Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 635/2022 de 15 de noviembre del 2023

PRIMERO. Dª Verónica impugna la resolución del Ministerio del Interior de fecha 10 de mayo de 2022 por la que se desestima la petición de reexamen y, en consecuencia, se ratifica la resolución de fecha 5 de mayo de 2022, por la que se deniega el derecho de asilo y la protección subsidiaria;

La recurrente, nacional de Turquía, alegó, como fundamento de su solicitud, según se recoge en la resolución impugnada y resulta del expediente administrativo, que solicitaba protección internacional por su orientación sexual. Que desde pequeña se sentía diferente, rara con los chicos y más cómoda con las chicas. Relató que en 2013 se enamora de una chica de su colegio a la cual le confiesa sus sentimientos y es rechazada, sufriendo burlas por parte de todo el colegio y por lo cual se sentía aislada. Manifestó que los chicos en el colegio la tocaban y se aprovechaban de ella. Su familia se entera de lo que le ocurría, pidiéndole ella que la cambien de colegio, a lo cual sus padres dicen que no para castigarla por ser homosexual. Señaló que hasta 2019 estuvo aislada y rechazada y sufre acoso sexual. Que hasta 2021 estuvo castigada por su familia sin hacer nada. Que en 2021 la familia la lleva a una boda de familiares y ahí es donde conoce a Leocadia, quien le declara sus sentimientos, desconociendo su familia que mantenía una relación con esta. Que empieza a tramitar su pasaporte en noviembre para huir del país y comentándoselo a Leocadia, quien estaba comprometida. Leocadia le dice a su prometido que es lesbiana y rompe el compromiso y su familia la maltrataba. Que la peticionaria le dice a Leocadia que se fuguen juntas, para lo cual Leocadia va a Bursa y se queda en un hostal. Que la peticionaria pasa una noche con Leocadia y al contarle a su familia donde ha estado, recibió malos tratos desde entonces quedándose con parte del sueldo que ganaba. Manifestó que no había tenido relación con más mujeres.

SE GUNDO. - La resolución administrativa, tras recoger la información disponible sobre el país de origen en relación con la violencia contra las mujeres y el colectivo LGTBI, considera que el conjunto de las alegaciones formuladas por la peticionaria resulta insuficiente, incoherente y, por tanto, inverosímil, en los siguientes extremos:

En primer lugar, el relato es vago e impreciso pues no aporta apenas detalles sobre la construcción de su sexualidad y su orientación sexual, únicamente indicando que se sentía diferente y que se sentía rara con los chicos y cómoda con las chicas, sin se refleje indicio alguno del difícil y complejo proceso de descubrimiento de la propia orientación sexual en un contexto cultural y social como el de su país.

Señala que no es suficiente la sola mención o alegación de homosexualidad para fundamentar una solicitud de protección. Además, el relato debe resultar creíble y contener un mínimo de información para establecer su verosimilitud, pues "La inconcreción en el relato de hechos y las manifiestas contradicciones efectuadas, no permiten deducir la existencia de indicios suficientes para acreditar con razonable certeza que lo que sostiene coincide con la realidad y revela un riesgo con motivo de su orientación sexual".

En segundo lugar, resultan vagas e insuficientes las alegaciones sobre las agresiones sufridas por sus padres. No se entiende que, si sus padres la castigaban tanto por su orientación sexual y cuando ya tenía pensado marcharse de su país, les contara que se había quedado en el hotel de Leocadia.

En tercer lugar, teniendo en cuenta la información del país de origen consultada, y a pesar de que existen informes que señalan la aplicación parcial o incompleta de las medidas para proteger a las mujeres y enjuiciar a los culpables de este tipo de delitos, relata que no acudió a las autoridades a denunciar los hechos narrados. Por tanto, hay que tener en cuenta que al no interponerse denuncia alguna sobre los hechos alegados no se permite el conocimiento del asunto a las autoridades competentes y en este sentido, la persecución ejercida por agentes no estatales puede alcanzar la protección internacional siempre que quede suficientemente acreditada una situación de aquietamiento, pasividad, desidia o impotencia de las autoridades de su país a la hora de investigar los hechos y otorgarle protección.

En este sentido, es preciso señalar que, atendiendo a la información del país de origen consultada, la mera pertenencia al colectivo LGBTIQ no implica la existencia de una persecución por parte de las autoridades turcas. En este caso, la persona interesada no refiere ningún problema o agresión con las autoridades turcas u otros agentes de persecución debido a su homosexualidad.

En conclusión, todos los elementos relevantes del relato que fundamentarían su temor a ser perseguida son inverosímiles e insuficientes, y en consecuencia, su solicitud resulta infundada por lo que respecta al hecho de albergar un fundado temor a ser perseguido o a sufrir un daño grave en caso de retorno.

TERCERO. - La recurrente reitera en la demanda los hechos relatados en su solicitud y considera que la misma debería haberse tramitado por el procedimiento ordinario en lugar de resolverse por la vía del artículo 21.2 a) Ley de Asilo, pues para la mera admisión a trámite bastará que la solicitud se refiera a hechos constitutivos de una persecución protegible y no se base en hechos, datos o alegaciones manifiestamente falsos, inverosímiles o que, por carecer de vigencia actual no fundamentasen una necesidad de protección.

Destaca la importancia de los Informes favorables del ACNUR como organismo especializado y el importante papel que le reserva la propia Ley de Asilo.

Y considera que, en el presente caso, habiéndose llevado a cabo una instrucción más que deficiente y alcanzado una resolución injusta y no acorde a derecho, esta debe revocarse, admitiéndose a trámite la solicitud de protección internacional.

Añade que, a pesar de que la resolución manifiesta que se han observado las normas de procedimiento aplicables y que se ha realizado un tratamiento diferenciado del art. 46 al tener en cuenta las Directrices del ACNUR de Protección Internacional, en realidad no han sido tenida en cuenta pues se necesitan varias entrevistas, con el tiempo suficiente en las entrevistas y entre entrevistas para construir un clima de confianza entre entrevistador y la persona solicitante, así como atención psicosocial. Además, las pruebas no suelen estar disponibles y se han de valorar otras fuentes de información alternativas. En suma, la valoración no se puede basar en estereotipos o interpretaciones superficiales. Sin embargo, la resolución recurrida exige detalles sobre su "construcción de su sexualidad y su orientación sexual" reconociendo el complejo contexto social y cultural de su país.

CUARTO. - El artículo 21 de la ley 12/2009 reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, que regula el procedimiento aplicable cuando la solicitud se presenta en puestos fronterizos, tiene el siguiente tenor literal:

"1. Cuando una persona extranjera que no reúna los requisitos necesarios para entrar en territorio español presente una solicitud de protección internacional en un puesto fronterizo, el ministro del Interior podrá no admitir a trámite la solicitud mediante resolución motivada cuando en dicha solicitud concurra alguno de los supuestos previstos en el apartado primero del artículo 20. En todo caso, la resolución deberá ser notificada a la persona interesada en el plazo máximo de cuatro días desde su presentación.

2. Asimismo, el ministro del Interior podrá denegar la solicitud mediante resolución motivada, que deberá notificarse a la persona interesada en el plazo máximo de cuatro días desde su presentación, cuando en dicha solicitud concurra alguno de los siguientes supuestos:

a) los previstos en las letras c), d) y f) del apartado primero del artículo 25;

b) cuando la persona solicitante hubiese formulado alegaciones incoherentes, contradictorias, inverosímiles, insuficientes, o que contradigan información suficientemente contrastada sobre su país de origen, o de residencia habitual si fuere apátrida, de manera que pongan claramente de manifiesto que su solicitud es infundada por lo que respecta al hecho de albergar un fundado temor a ser perseguida o a sufrir un daño grave. (...)"

QUINTO.- Como pone de manifiesto la parte actora, el Tribunal Supremo ha declarado que deben ser interpretadas de manera restrictiva las posibilidades de denegar las solicitudes de protección internacional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21.2 de la Ley 12/2009, teniendo en cuenta que comporta un rechazo acelerado de las solicitudes de asilo que, ya en primera aproximación, esto es, sin necesidad de esfuerzos dialécticos ni actos de investigación, merecen ser calificadas de "incoherentes, contradictorias, inverosímiles, insuficientes, o que contradigan información suficientemente contrastada sobre su país de origen ".

En consecuencia, cuando esa incoherencia, inverosimilitud o insuficiencia del relato no se revela manifiesta, obvia o patente, lo que hay que hacer es admitir la solicitud a trámite presentada y darle el curso del procedimiento de urgencia o del procedimiento ordinario, según proceda. Pues lo que no resulta de recibo es tratar de ampliar esta restringida vía procedimental del artículo 21.2.b) so pretexto de su calificación formal como "denegación" (que no inadmisión), utilizándola para despachar una solicitud de asilo cuya inverosimilitud, incoherencia o carencia de fundamento no se revele obvia o patente ya en un primer examen; del mismo modo que no resulta de recibo rechazar con base en este precepto una solicitud de asilo con el argumento de que no aparece respaldada por prueba indiciaria suficiente, pues tanto el estudio detenido del relato como el juicio sobre su respaldo probatorio son cuestiones que trascienden de la limitada funcionalidad de ese trámite del artículo 21.2.b) y sólo pueden ser abordadas tras admitir a trámite la solicitud y en el curso del expediente de asilo correspondiente.(línea jurisprudencial iniciada por dos SSTS de 27 de marzo de 2013 (recursos de casación 2429/2012 y 2529/2012 ) y que se ha consolidado luego en SSTS de 10 de junio de 2013 (casación 3735/2012 ) , 24 de junio de 2013 (casación 3434/2012 ), 21 de noviembre de 2013 (casación 4446/2012 ), 22 de noviembre de 2013 (casación 4359/2012 ), 28 de noviembre de 2013 (casación 4362/2012 ), 23 de enero de 2014 (casación 55/2013 ) y 24 de enero de 2014 (casación 407/2013 ), 18 de julio de 2016 (casación 3847/2015), entre otras muchas.

SEXTO. - En el supuesto de autos, la valoración de los hechos alegados nos lleva a concluir, con la Administración, que los mismos son manifiestamente insuficientes para considerar que existen unos mínimos indicios para el reconocimiento de la condición de refugiado solicitada.

En relación con el derecho a la protección internacional sobre la base de la tendencia sexual, ha señalado el Tribunal Supremo que debe acreditarse, siquiera indiciariamente, el carácter individualizado de los actos de persecución derivados de la condición de homosexual, y que éstos alcancen cierta gravedad, de modo que constituyan una grave violación de los derechos humanos fundamentales, y para ello es preciso examinar la reglamentación del país de origen sobre la punibilidad de las conductas homosexuales, a los efectos de determinar si efectivamente la persona que solicita el asilo ha demostrado haber sido objeto de persecución y existen indicios serios de los temores fundados de sufrir persecución en el supuesto de que regrese a su país de origen ( STS de 2 de noviembre de 2015 - rec. 263/2015-). Esta última sentencia continúa en los siguientes términos:

" En la sentencia de este Tribunal, Sección 3ª, de 12 de febrero de 2014 (Recurso: 864/2013 ) se recogía la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de noviembre de 2013 (asunto C-199/12 ) en la que se lleva a cabo una determinada interpretación de la Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004 . En dicha sentencia ya se decía " Pues bien, la interpretación del artículo 10, apartado 1, letra d), de la Directiva 2004/83 que hace el Tribunal de Justicia de la Unión Europea le conduce a afirmar que "la existencia de una legislación penal como la controvertida en cada uno de los litigios principales, cuyos destinatarios específicos son las personas homosexuales, autoriza a declarar que debe considerarse que tales personas constituyen un determinado grupo social". Y, a continuación, declara que el artículo 9, apartado 1, de la Directiva 2004/83 , en relación con la letra c) del apartado 2 de ese mismo artículo, "[...] debe interpretarse en el sentido de que la mera tipificación como delito o falta de los actos homosexuales no constituye en cuanto tal un acto de persecución. En cambio, una pena privativa de libertad que reprime los actos homosexuales y que se aplica efectivamente en el país de origen que ha adoptado ese tipo de legislación debe considerarse una sanción desproporcionada o discriminatoria y constituye, por tanto, un acto de persecución".

A esta doble declaración llega la sentencia tras subrayar la diferencia entre la mera legislación que tipifique como delito o falta los actos homosexuales (tipificación penal que no constituye por sí misma una persecución en el sentido del artículo 9, apartado 1, de la Directiva) y la legislación que castiga con penas privativas de libertad los actos homosexuales tipificados como delitos (que "puede constituir por sí sola un acto de persecución en el sentido del artículo 9, apartado 1, de la Directiva, siempre que sea efectivamente aplicada en el país de origen que haya promulgado una legislación de este tipo").

Desde esta perspectiva, afirma el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, "cuando una persona que solicita asilo invoca la existencia en su país de origen de una legislación que tipifica como delito los actos homosexuales, incumbe a las autoridades nacionales, en el marco de su valoración de los hechos y circunstancias en virtud del artículo 4 de la Directiva, proceder a un examen de todos los hechos pertinentes relativos al país de origen, incluidas la legislación y la reglamentación del país de origen y el modo en que se aplican, tal y como prevé el artículo 4, apartado 3, letra a), de la Directiva".

La obligación de las autoridades nacionales ante estas solicitudes, consistirá en determinar tanto si "[...] en el país de origen de la persona que solicita asilo , se aplica en la práctica la pena privativa de libertad prevista por una legislación de ese tipo" como si, a partir de la premisa anterior, "efectivamente, la persona que solicita asilo tiene fundados temores a ser perseguida al regresar a su país de origen, en el sentido del artículo 2, letra c), de la Directiva, en relación con el artículo 9, apartado 3, de la misma.& quot;"

En consecuencia, concluye que, conforme a la doctrina reseñada, no basta con acreditar la pertenencia a un grupo social perseguido en el país de origen por su tendencia homosexual y la existencia de una legislación penal que castiga con penas de prisión tales conductas, sino que se precisa verificar la aplicación efectiva de dicha normativa en el país correspondiente que avale una persecución real y efectiva hacia las personas integrantes de dicho colectivo.

SÉPTIMO. - Por tanto, la efectiva persecución de la homosexualidad en un país ha de ponerse en relación con la concreta situación personal del solicitante, pues en caso contrario, bastaría una mera alegación de homosexualidad por parte de cualquier ciudadano procedente de un país en el que las prácticas homosexuales fueran efectivamente perseguidas para obtener, automáticamente, la protección internacional (en este sentido, SAN, 2ª de 17 de octubre de 2017 -ref. 46/2017- ).

Ello no significa, no obstante, que sea exigible al solicitante de protección una prueba plena de haber sufrido persecución por tal motivo, pero sí, al menos, la concurrencia de unos mínimos indicios acreditativos de la veracidad de su relato, el cual, asimismo, debe alcanzar un grado razonable y suficiente de consistencia y estar dotado intrínsecamente de coherencia.

Y estos indicios no se aprecian en el caso que estamos examinando, pues el relato que ofrece la recurrente carece de la consistencia necesaria en cuanto a la posibilidad de que pueda sufrir un daño grave por parte de las autoridades de su país de origen o que estén promovidos o amparados por las mismas, ya que no consta que tuvieran intervención alguna en los hechos, ni conocimiento de estos.

En efecto, la recurrente simplemente relata la reacción de su familia cuando descubrió su orientación sexual y sus relaciones con Leocadia, castigándola y recibiendo malos tratos; hechos que no denunció ante las autoridades y, en consecuencia, no se puede atribuir a las mismas pasividad o inactividad.

El agente de persecución no se encuentra, pues, entre los comprendidos en el artículo 13 de la Ley 12/2009, a tenor del cual:

"Los agentes de persecución o causantes de daños graves podrán ser, entre otros:

a) el Estado;

b) los partidos u organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio;

c) agentes no estatales, cuando los agentes mencionados en los puntos anteriores, incluidas las organizaciones internacionales, no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves."

Y los actos relatados carecen de gravedad suficiente para poder encuadrarlos en los actos de persecución contemplados en el artículo 6 de la Ley 12/2009, que dispone:

"1. Los actos en que se basen los fundados temores a ser objeto de persecución en el sentido previsto en el artículo 3 de esta Ley, deberán:

a) ser suficientemente graves por su naturaleza o carácter reiterado como para constituir una violación grave de los derechos fundamentales, en particular los derechos que no puedan ser objeto de excepciones al amparo del apartado segundo del artículo 15 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, o bien

b) ser una acumulación lo suficientemente grave de varias medidas, incluidas las violaciones de derechos humanos, como para afectar a una persona de manera similar a la mencionada en la letra a).

2. Los actos de persecución definidos en el apartado primero podrán revestir, entre otras, las siguientes formas:

a) actos de violencia física o psíquica, incluidos los actos de violencia sexual;

b) medidas legislativas, administrativas, policiales o judiciales que sean discriminatorias en sí mismas o que se apliquen de manera discriminatoria;

c) procesamientos o penas que sean desproporcionados o discriminatorios;

d) denegación de tutela judicial de la que se deriven penas desproporcionadas o discriminatorias;

e) procesamientos o penas por la negativa a prestar servicio militar en un conflicto en el que el cumplimiento de dicho servicio conllevaría delitos o actos comprendidos en las cláusulas de exclusión establecidas en el apartado segundo del artículo 8 de esta Ley;

f) actos de naturaleza sexual que afecten a adultos o a niños".

En consecuencia, hemos de concluir que concurre el supuesto previsto en el artículo 21.2 b) Ley 12/2009, y, por tanto, procede confirmar la resolución administrativa, con desestimación del recurso.

OCTAVO. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 LJCA, se imponen las costas a la parte recurrente. Si bien, haciendo uso de la facultad que otorga al tribunal el artículo 139.4 LJCA, se fija su importe en un máximo de 1.000 € por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente