Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 102/2019 de 15 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Se impugna en este proceso la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la actora debido a los perjuicios que afirma haber sufrido desde julio de 2009 a 2015 y parte de 2016, como consecuencia de la insuficiencia del Margen de Comercialización Fijo (MCF) establecido en la Orden ITC/1659/2009, de 22 de junio, para la aplicación de la Tarifa de Ultimo Recurso y del Precio Voluntario al Pequeño Consumidor, para resarcirse de los costes reales de comercialización y la obtención de un beneficio razonable por el suministro de energía eléctrica en su condición de Comercializadora de Ultimo Recurso y posteriormente Comercializadora de Referencia.

La reclamación de responsabilidad fue formulada por la actora el 16 de septiembre de 2014 ante el Ministerio de Industria, Energía, Turismo, y dado que no obtuvo respuesta expresa se interpuso el recurso jurisdiccional ante esta Sala.

SEGUNDO.- Comenzaremos por hacer referencia al marco normativo en el que la cuestión suscitada se desenvuelve.

a) Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico (luego derogada por la actualmente vigente Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico), fue modificada por La Ley 17/2007, de 4 de julio, para adaptarla a lo dispuesto en la Directiva 2003/54/CE, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad.

De esa modificación legal derivó un nuevo modelo, en el que la actividad de suministro a tarifa dejó de formar parte de la actividad de distribución, y el suministro pasó a ser ejercido en su totalidad por los comercializadores en libre competencia, siendo los consumidores de electricidad quienes elegían libremente a su comercializador.

En este contexto, la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, disponía que las tarifas de último recurso -TUR- (luego Precios Voluntarios para el Pequeño Consumidor en la hoy vigente Ley 24/2013) serían únicas en todo el territorio nacional, definiéndose como los precios máximos que podrían cobrar los comercializadores que, de acuerdo con lo previsto en el apartado f) de su artículo 9, fueran determinadas por el Gobierno (comercializadoras de ultimo recurso -CUR-).

Esta determinación se realizó en el artículo 2 del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril, por el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica, y en el que se designó como comercializadora de último recurso, entre otras, ENDESA ENERGIA XXI, S.A. hoy recurrente en este proceso.

b) Tarifa TUR. Las previsiones legales en relación con estructura de la tarifa TUR se contenían en el art. 18 de la ley 54/1997, de 27 de noviembre, cuyo tenor era el siguiente:

"Estas tarifas de último recurso se fijarán de forma que en su cálculo se respete el principio de suficiencia de ingresos y no ocasionen distorsiones de la competencia en el mercado.

2. Las tarifas de último recurso tendrán en cuenta las especialidades que correspondan. Para su cálculo, se incluirán de forma aditiva en su estructura los siguientes conceptos:

a) El coste de producción de energía eléctrica, que se determinará atendiendo al precio medio previsto del kilovatio hora en el mercado de producción durante el período que reglamentariamente se determine y que será revisable de forma independiente.

b) Los peajes de acceso que correspondan.

c) Los costes de comercialización que correspondan."

Asimismo, en el artículo 3 del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril, sobre los derechos y obligaciones de los comercializadores de último recurso, la tarifa de último recurso se definía como el precio máximo y mínimo que podrían cobrar los comercializadores de último recurso a los consumidores acogidos a dicha tarifa. En el art. 7 se fijó la metodología de la TUR, disponiendo al respecto que el Ministro de Industria, Turismo y Comercio (actualmente Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital) dictaría las disposiciones necesarias para el establecimiento de las tarifas de último recurso determinando su estructura de forma coherente con los peajes de acceso.

c) En cumplimiento de ello, se publicó la Orden ITC/1659/2009, de 22 de junio, por la que se establecía el mecanismo de traspaso de clientes del mercado a tarifa al suministro de último recurso de energía eléctrica y el procedimiento de cálculo y estructura de las tarifas de último recurso de energía eléctrica. El objeto de esta norma era, entre otros aspectos, regular el procedimiento de cálculo y estructura de las tarifas de último recurso en el sector eléctrico y la estructura de los peajes de acceso correspondientes.

En concreto, la Orden ITC/1659/2009 determinaba la estructura de la tarifa con un término de potencia, suma del término de potencia del peaje de acceso más el margen de comercialización fijo -MCF- y un término de energía igual a la suma del término de energía del correspondiente peaje de acceso y el coste estimado de la energía. El coste estimado de la energía, a su vez, se calculaba a partir del coste estimado en el mercado diario, que consideraba el resultado de un mecanismo competitivo de mercado, que es la subasta CESUR realizada para cada trimestre en cuestión. Además, este coste estimado de la energía podría tener en cuenta la prima por riesgo al que se encontraba sujeto el comercializador de último recurso (si bien dicha prima tomó valor nulo, según se dispuso en la Orden IET/3586/2011, de 30 de diciembre, para las tarifas de último recurso que estuvieron vigentes a partir del 1 de enero de 2012); el sobrecoste de los servicios de ajuste del sistema; y el pago por capacidad de generación correspondiente al consumo. Todo ello afectado de los coeficientes de pérdidas estándares establecidos en la normativa para elevar a barras de central el consumo leído en el contador.

La disposición transitoria tercera de esta Orden ITC/1659/2009 fijó el margen fijo de comercialización en los siguientes términos:

"Disposición transitoria tercera. Valores iniciales a aplicar en el cálculo la tarifa de último recurso a partir de 1 de julio de 2009.

1. El valor del margen de comercialización fijo, MCF, definido en el artículo 8.2, para cada las tarifas de último recurso a partir de 1 de julio de 2009 será de 4 Euros/kW y año.

La Dirección General de Política Energética y Minas podrá revisar el margen de comercialización MCF, cuando revise el coste de producción de energía."

d) Finalmente, la promulgación de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico y el Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación, mantuvo la estructura tarifaria modificando la denominación de la TUR, que pasa a denominarse Precio Voluntario para el Pequeño Consumidor (PVPC), al paso que las empresas obligadas a prestar el servicio pasa a denominarse Comercializadoras de Referencia (CR).

e) Haciendo uso de la habilitación prevista en la disposición transitoria acabada de transcribir, la Dirección General de Política Energética y Minas, dictó las sucesivas resoluciones por la que se establece el coste de producción de energía eléctrica y las tarifas de último recurso. En ellas mantuvo el valor del MCF para el establecimiento de la TUR y PVPC, haciéndose expresa alusión a ello en la exposición de motivos.

El resumen de lo que para este litigio interesa es que, como es de ver, el procedimiento de cálculo de la TUR se basaba en dos componentes a partir de los peajes de acceso, a los que se añadía el coste de energía calculado con base en mecanismos de mercado y el margen de comercialización fijo -MCF-.

TERCERO.- Del conjunto de las alegaciones vertidas por la demandante al formular la demanda y las conclusiones, se desprende que la actora no realiza reproche alguno ni a su designación como comercializador de último recurso (CUR) o de Referencia (CR) obligado a suministrar electricidad con arreglo a la TUR o PVPC, ni a la estructura de ésta, sino únicamente a la cuantificación de uno de sus componentes, cual es el margen de comercialización fijo (MCF) mantenido durante todo el periodo en 4€ Kw/h y año.

Este componente es precisamente el destinado a compensar los costes de comercialización de la TUR y PVPC como obligación de servicio público impuesta a la actora y que debiera incluir en él también un margen de beneficio razonable.

El reproche de la demandante se centra en que el MCF fue individualizado por la Disposición Transitoria Tercera de la Orden ITC/1659/2009 en 4 €/Kw año sin respaldo metodológico alguno y en que resultaba insuficiente para compensar los costes de comercialización de la TUR e incorporar un beneficio razonable. Tal insuficiencia se vería avalada por:

a) El informe de la propia CNMC, de 19 de mayo de 2016, sobre el margen comercial que corresponde aplicar a la actividad de comercialización de referencia para realizar el suministro de energía a precio voluntario del pequeño consumidor en el sector eléctrico y a tarifa de último recurso en el sector de gas natural, en el cual se afirmó tajantemente la insuficiencia de MCF fijado hasta entonces en un 4 €/Kw año.

b) La prueba pericial aportad con la demanda y ratificada a presencia judicial. En ella se acreditaría la pérdida patrimonial provocada por la Administración por la insuficiencia del MCF hasta el 31 de diciembre de 2015 es de 591,1 Millones de Euros, a lo que habría que añadir las causadas desde ese momento.

c) El aval a tal afirmación que, en su opinión, supusieron las SSTS de 3 de noviembre de 2015 (recs. 395 y 396 de 2014), estimatorias del recurso interpuesto por otras comercializadoras contra el acabado de citar Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo. En ella se afirma (FJ 3º) lo siguiente:

Pero además de incurrir en dicha omisión, contrariando lo establecido por la Ley del Sector Eléctrico, la disposición adicional que la recurrente impugna procede a fijar un valor al margen de comercialización sin especificar directa ni indirectamente el método por el que se llega a dicho valor. La fijación es, por tanto, contraria a derecho, puesto que no se ajusta a una metodología previa elaborada por el Gobierno. Cierto que es el Gobierno quien fija ese valor, pero lo hace no ya sólo contrariando la exigencia legal de una previa metodología, sino además de forma inmotivada y sin explicar en absoluto los criterios empleados para llegar a dicha cifra -aunque no se ofreciera una metodología propiamente dicha-, incurriendo por tanto en arbitrariedad. Tanto más cuanto que el valor fijado es el mismo que se determinó en 2.009 (seis años antes del Real Decreto, por tanto) de forma que se entendía como provisional y asimismo sin memoria justificativa, como señala la mercantil actora.

CUARTO.- En la contestación a la demanda, el Abogado del Estado aduce que las SSTS de 3 de noviembre de 2015 estimaron parcialmente los recursos interpuestos por otras CUR contra el apartado segundo de la disposición adicional octava del real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios al pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación, apartado en el cual se fijaba el MFC en 4euros/kw y año.

El Tribunal Supremo anuló la disposición impugnada por cuanto que la fijación directa del MFC sin haber aprobado previamente la metodología para su cálculo vulneraba el art. 17 de la Ley 24/2013, de 26 de octubre, del Sector Eléctrico, en el cual se ordenaba que los precisos voluntarios para el pequeño consumidor se fijasen de acuerdo con una normativa dictada al efecto. De manera que "la falta de concreción normativa de los parámetros de cálculo utilizados impide a esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo determinar si se han preservado los principios de objetividad, racionalidad e interdicción de la arbitrariedad que rigen el ejercicio de la potestad reglamentaria.

Razona el Abogado del Estado que mientras no se fijen por Orden ministerial los valores que resulten de aplicación de la metodología establecida (en cumplimiento de la STS) en el RD 462/2016, de 18 de noviembre, no sería posible determinar si existe o no el derecho complementario que reclama la entidad recurrente, por lo que la reclamación resultará prematura.

De modo subsidiario considera que no existe el daño aducido y que, en todo caso, la demandante tendría el deber jurídico de soportarlo: i) no existiría el daño porque depende de la cuantía en que se fije el MCF en ejecución de lo dispuesto en la STS, y ii) la entidad demandante tendría el deber de soportar el daño por cuanto en su actuación normativa la Administración se ha movido dentro de márgenes razonables que excluyen un pretendido automatismo entre anulación de un acto o disposición y responsabilidad patrimonial.

QUINTO.- Pa ra abordar la cuestión suscitada bueno será recordar que el artículo 106.2 de la Constitución Española establece que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

Del mismo modo el artículo 139.1 de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece idéntico derecho, dentro del sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas: "1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. -2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas".

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas han sido concretados en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, por todas, la sentencia de 28 de enero de 1999 señala que:

"Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado".

SEXTO.- En trando ya en las singularidades del caso (sobre las que ya nos pronunciamos, entre otra en la SAN de 3 de octubre de 2018 -rec. 774/2015 cuyo hilo de razonamiento seguimos) comenzaremos por concretar la actividad administrativa de la que se deriva el perjuicio aducido por la actora, pues ello será determinante de la solución a adoptar en cuanto a la pretensión resarcitoria.

Ya hemos dejado constancia de que la demandante ciñe la causa del perjuicio sufrido a la fijación del MCF en 4 €/Kw y año, valor que considera insuficiente para cubrir los costes de explotación de la actividad de comercialización de energía mediante TUR y VPC, así como un margen de beneficio razonable. La actora no pone en cuestión ni la adecuación a Derecho de su designación como comercializadora de último recurso (obligación de servicio público que asume) ni del resto de componentes de la TUR y la VPC distintos al coste de comercialización fijo según la estructura diseñada por el art. 18 de la Ley 17/2007, de 4 de julio, del Sector Eléctrico, desarrollado en la Orden ITC/1659/2009 ya citada con anterioridad. Consecuentemente, estas cuestiones quedarán al margen de nuestra atención.

Pues bien, la concreción del MCF en 4 Euros/kW y año, se realizó en la disposición transitoria tercera de la Orden ITC/1659/2009, de 22 de junio, por la que se establece el mecanismo de traspaso de clientes del mercado a tarifa al suministro de último recurso de energía eléctrica y el procedimiento de cálculo y estructura de las tarifas de último recurso de energía eléctrica. En dicha disposición se habilitaba además a la Dirección General de Política Energética y Minas a revisar el margen de comercialización MCF, cuando revise el coste de producción de energía. Sin embargo, las resoluciones de la Dirección General correspondientes no hicieron uso de esta facultad, sino que en sus correspondientes exposiciones de motivos se señalaba que el MCF permanecería con el valor inicialmente asignado. Son estas resoluciones las que, por insuficiencia del valor del MCF que en ellas se sostenía (al no variarlo), causaron el pretendido perjuicio a la demandante en los ejercicios considerados y del cual pretende ser resarcido por la Administración.

Importa destacar que de estas resoluciones de la Dirección General de Política Energética y Minas, algunas de ellas fueron impugnadas por otras comercializadoras y los recursos desestimados mediante resoluciones judiciales firmes.

SÉPTIMO.- Se ntado que la actividad administrativa de la que el demandante hace derivar el daño pretendidamente sufrido es el mantenimiento del MCF en una cifra insuficiente para cubrir siquiera los costes del suministro a TUR (y luego PVPC) al que la demandante estaba obligada, así como que la impugnación judicial de las resoluciones administrativas mediante las que se mantuvo el MCF en 4 €/Kw y año fue desestimada, nos corresponde por ello analizar en primer lugar si el perjuicio aducido (cuya realidad no abordamos todavía) es o no antijurídico, esto es, si la demandante tenía o no la obligación jurídica de soportarlo en el caso de que efectivamente se llegue a la conclusión de que tal perjuicio es real y efectivo.

Coincidimos con la actora en que no está ejercitando la acción de responsabilidad derivada de acto legislativo alguno (el MCF se fijó en la Orden ITC/1659/2009 y Resoluciones ya citadas) ni vincula su pretensión a la existencia de una disposición de carácter general ya declarada ilegal. Ahora bien, aun cuando cabría una expresión más explícita al respecto, es un hecho que la pretendida insuficiencia del MCF fijado (del que derivaría causalmente el quebranto patrimonial aducido) supondría la vulneración del art. 18.1 de la Ley 54/1997, según el cual "estas tarifas de último recurso se fijarán de forma que en su cálculo se respete el principio de suficiencia de ingresos y no ocasionen distorsiones de la competencia." (de idéntico tenor es el art. 17 LSE 2013 respecto del PVPC) Es decir, que la responsabilidad patrimonial se anuda a la ilegalidad de las disposiciones que mantuvieron el MCF en 4€ Kw/hor durante todo el periodo considerado. Resoluciones que, si bien algunas de ellas fueron recurridas por otras comercializadoras ante los tribunales de justicia, su impugnación fue desestimada en los correspondientes recursos contencioso-administrativos.

OCTAVO.- Nos encontramos entonces ante la pretensión de responsabilidad patrimonial de la Administración derivada, no de su actividad material, sino de su actividad jurídica, supuesto cuyas especificidades ha destacado la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Así, la STS de 8 de junio de 2011 (cas. 3201/2007), que puede ser un buen exponente de esta doctrina, señaló que el punto de partida ha de ser el contenido del artículo 142, apartado 4, LRJAPAC, de que la anulación en la vía administrativa o jurisdiccional de un acto o de una disposición de la Administración no presupone el derecho a indemnización, lo que implica tanto como decir que habrá lugar a ella cuando se cumplan los requisitos precisos. A partir de ello rechaza la jurisprudencia del Tribunal Supremo las tesis maximalistas, tanto las que defienden que no cabe nunca derivar la responsabilidad patrimonial de la Administración autora de un acto anulado, como las que sostienen su existencia en todo caso. De manera que para determinar si un sujeto de derecho está obligado jurídicamente a soportar el daño que le ha infligido el funcionamiento de un servicio público, uno de los elementos a tomar en consideración es la naturaleza misma de la actividad administrativa.

En este orden de cosas el Tribunal Supremo distingue la responsabilidad patrimonial exigible cuando el perjuicio se liga al ejercicio de potestades discrecionales, supuesto en el cual la Administración puede optar entre diversas alternativas, indiferentes jurídicamente, sin más límite que la arbitrariedad que proscribe el artículo 9, apartado 3, de la Constitución; y los casos en los que la se actúan poderes reglados, en los que no dispone de margen de apreciación, limitándose a ejecutar los dictados del legislador. Y ya en este segundo grupo, habrá que discernir entre aquellas actuaciones en las que la predefinición agotadora alcanza todos los elementos de la proposición normativa y las que, acudiendo a la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados, impelen a la Administración a alcanzar en el caso concreto la única solución justa posible mediante la valoración de las circunstancias concurrentes, para comprobar si a la realidad sobre la que actúa le conviene la proposición normativa delimitada de forma imprecisa. Si la solución adoptada se produce dentro de los márgenes de lo razonable y de forma razonada, el administrado queda compelido a soportar las consecuencias perjudiciales que para su patrimonio jurídico derivan de la actuación administrativa, desapareciendo así la antijuridicidad de la lesión.

En definitiva, para apreciar si el detrimento patrimonial que supone para un administrado el funcionamiento de un determinado servicio público resulta antijurídico ha de analizarse la índole de la actividad administrativa y si responde a los parámetros de racionalidad exigibles. Esto es, si, pese a su anulación, la decisión administrativa refleja una interpretación razonable de las normas que aplica, enderezada a satisfacer los fines para los que se ha atribuido la potestad que ejercita.

NOVENO.- Hasta aquí hemos expuesto los criterios jurisprudenciales que ordenan la exigencia de responsabilidad derivada de la declaración de ilegalidad de un acto administrativo o una disposición general, lo que constituye un prius para la consideración de si, en función de la razonabilidad de la norma o del acto anulado, habría o no de declararse la responsabilidad patrimonial.

Sin embargo, cuando la responsabilidad patrimonial se pretende derivar de la ilegalidad de la actuación administrativa no declarada sino que se pretende enjuiciar en el seno de la propia reclamación de responsabilidad patrimonial, el Tribunal Supremo ha reaccionado descartando tal posibilidad. Así, en la STS de 19 de octubre de 2011 (cas. 4238/2007), dictada en un supuesto semejante al de la STS anteriormente citada, se concluye que:

"Resulta indiscutible que la responsabilidad patrimonial de la administración garantizada en el art. 106.2 de la Constitución y desarrollada en la LRJAPAC bajo los principios antedichos establecidos por el legislador no constituye una vía alternativa para impugnar actos administrativos que se dejaron consentidos por no haber utilizado los cauces legalmente establecidos.

[...] Ya hemos expresado en fundamento anterior que la viabilidad de la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere no solo el cumplimiento de las exigencias del art. 139 LRJAPAC sino que del art. 142.4. LRAJPAC no deriva responsabilidad de la administración por la simple anulación de un acto administrativo, así como la necesidad de utilizar las vías establecidas por el legislador sin que la acción de responsabilidad patrimonial fuere una vía subsidiaria para subsanar la no utilización de los mecanismos legalmente establecidos."

Es decir, que cuando la causa del daño padecido derive del dictado de actos o disposiciones generales de las que se predica su ilegalidad (funcionamiento anormal), resulta imprescindible su impugnación judicial, no siendo posible consentirlas y tratar de reabrir el debate sobre su conformidad a Derecho mediante la solicitud de declaración de responsabilidad sustentada precisamente en la disconformidad de aquellas con el Ordenamiento jurídico. Distinto será el caso en el que la responsabilidad se anude a una disposición general ajustada al Ordenamiento jurídico, supuesto sobre el que luego hemos de volver.

En el mismo sentido el Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto (por todas STS de 24 de mayo de 2005, rec. cas. 276/2007) al hilo de distinguir los supuestos en los que la responsabilidad patrimonial reclamada se hace derivar de la inconstitucionalidad de una ley o de una disposición general, aceptando que en estos últimos supuestos es carga de quien reclama a la Administración la impugnación de la actuación administrativa de la que se deriva el daño, pues en otro caso tendría la obligación jurídica de soportarlo. En su fundamento jurídico quinto puede leerse lo siguiente:

"Sobre el distinto trato a dispensar a la nulidad de una disposición de carácter general y la inconstitucionalidad de una norma con valor de Ley declarada por el Tribunal constitucional esta Sala dijo en Sentencia de trece de junio de dos mil que "podría sostenerse que las partes recurrentes están obligadas a soportar el perjuicio padecido por no haber en su momento recurrido las autoliquidaciones en vía administrativa. De prosperar esta tesis, el daño causado no sería antijurídico, pues, como expresa hoy el art. 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

Esta Sala, sin embargo, estima que no puede considerarse una carga exigible al particular con el fin de eximirse de soportar los efectos de la inconstitucionalidad de una ley la de recurrir un acto adecuado a la misma fundado en que ésta es inconstitucional. La Ley, en efecto, goza de una presunción de constitucionalidad y, por consiguiente, dota de presunción de legitimidad a la actuación administrativa realizada a su amparo. Por otra parte, los particulares no son titulares de la acción de inconstitucionalidad de la ley, sino que únicamente pueden solicitar del Tribunal que plantee la cuestión de inconstitucionalidad con ocasión, entre otros supuestos, de la impugnación de una actuación administrativa. Es sólo el tribunal el que tiene facultades para plantear «de oficio o a instancia de parte» al Tribunal Constitucional las dudas sobre la constitucionalidad de la ley relevante para el fallo ( art. 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional ).

La interpretación contraria supondría imponer a los particulares que pueden verse afectados por una ley que reputen inconstitucional la carga de impugnar, primero en vía administrativa (en la que no es posible plantear la cuestión de inconstitucionalidad) y luego ante la jurisdicción contencioso-administrativa, agotando todas las instancias y grados si fuera menester, todos los actos dictados en aplicación de dicha ley, para agotar las posibilidades de que el tribunal plantease la cuestión de inconstitucionalidad. Basta este enunciado para advertir lo absurdo de las consecuencias que resultarían de dicha interpretación, cuyo mantenimiento equivale a sostener la necesidad jurídica de una situación de litigiosidad desproporcionada y por ello inaceptable".

Como se ve son situaciones bien distintas y esa doctrina que se aplica para las consecuencias que derivan de la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador como consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad de una Ley no es aplicable a supuestos como los planteados cuando de la nulidad de disposiciones generales se trata en las que la firmeza de los actos dictados en aplicación de aquella hacen estéril la acción de reclamación patrimonial ejercitada al no existir un perjuicio antijurídico que el particular no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley."

Cierto es que la declaración del Tribunal Supremo que se acaba de transcribir se refiere a los actos administrativos no impugnados pero dictados en aplicación de una disposición general que es declarada contraria a derecho con posterioridad. Pero con mayor razón resultará exigible la impugnación de las resoluciones administrativas a las que directamente se les reprocha ser causa de la lesión cuyo resarcimiento se pretende, precisamente por no haberse acomodado a la legalidad. Ya hemos dejado constancia de pronunciamientos expresos al respecto.

DÉCIMO.- Finalmente, no desconocemos que el ejercicio de la potestad reglamentaria puede dar lugar a la exigencia de responsabilidad cuando causa perjuicios a los particulares aun cuando no se discuta la conformidad a Derecho de la concreta norma reglamentaria de la que los males deriven. SSTS de 4 de marzo y 10 de mayo de 1996 admiten esta posibilidad, pero para supuestos en los cuales del ejercicio de la potestad reglamentaria se deriva una carga no para la generalidad de los agentes de un determinado sector, sino para algunos de ellos en atención a circunstancias específicas. Por lo demás, estas sentencias, cuya doctrina general no puede descontextualizarse, terminaron por rechazar la responsabilidad patrimonial que se demandaba precisamente por no concurrir los requisitos referidos.

Sí es posible encontrar en la jurisprudencia del Tribunal Supremo supuestos en los cuales se reconoce el derecho de particulares afectados por el ejercicio legítimo y conforme a Derecho de la potestad reglamentaria. Así, las SSTS de 14 de junio de 2010 (rec. 5156/2008 entre otros) reconocieron el derecho a ser indemnizadas a determinadas editoriales por los daños ocasionados como consecuencia de haber editado libros de texto adecuados a una planificación educativa que se suspende a escasas fechas del comienzo del curso escolar. No se cuestiona allí la legitimidad de la medida normativa, pero se acepta que los particulares afectados tan singularmente por la medida tienen derecho a ser resarcidos por la imprevisibilidad de la medida de acuerdo con el calendario con arreglo al cual los libros de texto habían de ser puestos a disposición de la comunidad educativa. Ahora bien, se trata de perjuicios causados a terceros no directamente destinatarios de la reforma reglamentaria y que derivan de una medida cuya adecuación a Derecho no se discute, supuesto radicalmente distinto al que aquí resolvemos en el cual el daño derivaría precisamente de una actuación administrativa que se tacha de disconforme con la ley a la que debe ajustarse (el art. 18 LSE1997 y 17 LSE2013) y porque las resoluciones que fijaron la tarifa TUR y PVPC manteniendo el valor del MFC son actos singulares de aplicación de la Orden ITC/1659/2009, de 22 de junio. Así lo caracterizó el Tribunal Supremo en varias sentencias, entre las que se encuentra la de 24 de abril de 2018, FJ 9, último párrafo (cas. 329/2016).

UNDÉCIMO.- La aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa conduce a la desestimación del recurso.

En efecto, la actora sustenta la reclamación de responsabilidad en que el mantenimiento del MCF en 4 euros/Kw y año no le permite resarcirse de los costes de explotación y obtener un beneficio razonable de la actividad a la que viene obligado como comercializador de último recurso. Es decir, que el motivo por el que se reclama es porque el MCF desemboca en un incumplimiento de las exigencias de suficiencia de la TUR establecidas imperativamente en el art. 18.1 de la Ley 54/1997, (luego en el art. 17 LSE de 2013) según el cual "estas tarifas de último recurso se fijarán de forma que en su cálculo se respete el principio de suficiencia de ingresos y no ocasionen distorsiones de la competencia."

Consecuentemente, no puede aceptarse que por la vía oblicua de la responsabilidad patrimonial se impugnen las resoluciones que sucesivamente mantuvieron el MCF para todo el periodo considerado.

Finalmente hemos de precisar que el MCF fue establecido en Disposición Transitoria Tercera de la Orden ITC/1659/2009 en 4€/Kw y año, por lo cual el demandante era consciente de su suficiencia o insuficiencia. De manera que nada le impedía accionar frente a su mantenimiento en términos que consideraba contrarios al principio de suficiencia al que debía acomodarse para cumplir con el mandato impuesto en el art. 18.1 Ley 54/1997.

Consecuentemente con lo anterior, concluimos que la actora tiene la obligación jurídica de soportar el perjuicio patrimonial que afirma haber padecido por la insuficiencia del MCF fijado por la Administración, debido a que no impugno las resoluciones que mantuvieron el MCF, o al menos no por este motivo. Ello nos dispensa del análisis del resto de requisitos que conforman la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

DUODÉCIMO.- No s resta referirnos a la trascendencia que tendría en este caso las SSTS de 3 de noviembre de 2015 (recursos ya citados), que la actora entiende que apoya los motivos de su recurso.

Las SSTS citadas resolvieron la impugnación directa planteada por otras comercializadoras (con comparecencia procesal de la demandante) respecto del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación, el cual había sido publicado en el Boletín Oficial del Estado de 29 de marzo de 2.015.

En la sentencia se analiza la conformidad a derecho de la disposición adicional octava, en la cual se fijaba también en 4 euros/Kw y año el MCF con respecto al Precio Voluntario para el Pequeño Consumidor, tarifa sucesora sustancialmente de la TUR que en este proceso se analiza. Pues bien, con independencia de la STS analizada se refiere a la legalidad posterior a la que aquí interesa (entró en vigor el 30 de marzo de 2014), pero reconociendo sus semejanzas, lo cierto es que la estimación parcial del recurso y la anulación de la fijación del MFC en 4 euros/Kw y año que se hacía en el RD 215/2014, se sustenta en la vulneración del principio de transparencia, esto es, en el establecimiento del MFC sin la previa aprobación de una metodología para su cálculo y, sobre todo, porque su fijación directa en la norma impugnada se realizó sin hacer explícitos los parámetros seguidos para su fijación en una concreta magnitud. Es la indefinición de la metodología, o al menos de los concretos parámetros utilizados en la fijación del MFC, lo que lleva al TS a anular esta previsión normativa en cuanto no le permite evaluar su conformidad con el principio de suficiencia y el resto de las exigencias de la obligación de servicio público impuesta a las Comercializadoras de Referencia (sucesoras de las Comercializadoras de Ultimo Recurso).

Pues bien, en el caso sometido a nuestra consideración la suficiencia del MCF no se suscita con ocasión de la impugnación de la fijación del MCF en la Orden ITC/1659/2009 sin la aprobación de previa metodología de cálculo o de su mantenimiento en la misma cuantía por las sucesivas resoluciones de la Dirección General de Política Energética y Minas, sino al hilo de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada, cauce sobre cuya inidoneidad ya nos hemos pronunciado.

Por lo demás, asiste parcialmente la razón al Abogado del Estado cuando se refiere a la indeterminación del daño causado y el diferimiento de su determinación a cuando se fije el MCF con sujeción a las previsiones legales tal como han sido interpretadas por el Tribunal Supremo.

En efecto, tal como se dijo en las SSTS de 3 de noviembre de 2015 al estimar parcialmente los recursos de varias comercializadoras rechazando fijar una indemnización concreta, "en cuanto de nuestro pronunciamiento se deriva la obligación del Gobierno de regular con precisión la metodología de cálculo del margen de comercialización fijo, [que] condiciona el juicio respecto de la suficiencia o no del valor que resulte tras su aplicación."

DECIMOTERCERO. - En materia de costas, a tenor de lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA, procede su imposición a la parte actora

Vistos los preceptos ya citados, así como los de general y pertinente aplicación,