Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 788/2019 de 15 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La entidad INSERIMOS ENERGÍA,S.L impugna la Orden de la Ministra para la Transición Ecológica de fecha 17 de septiembre de 2019, por la que se inhabilita a dicha entidad para el ejercicio de la actividad de comercialización de energía eléctrica durante un año, por incumplimiento de los requisitos legales para el ejercicio de comercialización, y, en consecuencia, se determina el traspaso de sus clientes a un comercializador de referencia y se determinan las condiciones de suministro a dichos clientes.

Esta inhabilitación se fundamenta en que INSERIMOS ENERGÍA, S.L habría incumplido los requisitos económicos para el ejercicio de la actividad de comercialización por impago de los peajes de acceso a la red.

SEGUNDO. - En la resolución administrativa se ponen de manifiesto los siguientes hechos y circunstancias:

. - Con fecha 30 de mayo de 2018 la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia acordó la incoación de un expediente sancionador a INSERIMOS ENERGÍA, S.L por falta de abono de los peajes de acceso a la red de distribución de energía eléctrica.

Con fecha 7 de marzo de 2019 el Ministerio de Transición Ecológica dictó resolución por la que se declara a INSERIMOS ENERGÍA, S.L responsable de la comisión de una infracción grave, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65.3 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, como consecuencia del incumplimiento de la obligación de pago de peajes de distribución a las compañías distribuidoras ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L y UINION FENOSA DISTIRBUCIÓN, S.A. Por ello, se impone a INSERIMOS ENERGÍA, S.L una multa de 120.000 € por la comisión de la citada infracción.

Adicionalmente se impone a INSERIMOS ENERGÍA, S.L la obligación de restituir el importe total de los peajes de acceso impagados tanto a ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L como a UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN, S.A.

. - Con fecha 23 de noviembre de 2018 tuvo entrada en el Ministerio escrito presentado por UFD Distribución Electricidad, S.A en el que denuncia el aumento del impago de los peajes a la red, siendo la deuda, a fecha del escrito de 3.388.524,49 €.

.- A la vista de lo anterior, con fecha 27 de junio de 2019 se acordó por la Ministra de Transición Ecológica, el inicio del procedimiento por el que se inhabilita para el ejercicio de la actividad de comercialización a la empresa INSERIMOS ENERGÍA, S.L, estableciéndose que dada la gravedad del incumplimiento por su impacto en la sostenibilidad económica del sistema eléctrico y considerando la cuantía a la que asciende la falta de pago de los peajes de acceso a red de distribución eléctrica, el periodo de inhabilitación ha de ser de un año, y asimismo, se acordó el inicio del procedimiento de traspaso de sus clientes a un comercializador de referencia y se determinan las condiciones de suministro a dichos clientes.

De igual manera, se acordó la acumulación y tramitación conjunta de ambos procedimientos, de conformidad con el artículo 57 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

. - En el acuerdo, notificado el 4 de julio de 2019 a INSERIMOS ENERGÍA, S.L se confiere trámite de audiencia a la interesada y se comunica la apertura del plazo de alegaciones. Asimismo, se adoptan determinadas medidas cautelares.

De dicho acuerdo se dio traslado a Red Eléctrica de España, S.A, al Operador del Mercado Ibérico, Polo Español, S.A, a los comercializadores de referencia y a los distribuidores para que realizaran, igualmente, las alegaciones que estimaran pertinentes y se solicitó a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia informe sobre el mismo.

Se presentaron alegaciones por las entidades EDP Energía, S.A, Endesa Energía XXI, Endesa Distribución Eléctrica, S.L, Naturgy Energy Group, S.A y UFD Distribución Eléctrica, S.L, mostrándose conformes con el contenido del acuerdo, instando la inhabilitación y el traspaso de los clientes de la precitada empresa.

En concreto, las alegaciones presentadas por UFD dejaban constancia de que seguía existiendo una deuda contraída con ellos por parte de INSERIMOS ENERGÍA, S.L que, a fecha de 22 de julio de 2019 ascendía a 3.026.754,34 €.

Asimismo, en el escrito de alegaciones de Endesa Distribución Eléctrica, S.L se indicaba que INSERIMOS ENERGÍA, S.L tenía una deuda pendiente por no haber realizado el pago de los peajes de acceso a la red que, a fecha 30 de junio de 2019, asciende a 3.861.698 €

La entidad INSERIMOS ENERGÍA, S.L también presentó escrito de alegaciones mostrando su disconformidad con el citado acuerdo.

.- La Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia en su " Acuerdo por el que se emite informe solicitado por la Dirección General de Política Energética y Minas sobre el acuerdo de inicio del procedimiento de inhabilitación y traspaso de los clientes de INSERIMOS ENERGÍA, S.L a un comercializador de referencia", emitido el 30 de julio de 2019, hace constar que la deuda vencida a fecha 17 de julio de 2019, con las empresas distribuidoras UFD Distribución Eléctrica, S.A y ENDESA Distribución Eléctrica, S.L alcanzaría un volumen total de más de 6.500.000 €.

.- Asimismo, la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia en su informe refleja que INSERIMOS ENERGÍA, S.L ha intentado incumplir las medidas cautelares impuestas en el Acuerdo de inicio del procedimiento de inhabilitación dictado con fecha 27 de junio de 2019, pues ha dado orden, en diversas ocasiones, de realizar el traspaso de clientes entre empresas vinculadas así como tramitar nuevas altas o cambios de comercializador a su favor, si bien ambas actuaciones han sido rechazadas por las empresas distribuidoras en cumplimiento de las medidas cautelares impuestas

. - A la vista de las alegaciones efectuadas y de la documentación aportada por todos los interesados y tomando en consideración el informe de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, la Administración concluyó que INSERIMOS ENERGÍA, S.L no había acreditado el íntegro pago de los peajes de acceso a la red requerido conforme al artículo 73.3 ter del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre.

Al respecto, entiende que mediante los escritos de alegaciones de UFD ha quedado acreditado que no han sido abonadas las facturas vencidas con fecha posterior a 1 de enero de 2019, hecho que queda confirmado por la documentación aportada por INSERIMOS ENERGÍA, S.L donde el último pago realizado corresponde a las facturas con fecha de emisión 26 de diciembre de 2018 (fecha de vencimiento de 15 de enero de 2019), sin haber quedado justificado el pago de las facturas desde la fecha 27 de diciembre de 2018 hasta la fecha actual. E igualmente, del escrito de Endesa Distribución Eléctrica, S.L queda comprobado que continúa existiendo deudas por impago de peajes adquiridos por INSERIMOS ENERGÍA, S.L.

En consecuencia, se acuerda la inhabilitación y traspaso de los clientes de la empresa INSERIMOS ENERGÍA, S.L a un comercializador de referencia durante el periodo de un año.

TERCERO. - La comercializadora sustenta la demanda en que el procedimiento de inhabilitación tiene naturaleza sancionadora.

Por ello, y en la medida en que fue también sancionada por la CNMC por la comisión de una infracción grave como consecuencia del impago de los peajes de acceso, alega, en primer lugar, que la Orden impugnada vulnera el principio constitucional del non bis in ídem, toda vez que el inicio del procedimiento de inhabilitación obedece a los mismos hechos que fueron objeto del procedimiento sancionador.

Señala, en este sentido, que la denuncia por la que se incoó el procedimiento sancionador por la CNMC con fecha 30/05/2018, culminó con la imposición de una sanción de 120.000 € por Resolución de fecha 07/03/2019, declarando probados impagos por importe de 6.011.700,36 € a fecha 25 de enero de 2019 (2.511.631,81€ adeudados a Endesa y 3.500.068,55€ a UFD).

La denuncia que da lugar a la incoación del procedimiento de Inhabilitación y traspaso de clientes es de fecha 28 de noviembre de 2018, poniendo en conocimiento que el importe adeudado a UFD ascendía ya a 3.388.524,49€ (Facturas de 22/05/2018 a 30/10/2018).

De este modo, se tuvieron en cuenta los hechos denunciados en un momento en el que estaba en curso un procedimiento sancionador no finalizado por los mismos hechos.

CUARTO. - Este razonamiento no puede ser acogido puesto que el principio non bis in ídem proscribe sancionar dos veces por los mismos hechos, y en el caso de la inhabilitación acordada no estamos ante una sanción sino ante una medida que, por más que tenga contenido desfavorable, no tiene carácter sancionador.

En tal sentido ya nos hemos pronunciado en nuestras SSAN, 4ª de 16 de diciembre de 2015 (rec. 354/2013), 14 de noviembre de 2018 (rec. 314/2016) y 18 de mayo de 2022 (rec. 798/2019) -entre otras -cuyos argumentos son plenamente trasladables:

« La Sala no considera que la medida adoptada pueda ser calificada como una sanción, en la medida en que ni la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, aplicable ratione temporis (en adelante LSE97), la configura como una sanción, ni un análisis de su régimen jurídico permite, por más que se trate de un medida desfavorable, atribuirle carácter el carácter represivo propio de las sanciones administrativas ( STC 39/2011, de 31 de marzo , entre otras) que conllevaría la aplicación de las exigencias del procedimiento administrativo sancionador.

Que la LSE97 no configura el traspaso de clientes como una sanción lo pone de manifiesto el hecho de que la habilitación conferida por su art. 44.5 al Ministerio de Industria, Energía y Minas para acordar el traspaso de clientes de una comercializadora cuando incumplan determinadas obligaciones, "se entenderá sin perjuicio de las sanciones que puedan derivarse de acuerdo con lo establecido en el Título VI de la presente Ley" (último inciso del precepto citado). Es decir, la configuración legal de la potestad en cuestión es independiente de si, además, por concurrir los elementos característicos del derecho administrativo sancionador, el incumplimiento de obligaciones que justifica la medida que el precepto habilita a tomar constituye una infracción administrativa. De hecho, en el presente caso se siguió un procedimiento sancionador que concluyó con la imposición de una sanción a la demandante.

Tampoco el análisis material del precepto invocado tolera afirmar que estamos en presencia de una medida represiva, esto es, materialmente sancionadora. En efecto, el art. 45.1 LSE 97 establece las obligaciones de las empresas comercializadoras de energía eléctrica, mientras que el art. 44.5 incluye la previsión de un tratamiento especial para los consumidores vulnerables, establece las garantías del consumidor para el cambio de suministro y, como medida complementaria, faculta al Ministerio de Industria, Energía y Minas para acordar el traspaso de clientes cuando el suministrador incumpla alguna de las obligaciones que específicamente indica -no todas ni cualquiera de ellas-. Se trata por ello de una medida prevista para la protección de los consumidores frente al incumplimiento por parte del comercializador de determinadas obligaciones, o incluso, en garantía del correcto funcionamiento del sistema eléctrico en un aspecto de su economía de particular relevancia."

En efecto, la Ley 24/2013, de 26 de diciembre del Sector Eléctrico ( LSE) regula en el Título VIII, «Suministro de energía eléctrica» las obligaciones de las empresas comercializadoras (art. 46) y las consecuencias de su incumplimiento (artículo 47), entre las que prevé la medida aquí adoptada consistente en la extinción de la habilitación para actuar como comercializador durante el plazo máximo de un año.

Distinto de ello es la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio o desarrollo de actividades en el sector eléctrico durante un periodo no superior a tres años o un año, en el caso de las infracciones de carácter muy grave y grave, respectivamente, prevista en el artículo 68 dentro del Título X, «Régimen de inspecciones, infracciones y sanciones».

En este caso, el hecho que se imputa a la comercializadora recurrente consiste en la falta de pago de los peajes de acceso, siendo así que el pago de los mismos:

. - Por una parte, es uno de los requisitos de capacidad económica recogidos en el artículo 73.3 ter del RD 1955/2000, y, por tanto, su incumplimiento puede dar lugar a la extinción de la habilitación para el ejercicio de la actividad y el traspaso de los clientes, según el artículo 47 en relación con el artículo 46. 1º b) LSE.

.- Por otra parte, el pago de peajes es, además, una obligación establecida en el artículo 46.1.d), y su incumplimiento constituye una infracción administrativa grave prevista en el artículo 65.3 LSE, la cual puede ser sancionada con multa no inferior a 600.001 euros ni superior a 6.000.000 euros, y, en su caso, en función de las circunstancias concurrentes, con una sanción accesoria de las previstas en el artículo 68.2º, entre las que se encuentra, como se ha señalado, la "Inhabilitación para el ejercicio o desarrollo de actividades en el ámbito del sector eléctrico durante un plazo no superior a un año".

El Ministerio sancionó a INSERIMOS ENERGÍA por infracción grave, tipificada en el artículo 65.3 LSE, por falta de pago de los peajes de acceso, con una sanción de multa de 120.000 € y la obligación de restituir el importe total de los peajes de acceso impagados tanto a EDE como a UFD. No impuso sanciones accesorias.

Y, además, inició el procedimiento de extinción de la habilitación previsto en el artículo 47 LSE por incumplimiento de los requisitos de capacidad económica previstos en el artículo 73. 3º RD 1955/2000, ante la falta de pago de los peajes de acceso, y que concluyó con la resolución que es el objeto del presente recurso.

Es cierto que ambos procedimientos derivan de los mismos hechos, pero tienen distinta naturaleza y finalidad, de modo que, no siendo el procedimiento previsto en el artículo 47 LSE un procedimiento sancionador, no se ha producido vulneración del principio non bis in idem.

QUINTO. - La falta de naturaleza sancionadora de la medida acordada nos lleva a desestimar también el resto de los motivos de impugnación que se refieren a la vulneración de los principios y tramites del procedimiento sancionador, y en concreto:

1.- La vulneración del principio de proporcionalidad, en la medida en que no se conocen las "circunstancias concurrentes" que ha tenido en cuenta la Administración, a las que se refiere el artículo 68 LSE para la imposición de infracciones de carácter grave, para graduar la proporcionalidad de la sanción de inhabilitación de un año.

Este precepto se refiere a las sanciones accesorias que pueden imponerse en el caso de las infracciones graves, en función de las circunstancias concurrentes, entre las que se encuentra la inhabilitación para el ejercicio o desarrollo de actividades en el sector eléctrico durante un periodo no superior a un año, que no es lo acordado en el acuerdo impugnado, y, por tanto, dicho precepto no es de aplicación.

Como hemos explicado, distinto de esta sanción accesoria, es la extinción de la habilitación para actuar como comercializador durante el plazo máximo de un año prevista en el artículo 47 LSE que puede acordarse en el caso de que el comercializador incumpla alguno de los requisitos para el ejercicio de su actividad, que es lo acordado en este caso y lo que es objeto del presente procedimiento.

En todo caso, en la resolución administrativa justifica el periodo de inhabilitación de un año en la "gravedad del incumplimiento por su impacto en la sostenibilidad económica del sistema eléctrico y considerando la cuantía a la que asciende la falta de pago de los peajes de acceso a red de distribución eléctrica".

Cuestión distinta es que se discrepe de estas razones.

2.- La vulneración del principio de seguridad jurídica del artículo 9.2 CE y del principio de tipicidad del artículo 27 LRJSP, al no precisar ni describirse las conductas infractoras, limitándose a decir que " no queda acreditado el íntegro pago de los peajes de acceso a la red requerido conforme al artículo 73.3 ter del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre ".

La resolución impugnada no describe una conducta infractora sino el incumplimiento de uno de los requisitos de capacidad económica, como es el pago de los peajes de acceso, según lo previsto en el artículo 73.3 ter del Real Decreto 1955/2000, que la propia recurrente transcribe en su demanda.

3.- La vulneración de las normas de instrucción del procedimiento sancionador, y en particular de lo previsto en el artículo 89.2 Ley 39/2015, que prevé que, una vez concluida la instrucción, se formulará una propuesta de resolución que deberá indicar la puesta de manifiesto del procedimiento y el plazo para formular alegaciones. Precepto que no es aquí aplicable toda vez que no nos encontrarnos ante un procedimiento sancionador, sino ante el procedimiento de inhabilitación previsto en el artículo 47 LSE.

SEXTO. - Bajo el siguiente motivo de impugnación se opone que la Orden impugnada se ha dictado sin actividad probatoria alguna y, además, la que obra en el expediente no puede servir de acreditación alguna.

Al efecto, aduce que los documentos 01.02 a 01.07 del expediente administrativo, que contiene la documentación en que se ha apoyado la Administración no es más que un listado de facturas e importes en los que no aparece detallado en modo alguno el concepto, el hecho imponible o la fecha de vencimiento, y, por tanto, del mismo no puede deducirse que INSERIMOS adeude cantidad alguna a UFD. Y el informe de la CNMC de 30 de julio de 2019 sólo recoge las manifestaciones de UFD y ENDESA de que INSERIMOS ENERGÍA continuaba adeudando cantidades y que estas, a fecha 17 de julio de 2019 alcanzaban un volumen total de más de 6.500.000 €.

Añade que ha sido INSERIMOS quien sí ha aportado todos y cada uno de los justificantes de pago (transferencias) para acreditar el pago de las facturas. Y, por otra parte, pese a que en el escrito de alegaciones de INSERIMOS ENERGIA de fecha 10 de julio de 2019 (documento 07.01.01 del expediente administrativo) se manifestaba que el modo de pago de las facturas se debía a los acuerdos alcanzados por las partes en la forma de liquidación dado el gran número de reclamaciones de INSERIMOS ENERGÍA frente a UFD y ENDESA, como se acreditaba con el documento número 5 que se acompañaba al escrito de interposición de este recurso, la Administración no lo ha tenido en cuenta. Y no puede pretenderse por las distribuidoras el cobro de importes mal facturados pues los clientes de INSERIMOS ENERGÍA no atienden estas cantidades.

Considera que la actividad probatoria de la Administración, sobre todo en lo que respecta a las supuestas deudas con posterioridad al 28 de noviembre de 2019, ha sido nula e inexistente. Y que, por otra parte, tampoco se ha desplegado actividad probatoria alguna que acredite el impacto en la sostenibilidad económica del sistema eléctrico, pues la mera aseveración de la existencia de una deuda no puede conllevar un efecto inmediato en la sostenibilidad del sistema eléctrico .

SÉPTIMO.- Ta mpoco este motivo puede ser atendido, pues en el expediente hay prueba suficiente de que INSERIMOS ENERGÍA, a la fecha de incoación del procedimiento de inhabilitación no había abonado las facturas pendientes de fecha posterior a 1 de enero de 2019, lo que se desprende, además de los escritos y facturas presentados por UFD y ENDESA, de la propia documentación presentada por INSERIMOS donde reconoce y justifica que el último pago realizado corresponde a las facturas emitidas con fecha 26 de diciembre de 2018 (fecha de vencimiento 15 de enero de 2019).

Asimismo, en el informe emitido por la CNMC el 30 de julio de 2019 se pone de manifiesto que el 6 de noviembre de 2018, el Director de Energía CNMC, en el ejercicio de las funciones previstas en el artículo 25 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) y de acuerdo con lo establecido en su disposición adicional octava 1 a) y transitoria cuarta, acuerda el inicio de una inspección a INSERIMOS como resultado de la cual se destacó la existencia de una deuda vencida por impago de peajes a EDE (ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA) y UFD por valor de 6.011.700,36 €, de los cuales 2.511.631,81 € corresponden a EDE y 3.500.068,55 € corresponden a UDF.

En dicho informe se pone también de manifiesto que, según información disponible remitida por las empresas distribuidoras, la deuda vencida a fecha 17 de julio de 2019, alcanzaría un volumen total de más de 6,5 millones de euros, según el siguiente desglose: 2.779.239,30 € correspondiente a UDF y 3.727.950,60 € correspondiente a EDE, lo que hace un total de 6.507.189,90 €. Datos que se basan, no sólo en las alegaciones de las empresas distribuidoras sino también en la información aportada en apoyo de estas y, en concreto, en las facturas pendientes de pago.

Es cierto que en el informe pericial emitido en fase probatoria a instancia de la recurrente por la perito Auditoria de Cuentas y Economista, Dª Paula, se discrimina, de las facturas impagadas, los conceptos que responden a peajes de acceso, pero, aun así, verifica una cuantía total de peajes impagados por parte de INSERIMOS de 3.104.420,15 €, de los cuales 2.373.313,71 € corresponden a ENDESA y 238.977,28 € a UFD (además de 492.129,16 € a IBERDROLA).

Por tanto, ha quedado suficientemente acreditada la falta de pago de peajes de acceso por parte de INSERIMOS.

Por otro lado, en relación con la afirmación de la recurrente sobre la falta de pago de las facturas por parte de los clientes debido a reclamaciones motivadas por importes mal facturados por las distribuidoras, el informe pericial concluye, tras el análisis de la documentación recabada, que " el número total de reclamaciones cuya resolución ha sido certificada por cada compañía que a su vez conlleva la corrección de la factura inicialmente emitida, no es significativo en cuantía respecto del volumen de movimientos total de operaciones de suministro por CUP certificado por las tres compañías distribuidoras eléctricas"; de modo que el impago de los peajes no puede tener justificación en una incorrecta facturación por parte de las distribuidoras.

Por lo que se refiere a la falta de prueba sobre el impacto en la sostenibilidad económica del sistema eléctrico ciertamente no se trata de un requisito legal sino una razón que la Administración adujo para justificar, no la inhabilitación, sino que el periodo de duración fuera el máximo de un año previsto legalmente. El Informe pericial concluye que, a criterio de la perito, el impago de la deuda de peajes en el ejercicio 2019 por parte de Inserimos Energía, S.L en la cuantía de 3.104.420,15 € no afectó "sustancialmente" a la viabilidad de la capacidad del sistema para satisfacer la totalidad de sus costes, sin perjuicio que su falta de abono por parte de la comercializadora " conllevó una obligada mayor disponibilidad de los recursos líquidos acumulados por el sistema eléctrico como consecuencia del Superávit registrado en la Liquidación definitiva de dicho sistema al cierre del ejercicio 2018".

Por tanto, se reconoce el impacto negativo en el funcionamiento del sistema eléctrico, aunque la incidencia no fuera sustancial en el sentido de que afectara a la capacidad del sistema para satisfacer la totalidad de los costes.

OCTAVO. - El artículo 46.1 b) LSE establece, entre las obligaciones de las empresas comercializadoras en relación con el suministro:

"b) Mantenerse en el cumplimiento de los requisitos de capacidad legal, técnica y económica que se determinen en relación al suministro de energía eléctrica"

El artículo 73 RD 1955/2000 "Requisitos necesarios para realizar la actividad de comercialización", por su parte, dispone que:

"(...)

3. Para acreditar la capacidad económica, las empresas que quieran ejercer la actividad de comercialización deberán presentar ante el Operador del Sistema y ante el Operador del Mercado las garantías que resulten exigibles para la adquisición de energía en el mercado de producción de electricidad en los Procedimientos de Operación Técnica y en las correspondientes Reglas de Funcionamiento y Liquidación del Mercado respectivamente.

(...)

3 ter. El pago de los peajes de acceso a la red y de los cargos es un requisito de capacidad económica que se acreditará conforme a derecho".

Conforme a dichos preceptos, la capacidad económica no sólo ha de acreditarse en el momento de comunicar el inicio de la actividad, mediante la aportación de las garantías necesarias, sino que ha de mantenerse durante el ejercicio de la misma, siendo un requisito de capacidad económica el pago de los peajes de acceso, de modo que su impago supone un incumplimiento de la obligación de mantenerse en el cumplimiento de los requisitos de capacidad económica, y, en consecuencia, puede ser causa de extinción de la habilitación para el ejercicio de la actividad por el plazo máximo de un año prevista en el artículo 47 LSE.

En el presente caso, ha quedado acreditada la falta de pago de peajes de acceso por parte de la recurrente, según lo expuesto, y, en definitiva, su falta de capacidad económica para el ejercicio de la actividad como se constata en el informe pericial que, aunque matiza el importe de la deuda en concepto de impago de peajes contenida en la resolución administrativa y el alcance del impacto en la sostenibilidad económica del sistema eléctrico, concluye taxativamente que:

"(...) la compañía Inserimos Energía, S.L. en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2018 y el 30 de septiembre de 2019 no ha dispuesto de la capacidad económica y financiera suficiente para atender a la fecha de su vencimiento, la totalidad de obligaciones contraídas con las compañías distribuidoras eléctricas, SIN PERJUICIO de que dicho incumplimiento represente dificultades para la sostenibilidad económica del sistema eléctrico".

NOVENO. - Se opone, a continuación, que la Orden Ministerial impugnada es nula de pleno derecho por haberse vulnerado el derecho a la audiencia previsto en el artículo 47.2 LSE, puesto que no se le dio completo el expediente para realizar alegaciones, ya que faltaba el Anexo III de UFD, que el Ministerio solicitó a dicha entidad el 12 de julio de 2019 (según consta en el documento 08.01.01del expediente administrativo). Y desde dicha fecha no se ha remitido a INSERIMOS ENERGÍA y no se le ha dado vista de documento alguno de los que obran en el expediente administrativo y en base a los cuales la Ministra ha adoptado la Orden de 17 de septiembre de 2019; ni el Informe de la CNMC (documento 05 del expediente administrativo) ni ninguna de las alegaciones de las que figuran en el documento 07 del expediente administrativo.

El artículo 47 LSE regula un procedimiento específico para declarar la inhabilitación del comercializador en caso de incumplimiento que sólo exige que se garantice la audiencia del interesado, pero no prevé en qué momento hay que otorgar ese trámite de audiencia.

En el presente supuesto, con fecha 27 de junio de 2019, se acordó por la Ministra de Transición Ecológica el inicio del procedimiento por el que se inhabilita para el ejercicio de la actividad de comercialización a la empresa, INSERIMOS ENERGÍA, estableciéndose que, dada la gravedad del incumplimiento por su impacto en la sostenibilidad económica del sistema eléctrico y considerando la cuantía a la que asciende la falta de pago de los peajes de acceso a red de distribución eléctrica, el periodo de inhabilitación ha de ser un año; asimismo, se acordó el inicio del procedimiento de traspaso de sus clientes a un comercializador de referencia y se determinan las condiciones de suministro a dichos clientes. De igual manera, se acordó la acumulación y tramitación conjunta de ambos procedimientos, previa avocación de la competencia para resolver el procedimiento de inhabilitación.

Este acuerdo fue notificado a la entidad interesada el 4 de julio de 2019, y se le confiere trámite de audiencia y apertura de trámite para alegaciones. En este trámite se le dio traslado del escrito presentado por UFD Distribución Electricidad, S.A en el que se denuncia el impago de los peajes a la red y la existencia de una deuda por tal motivo de 3.388.524,49 €.

INSERIMOS ENERGÍA cumplimentó el trámite mediante escrito presentado el 19 de julio de 2019 en el que efectuó las alegaciones que estimó convenientes en defensa de sus intereses.

A las alegaciones efectuadas se da cumplida respuesta en la Orden impugnada, y en concreto, sobre la falta de remisión de todos los anexos que componen en el expediente, se indica que " el único anexo que no se incluyó en la notificación, les fue remitido con suma celeridad sin que su contenido en nada afectara a la perfecta comprensión y por tanto trasfondo de la decisión de incoar un procedimiento de inhabilitación a la empresa comercializadora INSERIMOS ENERGÍA, S.L"

En ese mismo Acuerdo de inicio se dio traslado a Red Eléctrica de España, S.A, al Operador del Mercado Ibérico, Polo Español, S.A, a los comercializadores de referencia y a los distribuidores para que realizaran, igualmente, las alegaciones que estimaran pertinentes y se solicitó a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia informe sobre el mismo.

UFD presentó escrito de alegaciones el 22 de julio de 2019, en el que indicaba que seguía existiendo una deuda contraída con ellos por parte de INSERIMOS ENERGÍA, S.L que, a fecha de 22 de julio de 2019 ascendía a 3.026.754,34 €.

ENDESA, por su parte, presentó escrito de alegaciones el 16 de julio, en el que indicaba que INSERIMOS ENERGÍA, S.L tenía una deuda pendiente por no haber realizado el pago de los peajes de acceso a la red que, a fecha 30 de junio de 2019, ascendía a 3.861.698 €

Se queja la recurrente de que, después del trámite de audiencia - que reconoce que fue observado- se incorporaron las alegaciones de UFD y ENDESA, en los que se ponía de manifiesto el importe la deuda que tenía con dichas entidades en concepto de peajes de acceso, los cuales no le fueron entregados.

Ahora bien, el escrito presentado por UFD no difiere en lo sustancial de lo indicado en el escrito inicial, del cual se dio traslado a la recurrente, y de lo recogido en el Acuerdo de inicio, salvo en el importe de la concreta deuda que, por otro lado, se había reducido levemente.

Y por lo que se refiere al escrito presentado por ENDESA y el informe emitido por la CNMC, es cierto que no se dio traslado a recurrente mediante un nuevo trámite de audiencia antes de dictar la resolución definitiva, sobre el que - recordemos-, nada establece el artículo 47 LSE. Y si bien hubiera sido conveniente poner en conocimiento de INSERIMOS los escritos de alegaciones e informes presentados posteriormente, en este caso, el contenido de los mismos no fue determinante para acordar la inhabilitación, pues el impago de los peajes de acceso a UFD ya era causa suficiente para poder acordar la inhabilitación, siendo así que, por lo que se refiere al informe de la CNMC, no vino sino a confirmar la existencia de las deudas por impago de los peajes de acceso que ya se había puesto de manifiesto a la entidad en el acuerdo de inicio del procedimiento.

En todo caso, como señala la STS de 3 de julio de 2023 (rec. 6363/2021), cuando se denuncian deficiencias formales o procedimentales, la relevancia invalidante de aquéllas no viene determinada por la mera omisión del trámite, salvo que la norma atribuya a este un carácter esencial que lo haga inexcusable, sino que queda subordinada a que el incumplimiento procedimental haya producido indefensión en sentido material (vid artículo 48.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

Y en este caso la demandante no concreta qué extremos no pudo acreditar o desvirtuar ni qué argumentos se vio impedida de utilizar o elementos fácticos no pudo introducir en orden a desvirtuar su incumplimiento y demostrar la improcedencia de la inhabilitación, como consecuencia del hecho de que no se le hubiera dado traslado de tales escritos e informe, ya que, como hemos dicho, no vienen sino a confirmar la existencia de unas deudas que ya se le habían puesto de manifiesto en el Acuerdo de inicio del procedimiento.

Por tanto, no cabe tener por producida indefensión alguna determinante de la anulación de la Orden impugnada (en este sentido, STS de 6 de abril de 2021 -rec. 73/2020-).

DÉCIMO.- Se alega, también, la falta de competencia del órgano para resolver, puesto que la Ministra para la Transición Ecológica acuerda el inicio del procedimiento de inhabilitación, avocando la competencia para su resolución, cuando se encontraba en funciones, y, por tanto, sólo podía realizar funciones de despacho ordinario de asuntos, y al respecto, considera que la apreciación del impacto en la sostenibilidad económica del sistema eléctrico no está exenta de valoración política, y el hecho de que el acuerdo de avocación tenga que estar motivado por razones de índole técnica, económica, social, jurídica o territorial, hacen no pueda considerarse como un asunto de despacho ordinario.

Se invoca como sustento de esta alegación, el artículo 21.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, según el cual: " el Gobierno en funciones facilitará el normal desarrollo del proceso de formación del nuevo Gobierno y el traspaso de poderes al mismo y limitará su gestión al despacho ordinario de los asuntos públicos, absteniéndose de adoptar, salvo casos de urgencia debidamente acreditados o por razones de interés general cuya acreditación expresa así lo justifique, cualesquiera otras medidas".

La misma Sentencia del Tribunal Supremo que invoca la parte recurrente, STS de 2 de diciembre de 2005 (recurso nº 161/2004) -seguida por otras posteriores-, nos conduce, sin embargo, a desestimar este motivo.

En efecto, esta Sentencia delimita el concepto de "despacho ordinario de asuntos" en los siguientes términos:

«De cuanto acabamos de decir en el fundamento anterior se deduce que ese despacho no es el que no comporta valoraciones políticas o no implica ejercicio de la discrecionalidad. Tampoco el que versa sobre decisiones no legislativas, sino el que no se traduce en actos de orientación política.

De este modo entendida, o sea interpretada conforme a la Constitución, se despejan las dudas que pudiera ofrecer la conformidad con el texto constitucional de las normas legales que sujetan a límites la actuación del Gobierno en funciones cuando aquél no ha dispuesto expresamente ninguno. Por lo demás, situados en esta perspectiva, es posible apreciar que el mismo legislador asume esa interpretación porque en el apartado quinto del artículo 21 se preocupa por prohibir al Gobierno en funciones aprobar el proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado (a) y presentar proyectos de ley al Congreso de los Diputados o, en su caso, al Senado (b). Es decir, la Ley prohíbe al Gobierno en funciones utilizar los principales instrumentos de orientación política, pues los Presupuestos Generales del Estado no son sino la traducción en términos de ingresos y gastos de la dirección política que el Gobierno quiere llevar a la práctica en el ejercicio de que se trate. Y las leyes que, según el Preámbulo de la Constitución, son la expresión de la voluntad popular y proceden casi exclusivamente de la iniciativa gubernamental, introducen en el ordenamiento jurídico las normas que responden a las orientaciones que prevalecen en el electorado y, por tanto, en las Cortes Generales. Por eso, son uno de los cauces típicos de expresión de la orientación política decidida por el Gobierno y asumida por las Cortes Generales.

A parecidos resultados conduce, por lo demás, el apartado sexto de este artículo 21 de la Ley 50/1997, que deja en suspenso las delegaciones legislativas mientras el Gobierno esté en funciones por haberse celebrado elecciones generales. Además, este apartado es relevante porque introduce en la regulación legal una diferencia de régimen jurídico en atención a la causa determinante de la entrada en funciones del Gobierno. Circunstancia esta que refuerza las consideraciones antes realizadas sobre la necesidad de examinar caso por caso y asunto por asunto los que han de considerarse incluidos en el despacho ordinario y los que, por quedar fuera de él, no pueden ser abordados por el Gobierno en funciones de no existir urgencia o demandarlo el interés general contemplado en el artículo 21.3 de este texto legal. La aprobación del proyecto de Presupuestos Generales del Estado, el ejercicio de la iniciativa legislativa y la emanación de los decretos legislativos no son los únicos actos de orientación política prohibidos al Gobierno en funciones. La misma Ley 50/1997, en el apartado cuarto de su artículo 21, veda al presidente en funciones proponer al Rey la disolución de una o de ambas cámaras de las Cortes Generales, presentar la cuestión de confianza o proponer al Rey la convocatoria de un referéndum consultivo, todos ellos actos de clara orientación política. Esto significa que la línea divisoria entre lo que el Gobierno en funciones puede y no puede hacer no pasa por la distinción entre actos legislativos y no legislativos, sino por la que hemos señalado entre actos que no conllevan dirección política y los que la expresan.

Por tanto, la misma Ley 50/1997 responde a los criterios que, a juicio del Pleno de la Sala, presiden la concepción constitucional del Gobierno en funciones. Criterios que, por lo demás, se confirman viendo las cosas desde otra perspectiva. En efecto, asumir la tesis del recurrente supondría situar al Gobierno de España en una posición de precariedad tal que podría impedir o dificultar que ejerciera los cometidos que la Constitución le ordena realizar, pues en pocos actos gubernamentales están ausentes las motivaciones políticas o un margen de apreciación.

En definitiva, el despacho ordinario de los asuntos públicos comprende todos aquellos cuya resolución no implique el establecimiento de nuevas orientaciones políticas ni signifique condicionamiento, compromiso o impedimento para las que deba fijar el nuevo Gobierno. Y esa cualidad que excluye a un asunto del despacho ordinario ha de apreciarse, caso por caso, atendiendo a su naturaleza, a las consecuencias de la decisión a adoptar y al concreto contexto en que deba producirse».

Así, entre otros, se ha considerado que se encuentra en el ámbito del concepto jurídico indeterminado "despacho ordinario de asuntos", la aprobación de un Real Decreto, por el que se desarrolla la Ley 32/2014, de Metrología ( SSTS de 27 de noviembre de 2017 -rec. 4883/2016- y 27 de febrero de 2018 -rec. 4851/2016-), la aprobación del Real Decreto 389/2016, por el que se aprobó el Plan director de la Red de Parques Nacionales ( STS de 27 de diciembre de 2017 (rec. 5058/2016), la aprobación del Real Decreto 1/2016, por el que se aprueba la revisión de determinados Planes Hidrológicos ( STS de 18 de marzo de 2019 (rec. 4439/2016) o la aprobación de un acuerdo del Consejo de Ministros por el que, como consecuencia de la extradición declarada por la Audiencia Nacional, se dispone la entrega del interesado a las autoridades del país solicitante ( STS de 15 de octubre de 2020 -rec. 414/2019-.

Pues bien, como se dijo en la última de las Sentencias citadas « La simple referencia a que el acto contiene valoraciones políticas no permite excluirlo de los asuntos de despacho ordinario, pues como se indica en la referida sentencia, pocos actos gubernamentales están ausentes de motivaciones políticas o un margen de apreciación, lo determinante para que proceda dicha exclusión es que esas valoraciones políticas tengan el alcance que se indica, lo que no es del caso».

En consecuencia, de conformidad con los criterios expuestos hemos de concluir que el acuerdo de avocación se encuentra amparado en el despacho ordinario de asuntos, pues la circunstancia de que haya de valorarse la existencia de razones de índole técnica, económica, social, jurídica o territorial no supone el "establecimiento de nuevas orientaciones políticas",

Y, del mismo modo, se encuentra en el ámbito del despacho ordinario de asuntos el procedimiento de inhabilitación para el cual se efectúa la avocación, pues se trata de un acto administrativo, dictado por la Ministra de acuerdo con las previsiones del artículo 47 LSE, previa tramitación del procedimiento correspondiente y la valoración del impacto que para la sostenibilidad del sistema eléctrico pueda tener el incumplimiento del pago de los peajes por parte de la recurrente, a efectos de determinar la duración de la medida de inhabilitación, no implica introducir directrices u orientaciones políticas.

De acuerdo con lo expuesto, hemos de rechazar la falta de competencia de la Ministra para efectuar la avocación y dictar el acuerdo de inhabilitación.

UNDÉCIMO. - Se considera, además, que el acto de avocación es nulo por vulneración del artículo 10 de la Ley 40/2015 y artículo 35 de la Ley 39/2015, por cuanto entiende que no está motivado en los términos exigidos por tales preceptos.

El artículo 10 de la Ley 40/2015 "Avocación", establece:

"1. Los órganos superiores podrán avocar para sí el conocimiento de uno o varios asuntos cuya resolución corresponda ordinariamente o por delegación a sus órganos administrativos dependientes, cuando circunstancias de índole técnica, económica, social, jurídica o territorial lo hagan conveniente.

En los supuestos de delegación de competencias en órganos no dependientes jerárquicamente, el conocimiento de un asunto podrá ser avocado únicamente por el órgano delegante.

2. En todo caso, la avocación se realizará mediante acuerdo motivado que deberá ser notificado a los interesados en el procedimiento, si los hubiere, con anterioridad o simultáneamente a la resolución final que se dicte.

Contra el acuerdo de avocación no cabrá recurso, aunque podrá impugnarse en el que, en su caso, se interponga contra la resolución del procedimiento."

En el Acuerdo de inicio del procedimiento, en el que se avoca la competencia para resolver el procedimiento de inhabilitación, se indica:

"Dentro del Ministerio, la resolución de inhabilitación es competencia de la Dirección General de Política Energética y Minas, de acuerdo con el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, y con el artículo 8 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público.

(...)

Teniendo en cuenta que la resolución de inhabilitación conlleva necesariamente el traspaso de los clientes y la determinación de las condiciones de traspaso de éstos a un comercializador de referencia, cuya competencia ordinaria de resolución recae en la Ministra, de acuerdo con el precitado artículo 47 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre; dada la conexión íntima entre ambos procedimientos de inhabilitación y traspaso; en aras al principio de celeridad y economía procesal, resulta procedente la acumulación de ambos procedimientos. Para ello, según el artículo 57 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas de 1 de octubre, se requiere que sea el mismo órgano quien deba tramitar y resolver el procedimiento"

Y en los mismos términos, la Orden impugnada se señala que:

"En aras a los principios de celeridad y economía procesal el acuerdo de inicio de procedimiento por el que se inhabilita para el ejercicio de la actividad de comercialización a la empresa INSERIMOS ENERGÍA, S.L y del procedimiento de traspaso de sus clientes a un comercializador de referencia y se determinan las condiciones de suministro a dichos clientes, determinó la resolución conjunta de ambos procedimientos, con el fin de aumentar la seguridad en el suministro energético de los usuarios afectados y mayor protección de los clientes que se pueden ver afectados. Por lo que, teniendo en cuenta las reglas de competencia establecidas en el artículo 47 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre y con arreglo al artículo 10 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, corresponde a la Ministra para la Transición Ecológica, previa avocación, la resolución conjunta de ambos procedimientos".

Ciertamente, tanto el acuerdo de avocación como la Orden de inhabilitación contienen una motivación suficiente que permite conocer las razones por la que se fue acordada la avocación, cual es la necesidad de resolver acumuladamente el procedimiento de inhabilitación y el procedimiento de traspaso de clientes a un comercializador de referencia, en aras a la celeridad y economía procesal, con la finalidad de aumentar la seguridad del suministro energético a los usuarios afectados y mayor protección a los clientes que se puedan ver afectados. De este modo, como la competencia para resolver cada uno de los procedimientos se encontraba atribuida ordinariamente a órganos distintos, era necesario concentrar esa competencia en el órgano superior jerárquicamente, teniendo en cuenta que el artículo 57 Ley 39/2015 requiere para poder acumular dos procedimientos que la sea el mismo órgano quien deba tramitar y resolver el procedimiento.

En todo caso, la recurrente no invoca que una eventual falta de motivación le hubiera causado verdadera indefensión, y, como señaló la STS de 13 de mayo de 2015 (rec. 1739/2013) en relación también con un acto de avocación "« las infracciones de índole formal o vicios de forma sólo producen anulación del acto cuando causen indefensión real y efectiva al interesado, ya que la indefensión es un concepto material que no surge de la sola omisión de cualquier trámite. De la omisión procedimental ha de derivarse para el interesado una indefensión real y efectiva, es decir, una limitación de los medios de alegaciones, prueba y, en suma, de defensa de los propios derechos e intereses, perjuicio real y efectivo que en el presente caso, como hemos dicho, no se ha causado».

DUODÉCIMO. - También propugna la nulidad del acuerdo de acumulación por vulneración del articulo 57 Ley 39/2015, ya que no existe identidad en los órganos que debían tramitar y resolver los dos procedimientos (inhabilitación y traspaso de clientes) y la celeridad y la economía procesal no acreditadas no son razón suficiente para la pretendida acumulación.

El artículo 57 de la Ley 39/2015 establece los requisitos para la acumulación de procedimientos:

"El órgano administrativo que inicie o tramite un procedimiento, cualquiera que haya sido la forma de su iniciación, podrá disponer, de oficio o a instancia de parte, su acumulación a otros con los que guarde identidad sustancial o íntima conexión, siempre que sea el mismo órgano quien deba tramitar y resolver el procedimiento.

Contra el acuerdo de acumulación no procederá recurso alguno".

Tampoco este motivo puede prosperar puesto que es clara la íntima conexión entre los procedimientos acumulados, y en cuanto al hecho de que sea el mismo órgano quien debe tramitar y resolver el procedimiento, ya hemos dicho que precisamente esa falta de identidad fue la que determinó que la Ministra avocara para sí la competencia para resolver el procedimiento de inhabilitación, que, ordinariamente correspondería a la Dirección General de Política Energética y Minas.

No obstante, como en el caso anterior, no se invoca que la acumulación de procedimiento le hubiera causado real indefensión, por lo que tampoco procedería anular el acuerdo impugnado por este motivo.

DECIMOTERCERO. - Como último motivo se aduce la nulidad del procedimiento por emisión de actos prescindiendo del procedimiento legalmente establecido pues, a su juicio, se han emitido documentos que no superan el test de validez que establece la Ley 39/2015 en particular en sus artículos 16, 17.2 y 26.2.

Se refiere, en concreto a los siguientes documentos:

. - Documento 02.01 del expediente administrativo "petición informe Abogacía" en el que consta como fecha de emisión el 11 de junio de 2019, siendo así que el documento 02.02 que contiene el Informe emitido tiene sello de 18 de mayo de 2019 y al final aparece una fecha distinta, el 18 de junio de 2019, además no aparece firmado electrónicamente.

. - Documento 09.01 denominado "petición informe abogacía", en el que no aparece la fecha en que fue emitido y, además, a pesar de que aparece al final "firmado digitalmente· en el margen izquierdo no aparece firma digital ni fecha.

. - El Acuerdo de Inicio (documento número 03.01) y la Orden de Inhabilitación

(documento número 10.01) tampoco están firmados digitalmente y no consta la

fecha ni la hora no sólo de su emisión, sino de su incorporación al expediente

administrativo.

Pues bien, como pone de manifiesto la Abogacía del Estado, aun cuando pudiera existir alguna irregularidad en los referidos actos, la misma no tendría carácter invalidante, pues todos los documentos permiten conocer la fecha en que fueron emitidos, su autor y su contenido.

Así:

. - El informe de la Abogacía del Estado está firmado de forma manuscrita por su autor y fue emitido el 18 de junio de 2019, siendo evidente que la fecha que consta en el sello (mayo en lugar de junio) es un error material

. - Respecto al oficio de petición de un informe, queda claro que el mismo ha sido atendido por la Abogacía del Estado, que ha emitido el correspondiente informe, que obra en el expediente.

. - El acuerdo de incoación y la Orden Ministerial de inhabilitación están ambos fechados manualmente y con la firma manuscrita de la Sra. Ministra.

En cualquier caso, aunque la parte recurrente afirma que se le ha causado indefensión, no concreta en que se habría traducido la misma, es decir, en qué medida esas supuestas irregularidades le habrían impedido formular alegaciones o presentar pruebas en defensa de su derecho.

En virtud de todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado.

DÉCIMOCUARTO- Las costas se imponen a la parte recurrente de conformidad con lo previsto en el artículo 139 LJCA

Vistos los preceptos legales citados,