Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 588/2022 de 15 de noviembre del 2023

PRIMERO. - D. Ricardo, nacional de Honduras, interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución del Subsecretario de Interior, por delegación del Ministro, de fecha 22 de junio de 2021 por la que se deniega el derecho de asilo y la protección subsidiaria

El recurrente presentó petición de protección internacional fundamentada, en síntesis, según recoge la resolución administrativa, y resulta del expediente administrativo, en que en 2018 su sobrino se quedó a dormir en su casa, y como el solicitante era el único varón y no había sitio suficiente tuvo que dormir en su misma cama. Al día siguiente al llegar a su casa le dijo a su padre (hermando del solicitante) que le había intentado violar. El hermano viajó casa del solicitante y le dio una paliza. Todos sus hermanos creyeron la versión del sobrino y le echaron de casa. Se fue a vivir a un apartamento de alquiler y personas antisociales lo empujaban y le decían cosas. Un día uno de esos grupos de mara le hizo caer por las escaleras y se rompió un brazo. Entonces una cuñada que vivía sola le dio donde vivir en otra colonia, pero fue peor porque la mara DIRECCION000 empezó a cobrarle una renta, ya que trabajaba para una empresa internacional y se dieron cuenta de que ganaba muy bien. Luego su hermano se dio cuenta que volvió a la misma colonia donde fue todo el problema y se lo dijo a los mareros, que empezaron a amenazarle y lo secuestraron en su casa. Esta banda le pidió una cantidad de dinero y el solicitante al carecer de recursos no podía pagarlo, de modo que lo pagaba con estar en su casa sin poder salir, aunque lo dejaban que se comunicara con la gente. Al no poder ir a trabajar perdió su trabajo. La banda empezó a amenazarle y le destruyeron su domicilio. A raíz de todo esto decidió salir del país.

SE GUNDO. - La resolución administrativa, tras recoger la información disponible sobre el país de origen en relación con los hechos alegados, señala que, aún dando credibilidad a los hechos alegados por la persona solicitante, esta invoca unos motivos de falta de seguridad y delincuencia, los cuales no están incluidos entre las causas para el reconocimiento del estatuto de refugiado. Así, las alegaciones describen una situación en la que no se aprecia la existencia de un temor fundado a ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.

Asimismo, no puede afirmarse que las autoridades del país de origen hayan adoptado una posición de pasividad o tolerancia frente al fenómeno del crimen organizado, sino que, antes al contrario, han desarrollado una serie de medidas normativas e institucionales para combatirlo, y ello sin perjuicio de la mayor o menor eficacia en los resultados de este combate del Estado contra las organizaciones criminales y de eventuales casos de corrupción que hayan podido detectarse en el aparato del Estado. Por tanto, sin desconocer las situaciones de inseguridad pública que pueden producirse en el seno de la sociedad hondureña, no se puede considerar que concurran los elementos necesarios para el reconocimiento del estatuto de refugiado.

TE RCERO. - Frente a estos argumentos de la resolución administrativa, se alega en la demanda que del relato de la situación que vivía en su país se observa claramente que la persecución sufrida, traducida en amenazas, extorsiones, secuestro, agresiones con el resultado de importantes lesiones, vienen realizadas por grupos de delincuencia organizada, única y exclusivamente a raíz de su orientación sexual, puesto que todo comienza cuando, por parte de su hermano, se pone en conocimiento de dicha condición y de los problemas acaecidos a los miembros de las maras.

Y que, pese a ese al relato de la resolución relativo a la mejora de la situación en cuanto a medidas del gobierno del país para mitigar la situación de violencia que sufre, existen numerosos informes de las organizaciones de derechos humanos, donde se refleja la situación de violencia generalizada con un alto índice de impunidad de los causantes. Así en el informe de Análisis de protección de Honduras, de septiembre/2022, de ACNUR, se recoge explícitamente el contexto que vive el país y sus mayores problemas, quedando completamente documentado por los informes de asociaciones y comisiones defensoras de los derechos humanos, la situación de riesgo que sufren determinados colectivos en Honduras, entre ellos especialmente las personas LGBTI, y la impunidad de la que gozan los grupos de delincuencia organizada, maras y pandillas, que cometen estos crímenes de odio.

CU ARTO.- La definición del asilo y la condición de refugiado político comprende al extranjero que tenga fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones o pertenencia a determinado grupo social, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o no quiera, a causa de dichos temores, acogerse a la protección de tal país, pero el solicitante debe acreditar que por esas causas teme ser perseguido si regresa al país de su nacionalidad ( STS de 11 de mayo de 2017 - rec. 2982/2016- )

En efecto, el art. 2 de la Ley 12/2009, de 13 de octubre del derecho de asilo y de la protección subsidiaria establece que: " El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967 ".

Y conforme al art. 3 de la Ley 12/2009 que: " La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9 ".

QU INTO. - El motivo por el que se solicita el asilo, en este caso, es por las agresiones y amenazas que sufrió el recurrente por parte de sus hermanos motivadas por la acusación - falsa según el recurrente-, de haber violado a su sobrino, así como por la extorsión y el secuestro por parte de la Mara DIRECCION000.

Se trata, pues, de hechos que provienen de agentes terceros por causas que no parecen estar relacionadas con los motivos que determinan la concesión de la condición de refugiado, pues, aunque el recurrente los achaca a su orientación sexual, lo cierto es en su relato mezcla varios hechos y motivaciones, de modo que no permite establecer de manera clara cuál es el motivo real de la persecución que alega.

La Ley de Asilo 12/2009 establece en su artículo 13 que los agentes de persecución pueden ser, además del Estado, las " organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio", y los " agentes no estatales, cuando los agentes mencionados en los puntos anteriores, incluidas las organizaciones internacionales, no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves".

Así, admitiendo que la persecución a cargo de agentes no estatales puede alcanzar el nivel de una persecución protegible que da lugar a la protección internacional, en todo caso, como se indica en la STS de 19 de diciembre de 2008 (RC 4407/2005), " esta doctrina general debe ser necesariamente puesta en relación con las específicas circunstancias de cada solicitante de asilo, dado el carácter fuertemente casuístico de esta materia "; pues, incluso en los casos en que se advierte la existencia de actos de persecución imputables a agentes distintos de los estatales, el dato relevante para dar lugar a la concesión de la protección internacional es si puede considerarse suficientemente acreditada una situación de aquietamiento, pasividad, desidia o impotencia de las autoridades de su país a la hora de investigar los hechos y otorgarle protección.

En definitiva, cuando el solicitante de asilo invoca una persecución a cargo de bandas, grupos o estructuras no estatales, le corresponderá justificar - al nivel indiciario requerido en esta materia según constante jurisprudencia- que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009 ); que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley ), esto es, por fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual); y que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos ( STS 15 de febrero de 2016 -rec. 2821/2015-)

SE XTO. - Siguiendo estas pautas, la valoración de los hechos en el presente supuesto nos llevan a concluir que no pueden considerarse suficientemente acreditados los elementos necesarios para el reconocimiento del estatuto de refugiado solicitado, pues del relato ofrecido se desprende que los hechos que se denuncian se refieren a unas amenazas que se enmarcan en la delincuencia común.

Y, por otro lado, no se ha justificado que las autoridades de Honduras se mostraran pasivas o incapaces de prestar protección a la recurrente, teniendo en cuenta que no consta que pusiera los hechos en conocimiento de estas mediante la correspondiente denuncia.

Por ello, hemos de concluir que no existen indicios suficientes de persecución en los términos del artículo 1.A.2 de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados que determine la concesión de la protección internacional solicitada.

SÉ PTIMO. - En cuanto a la pretensión de que se le autorice la permanencia en España por razones humanitarias, dicha posibilidad se encuentra prevista en los artículos 37 y 46 Ley 12/2009.

El artículo 37 Ley 12/2009 al regular los efectos de las resoluciones denegatorias señala que estas determinarán, según corresponda, el retorno, la devolución, la expulsión, la salida obligatoria del territorio español o el traslado al territorio del Estado responsable del examen de la solicitud de asilo de las personas que lo solicitaron, salvo: "(...) b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente".

Por su parte, el art. 46 de la misma Ley ordena tener en cuenta la situación de especial vulnerabilidad de los solicitantes de protección internacional, mencionando los supuestos en los que así se considera. Se trata, en concreto de menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos.

Y se añade que: " 3. Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración."

La STS de 3 de marzo de 2020 (rec. 868/2019), ha deducido de los mencionados preceptos, dos supuestos distintos:

. - Un supuesto o régimen general, al que se refiere el apartado 3 del artículo 46, y que abarca a toda "persona solicitante de protección internacional en España". Para su viabilidad, el precepto exige la alegación de "razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria", y, por otra parte, el precepto se remite a "los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración".

De ello podemos deducir:

a) Que se requiere una previa o principal solicitud de protección internacional.

b) Que se requiere una solicitud ---subsidiaria, si se quiere--- de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, las cuales sean "distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria" (previsto en los artículos 4, 10, 11 y 12 de la LAPS); y,

c) Que la respuesta de la Administración, distinta de la solicitud principal de protección internacional, debe enmarcarse en "la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración". Esto es, que se establece una remisión a los artículos 125, 126 y 128 del RLOEX de 2011 y al 31 del Reglamento de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, Reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado (hoy derogada), aprobado por Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, en la redacción dada al precepto por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprobó el anterior Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (hoy derogado por el RLOEX).

Pues bien, en relación con este supuesto ---general--- previsto en el artículo 46.3 de la vigente LAPS, nos hemos pronunciado en la STS 791/2019, de 10 de junio (RC 5805/2017):

"Pero seguidamente debemos advertir de la improcedencia de su concesión en el caso de autos, ya no solo porque el aquí recurrente no solicitó ni en el escrito presentado en vía administrativa ni en el de demanda la concesión de autorización de residencia por razones humanitarias, concesión que en el suplico del escrito de interposición insta ex novo con el carácter subsidiario a una hipotética desestimación de su pretensión principal, cual es el reconocimiento del estatuto de refugiado y de una primera pretensión subsidiaria, cual es la concesión de la protección subsidiaria, sino también porque las razones alegadas para la autorización de residencia por razones humanitarias no difieren de las esgrimidas para la solicitud de asilo y de protección subsidiaria".

. - Un régimen especial, de ámbito más concreto y restringido, cual es el que resulta de aplicación a las " las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad".

El legislador no establece ---ni quizá podría hacerlo--- un ámbito cerrado o acotado de este concepto de vulnerabilidad personal, pues opta por un "numerus apertus"---"tales como", dice el precepto--- en el que, por lo menos, se incluyen: "menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos".

De esta escueta regulación, por su parte, podemos deducir:

a) Que se requiere, como en el supuesto general anterior, una previa y principal solicitud de protección internacional.

b) Que, siendo necesaria la anterior solicitud, sin embargo, no se requiere una solicitud subsidiaria específica de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, alegando razones "distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria"; si bien se observa, esta necesidad sólo la contempla el legislador en el apartado 3 del artículo 46 de la LAPS, que hemos considerado como supuesto general.

c) "Que ello es así porque el legislador impone, de oficio y sin necesidad de esperar a la alegación de concretas razones humanitarias, el cumplimiento de dos obligaciones (artículo 46.1 y 2) en relación con "las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad", concepto subjetivo antes descrito:

1. "Tener en cuenta" la situación de dichas personas, en el marco de la LAPS, y en los términos que se desarrolle reglamentariamente; y,

2. Comprobada dicha situación subjetiva de vulnerabilidad personal ("Dada su situación de especial vulnerabilidad", señala el percepto), la LAPS impone una obligación proactiva a la Administración ---si se nos permite la expresión--- por cuanto la misma está obligada a adoptar " las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado, cuando sea preciso, a las solicitudes de protección internacional que sufren las personas a las que se refiere el apartado anterior".

OC TAVO. - En este caso estaríamos, en principio y a falta de otra justificación, en el supuesto o regla general prevista en el apartado 3º del artículo 46 LAPS. Tal autorización no se solicitó en la petición de protección internacional, razón por la que la resolución administrativa nada dice sobre ello. Y puesto que no se concretan cuáles son esas circunstancias excepcionales, distintas de las señaladas para la protección subsidiaria, que determinarían la procedencia de autorizar su residencia en España por razones humanitarias, procede desestimar también esta pretensión.

NOVENO. - Procede, pues desestimar el recurso, con imposición de las costas a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la LRJCA. Si bien, haciendo uso de la facultad que otorga al tribunal el artículo 139.4 LJCA, se fija su importe en un máximo de 1.000 € por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados,