Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 1349/2021 de 15 de diciembre del 2023

PRIMERO: El presente recurso se interpuso contra las precitadas resoluciones, denegatorias de la protección internacional solicitada por la recurrente, Celestina, para ella y para sus hijos menores, nacionales de Colombia.

En los fundamentos de la resolución impugnada se analizan las alegaciones de la solicitante a la luz de la información sobre el país de origen, obtenida de las diversas fuentes que se citan.

Se expone que la solicitante fundamenta su petición de protección internacional en la situación general de violencia e inseguridad en el país; refiere haber sido víctima de actos delincuenciales en su localidad de residencia.

Que, según el Índice Global de Paz del Institute for Economics and Peace, Colombia se sitúa entre los Estados con más violencia del mundo; no obstante en 2018 ha mejorado su posición respecto de 2017, pasando de ocupar el puesto 146 al puesto 145 de 163 países; que el país registra una apreciable mejora en una amplia gama de indicadores en cuanto a seguridad, violencia, inestabilidad política e índices de encarcelamiento; el número de homicidios en el país se viene reduciendo desde el año 2013 llegando a sus índices más bajos en el año 2017; que el fenómeno del homicidio en Colombia está asociado principalmente a disputas entre estructuras criminales, al punto que 6.808 muertes fueron producto del accionar de sicarios, lo que equivale al 54.65% de los crímenes.

Que la solicitante fundamenta su petición en el clima de violencia e inseguridad ciudadana en Colombia; que la información de país consultada señala efectivamente que en ese país actúan grupos delincuenciales con fines criminales que pueden actuar conjuntamente o estar vinculados con mafias de narcotráfico; que, aunque el contexto social del país de origen es un elemento objetivo a tener en cuenta, no es el único, de modo que no cabe su valoración aislada y debe ser ponderado con el elemento subjetivo del relato, por lo que se concluye la insuficiencia de una genérica invocación de la situación de inseguridad o falta de respeto a los derechos fundamentales que atraviesa el país de origen para la estimación de su solicitud.

Que la solicitante relata haber padecido actos de persecución que se enmarcarían en el ámbito de la delincuencia común sin que estuvieran relacionados con alguno de los motivos de persecución previstos en la normativa de asilo, situándose en un ámbito ajeno al mismo, por lo que no cabe entender respecto de su persona que concurren los requisitos para el reconocimiento de la protección solicitada.

Que el agente supuestamente responsable de la persecución se trata de un actor tercero no estatal, siendo el Estado colombiano el competente para conocer la situación alegada y eventualmente para proceder a la protección de los solicitantes; en este contexto, las autoridades colombianas no son indiferentes ante la actuación de los delincuentes comunes; por el contrario, el Estado colombiano destina cuantiosos recursos humanos y materiales para la persecución y el enjuiciamiento de los responsables, estableciendo diversos cauces para que sus ciudadanos soliciten protección a sus autoridades.

Por todo ello, se entiende que no ha quedado establecida ni la existencia de una persecución, ni una problemática susceptible de protección conforme a lo prevenido en la Convención de Ginebra de 1951; tampoco concurre ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria conforme a lo dispuesto a los artículos 4 y 10 de la Ley 12/2009.

SEGUNDO: Fr ente a los anteriores razonamientos, en la demanda de este recurso, con remisión al relato de la recurrente y con referencia a la situación del país de origen, la parte actora razona sobre la concurrencia en la recurrente de las condiciones para que le sea reconocido el derecho de asilo o la protección subsidiaria.

Como motivos de impugnación se invocan:

- Nulidad de la resolución recurrida por inaplicación de los artículos: 3, 4, 6, 7 y 10 de la Ley 12/2009 e indebida aplicación del artículo 21.

- Nulidad del acto administrativo recurrido por carecer del requisito de motivación previsto en la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de conformidad con lo previsto en el artículo 63 del mismo texto legal.

- Aplicación con carácter subsidiario de los artículo 37 y 46 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y protección subsidiaria.

El Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso por las razones expuestas en su escrito de contestación a la demanda.

TERCERO: La Constitución española dispone en su artículo 13.4 que «la ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España».

Pues bien, al caso enjuiciado es de aplicación la vigente Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria, cuyo artículo 2 define el derecho de asilo como "la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967."

El referido artículo 3 de la propia Ley 12/2009 dispone que "la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9".

Los requisitos establecidos en el art. 1 de la Convención y I.2 del Protocolo son:

«Q ue, debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él».

En el artículo 6 de la Ley se pretende objetivar, por otra parte, la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean en efecto "fundados", con exclusión, de esa manera, de cualesquiera otros de relevancia menor. En el artículo 7 se establecen criterios para valorar los motivos por los que el agente perseguidor puede actuar para que la persecución existente sea en efecto incardinable en la condición de refugiado. Y en los artículos 13 y 14 de la repetida Ley se describe quiénes pueden ser agentes de persecución y, en su caso, de protección.

CUARTO: En el supuesto ahora enjuiciado, de la documentación obrante en las actuaciones, son de destacar los siguientes hechos:

Con fecha 2 de julio de 2020, la ahora recurrente solicitó asilo en España, en Castellón, tras haber entrado en España el 9 de septiembre de 2019. Hizo extensiva la solicitud a sus hijos menores.

Presentó pasaporte expedido en Colombia el 07/05/2019.

En la entrevista para determinar los hechos relevantes que motivan la solicitud, manifestó que, en febrero de 2015, en el BARRIO000 de la ciudad de DIRECCION000-Colombia, debido a los continuos enfrentamientos entre DIRECCION001 y la Empresa, no se podía entrar ni salir del barrio después de las 8 de la noche, cobraban a diario $2.000 por casa, nadie denunciaba por temor; un día vio cómo arrastraban a un chico para asesinarlo. Debido a todo esto decidieron irse a vivir al BARRIO001 de la misma ciudad; pasados unos meses su compañero sentimental decide irse a vivir a la ciudad de Cali; ella se quedó con su hija, se cambió de casa al BARRIO002, ya que en ese momento se encontraba trabajando para la empresa DIRECCION002, tenía el cargo de despacho de carga y tenía acceso a 2 de los 3 muelles que hay en DIRECCION000. A principio del año 2016 le aborda un chico y le dice su jefe necesita hablar con ella, le pasa el móvil y le dice que necesita que trabajen, que sabe dónde trabaja, a qué hora entra y a qué hora sale y que cuando sale va a recoger a su hija donde su hermana, que vive en el barrio independencia, que sabe dónde viven el resto de tus hermanos, la citó ese mismo día le dijo que él era el famoso Flequi; que necesitaba enviar una carga de cocaína con destino a Europa y necesita que le dé documentación y ubicación del contenedor donde se camuflara la mercancía y que le pida a uno de los embarcadores para que ponga los nuevos sellos al contenedor, que del resto se encargaba él. Ella le dijo no podía hacer eso, que sus jefes se enterarían tarde o temprano y podría ir a la cárcel. Desde ese día la llamaban casi todos los día, cuando salía de la oficina estaban ahí esperándola, les decía que no había podido ingresar al sistema de la empresa porque estaban en mantenimiento, después ya empiezan a pedirle dinero, cada 15 días tenía que darles $200 o 300, lo que ellos dijeran. Tuvo que renunciar a su trabajo, y les dijo que habían hecho recorte de personal, pero seguían pidiéndole dinero. Que el conocido como Flequi le dijo que tenía que pagar multa por no dar la información y le quitaron todo lo que tenía. En 2017 ingresó en la DIRECCION003) para dictar clases de manualidades y cocina a mujeres de escasos recursos, ganaba poco dinero pero a la vez ayudaba a personas necesitadas, en este mismo año quedó embarazada, su hijo nació en NUM000 de 2018; pasados unos meses, cuando iba caminando con sus hijos, llegan 2 chicos y le dicen que Flequi necesita que le mande unos contactos del gremio de exportaciones para que le colaboren con un trabajito; les responde que ya no tiene esos contactos, que hace mucho que no trabaja con este gremio. Le dieron una semana para hacer lo que le pedían; tomó la decisión de contárselo a sus hermanos y a su jefe de la DIRECCION003. Les dijo que ya no tenía más solución que salir del país porque su vida corre peligro. Su sobrino se lo cuenta a su tío Ángel, quien dijo tener comunicación con alias Flequi y trató de mediar hablando con él, y dijo que ya no pasaría nada. Pero no confía y siguió organizando lo del viaje con sus hermanos y su jefe de la Corporación. Necesitaba mucho dinero para salir del país, así que estuvo de un lado a otro con sus hijos para no ser ubicada. A principios de 2019, estaba con sus hijos en la ciudad de Cali, Colombia, y la llama su hermana para decirle que habían asesinado a Ángel en presencia de su sobrino Benjamín. Entró en pánico porque fue la persona que habló con Flequi para que la dejara tranquila y fue asesinado por orden del mismo. En el mes de agosto logró comprar los pasajes, el vuelo salió el 8 de septiembre de 2019 y llegó a España el 9 con sus hijos.

La solicitud fue comunicada al ACNUR, que no presentó Informe.

Con fecha 19/02/2021 se emitió Informe Fin de Instrucción desfavorable a la solicitud, en el que se analizan las alegaciones de la solicitante, en el contexto de la situación del país de origen.

La CIAR, en su reunión celebrada el día 09/03/2021, contando con la asistencia de todos sus miembros y del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), examinó el expediente de la ahora recurrente y el de los menores, acordando emitir propuesta desfavorable, por los motivos recogidos en la resolución denegatoria.

QUINTO: Ba sta con la lectura de la resolución recurrida para comprobar que se recogen los motivos en los que la solicitante fundamentó su petición y se analizan a la luz de la información disponible sobre el país de origen, obtenida de numerosas fuentes internacionales que se citan. Las razones por las que se considera que el relato de la interesada no responde a una persecución por alguna de las causas contempladas en la Convención de Ginebra de 1951 y en la Ley 12/2009 están claramente expuestas; como lo están las razones por las que no se aprecia la concurrencia de ninguno de los supuestos que pueden dar lugar a la protección subsidiaria. En consecuencia, la resolución contiene una cumplida motivación.

No obstante, hemos de llamar la atención sobre el hecho de que se denuncie falta de motivación de la resolución impugnada y su nulidad, con fundamento en una Ley (30/1992) que está derogada desde el año 2015, mucho antes de que se presentase la solicitud de protección internacional y se dictase al resolución que aquí se recurre. Por otra parte se alega indebida aplicación del artículo 21 de la Ley 12/2009, siendo lo cierto que la solicitud de la recurrente se ha tramitado por el procedimiento ordinario, por lo que el artículo 21 "Solicitudes presentadas en puestos fronterizos" no se ha aplicado, ni mencionado siquiera.

La solicitud de la recurrente y la pretensión deducida en la demanda de este recurso se fundamenta en alegaciones que hacen referencia a actos de persecución -amenazas y extorsión- por parte de un individuo al que identifica por el apodo, el cual, según relata, primero le pidió colaboración para enviar cocaína a Europa y después le pedía dinero.

En consecuencia, el relato se refiere a episodios de delincuencia común, por lo que, además de no aportarse indicios probatorios que permitan otorgar credibilidad a dicho relato, aun en el caso de que se le otorgase credibilidad, no puede concluirse de ninguna manera que de las alegaciones de la interesada y de lo obrante en el expediente se deriven hechos que constituyan un supuesto de persecución por alguna de las causas contempladas en la Convención de Ginebra de 1951 y en la Ley 12/2009.

De hecho, la denegación de la protección internacional a la solicitante en la resolución recurrida no se fundamenta en la falta de credibilidad del relato, sino en que los hechos relatados no están relacionados con ninguna de las causas de persecución que pueden dar lugar a apreciar la necesidad de protección internacional de la interesada, contempladas en la Convención de Ginebra de 1951 y en la Ley 12/2009. Siendo ese criterio acorde con el que se viene estableciendo de manera reiterada por la Jurisprudencia y aplicado por esta Sala.

Así pues, hemos de compartir el criterio de la Administración de que la persecución en que fundamenta la recurrente su solicitud de protección internacional, en caso de ser cierta, se ha de situar en el ámbito de la delincuencia común. Y, en todo caso, no puede darse por cierto que el Estado colombiano niegue protección a sus ciudadanos frente a la actuación de los delincuentes comunes.

SEXTO: De scartada la concurrencia de los requisitos necesarios para la concesión del derecho de asilo, se ha de ver si procede que se le otorgue la protección subsidiaria contemplada en el artículo 4 de la Ley 12/2009.

Este artículo dispone que: "El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley " .

Y el art. 10 de la citada norma añade que: "Constituyen los daños graves que dan lugar a la protección subsidiaria prevista en el artículo 4 de esta Ley : a) La condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno".

Pues bien, en el caso de Colombia no estamos ante una situación de conflicto internacional o interno que permita aplicar la protección subsidiaria, ni concurren en el interesado el resto de las circunstancias establecidas en el precepto legal.

A tenor de la doctrina contenida en la STJUE de 30 de enero de 2014 (C-285/12), a la hora de interpretar el alcance del concepto "violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno", debe estarse "al sentido habitual de éstos en el lenguaje corriente, teniendo también en cuenta el contexto en el que se utilizan y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forman parte ( Sentencia de 22 de diciembre de 2008, Wallentin-Hermann, C-549/07, Rec. p. I-11061, apartado 17, y de 22 de noviembre de 2012, Probst, C-119/12, apartado 20)".

En consecuencia, debe entenderse por "conflicto armado interno (...) una situación en la que las tropas regulares de un Estado se enfrentan a uno o varios grupos armados o en las que dos o más grupos armados se enfrentan entre sí". Lógicamente el conflicto armado será internacional si las tropas o grupos armados proceden de otro país.

Se trata de un concepto menos amplio que el utilizado en Derecho internacional a la hora de definir lo que algunos entienden por "refugiados de facto". En efecto, en el ámbito del derecho internacional, se ha sostenido que puede aplicarse tal concepto a situaciones de guerra civil, ruptura del orden público u ocupación por fuerzas extranjeras o, con mayor amplitud, a personas que sufrirían una lesión sustancial de los derechos humanos de regresar a casa.

El TJUE recuerda que "mientras que en la propuesta de la Comisión que dio lugar a la adopción de la Directiva [COM(2001) 510 final] la definición de daño grave que figuraba en el artículo 15, letra c ), de la Directiva establecía que las amenazas para la vida, seguridad o libertad del solicitante podían producirse en situaciones de conflicto armado o a consecuencia de violaciones sistemáticas o generalizadas de los derechos humanos, el legislador de la Unión decidió finalmente mantener únicamente el supuesto de las amenazas contra la vida o la integridad física de un civil motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto armado internacional o interno". Añadiendo que "la existencia de un conflicto armado interno sólo podrá dar lugar a la concesión de la protección subsidiaria en la medida en que se considere excepcionalmente que los enfrentamientos entre las tropas regulares de un Estado y uno o varios grupos armados o entre dos o más grupos armados entre sí generen amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física del solicitante de la protección subsidiaria, en el sentido del artículo 15, letra c), de la Directiva, porque el grado de violencia indiscriminada que los caracteriza ha llegado a tal extremo que existen motivos fundados para creer que un civil expulsado al país de que se trate o, en su caso, a la región de que se trate, se enfrentaría, por el mero hecho de su presencia en el territorio de éstos, a un riesgo real de sufrir dichas amenazas (en este sentido, sentencia Elgafaji, antes citada, apartado 43)".

No cabe apreciar la concurrencia en la recurrente de las condiciones establecidas en la referida Convención de Ginebra y en la Ley de Asilo para ser beneficiario de la protección internacional derivada del derecho asilo, ni la protección subsidiaria.

SÉPTIMO: En cuanto a la solicitud de que se le conceda la autorización de residencia en España por razones humanitarias, como venimos diciendo reiteradamente, la autorización de residencia por razones humanitarias es un mecanismo ajeno al sistema de protección internacional diseñado por la Unión Europea y que tiene su fundamento en la práctica del Derecho Internacional, pudiendo citarse al respecto el artículo 3 del CEDH.

En consecuencia, los Estados miembros de la Unión que por decisión propia regulen esta práctica, no están obligados a dispensar a los beneficiarios de la misma el mismo nivel de protección que el establecido en las Directivas, tal y como recuerda la STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto MŽBodj C-542/13, apartados 44 a 46).

En España el marco legal que se refiere a esta circunstancia está constituido en primer lugar por el artículo 37 b) de la vigente Ley 12/2009 de Asilo, que excepciona los efectos de abandono del país inherentes a la desestimación de una petición de asilo o protección subsidiaria, en los supuestos en los que el peticionario reúna los requisitos para permanecer en España en situación de estancia o residencia y se autorice la misma por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente.

El cuadro legal se completa con el artículo 46.3 de la misma Ley 12/2009 que explicita que la autorización de permanencia en España por razones humanitarias podrá concederse al solicitante de protección internacional por razones distintas a las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria en los términos previstos en la legislación sobre extranjería e inmigración.

Sobre esta cuestión la STS de 09/12/2016 reconoce que la Administración goza de un margen de discrecionalidad para conceder las autorizaciones, pero dicho margen no implica, en ningún caso, un uso arbitrario de dicha facultad, de manera que si concurren hechos que, interpretados desde la finalidad y principios que inspiran la normativa, inviten a la concesión de la autorización por razones humanitarias, la misma debe ser concedida.

Por su parte, la STS de 26/07/2016 señala que "... la permanencia por razones humanitarias debe estar fundada en circunstancias excepcionales que han de ser alegadas y acreditadas por quien las invoca, pero no necesariamente vinculadas con una situación de riesgo, conflicto o inestabilidad en el país de origen, pudiendo estar relacionadas con la situación personal del solicitante de asilo en nuestro país y la degradación o empeoramiento que le supondría su vuelta al país de origen".

En este sentido, en sentencia de la Sección Quinta de esta Sala, de fecha 21/10/2020, se recuerda que la Ley 12/2009 traspone varias normas comunitarias tras la asunción por la Unión Europea de competencias en materia de asilo - Sistema Europeo Común de Asilo (SECA)-. En la misma, además de la regulación actualizada del derecho de asilo, se regula como novedad la protección subsidiaria, desprovista hasta entonces de una regulación detallada de sus elementos constitutivos (según explica la Exposición de Motivos).

La autorización de residencia por razones humanitarias supone una protección nacional, por parte de un Estado miembro, sobre una base discrecional y por compasión o por motivos humanitarios, conforme a la normativa de extranjería, al margen del sistema de protección internacional (acorde al considerando 15 y artículo 2 de la Directiva 2011/95). No hay base en el sistema europeo común de asilo (SECA) para considerarla como un tercer nivel de protección internacional, como propone la demanda.

Precisamente, el artículo 2.h) de la Directiva de reconocimiento al definir la «solicitud de protección internacional», señala: petición de protección presentada a un Estado miembro por un nacional de un tercer país o un apátrida que pueda presumirse aspira a obtener el estatuto de refugiado o el estatuto de protección subsidiaria, y que no pida expresamente otra clase de protección que esté fuera del ámbito de aplicación de la presente Directiva y pueda solicitarse por separado.

Así lo ha manifestado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencias de 9 de noviembre de 2010 (asunto B y D, acumulados C-57/09 y C-101/09, apartados 116 y 118) y 18 de diciembre de 2014, asunto MŽBodj, ( C-542/13), y de la misma fecha, asunto Abdida ( C-562/13).

Como recalca el TJUE en la sentencia de 23 de mayo de 2019, asunto Bilali (C-720/17), (apartado 61), del artículo 2, letra h), in fine, de la Directiva 2011/95 se desprende que esta no se opone a que una persona solicite protección en el marco de «otra clase de protección» que esté fuera de su ámbito de aplicación. Así pues, esta Directiva admite que los Estados miembros de acogida pueden conceder, en virtud de su Derecho nacional, una protección nacional que permita a las personas excluidas del estatuto de protección subsidiaria permanecer en el territorio del Estado miembro de que se trate. La concesión de ese estatuto de protección nacional por parte de un Estado miembro no está comprendida, sin embargo, en el ámbito de aplicación de dicha Directiva.

En todo caso, no se acredita en este procedimiento que concurran en la recurrente especiales razones humanitarias que puedan justificar la concesión de la autorización solicitada.

Por todo ello, tampoco este motivo puede ser acogido, lo que determina la desestimación íntegra del recurso interpuesto.

OCTAVO: A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 LJCA, procede la condena en costas a la parte recurrente.

La Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el apartado 4 de dicho artículo, fija en 1.000 euros la cuantía máxima de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,