Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 637/2020 de 15 de febrero del 2024

PRIMERO.- Co nstituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Resolución de 10 de marzo 2020, dictada por el Secretario General Técnico (por delegación) del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Orden Ministerial de 17 de octubre de 2018, por la que se deniega la solicitud de modificación del deslinde aprobado por Orden Ministerial de 28 de julio 2006, en relación con el tramo comprendido entre los vértices 15A y 15H, t.m. de San Bartolomé de Tirajana, Isla de Gran Canaria (Las Palmas), que afectan a la balsa de captación de agua de mar de la Central Térmica Barranco de Tirajana (balsa que alimenta el agua de refrigeración de dicha Central Térmica).

Resolución que entiende no procede la modificación del deslinde de 2006 pretendida por la hoy demandante, al objeto de dejar de formar parte del dominio público marítimo-terrestre los terrenos ocupados por la balsa de captación de la citada Central Térmica, al no cumplirse uno de los dos requisitos contemplados en el último párrafo del apartado a) del artículo 3.1 del Reglamento General de Costas.

Argumenta en este sentido, que si bien es cierto que dichos terrenos no formaban parte del dominio público marítimo-terrestre antes de la inundación, siendo esta consecuencia de las obras realizadas en su momento con el debido título administrativo, no lo es menos que los terrenos quedan comunicados permanentemente con el mar.

Considera irrelevante lo manifestado por Unelco, en el sentido de que dicha comunicación permanente sé puede impedir mediante la colocación de dados de hormigón que tapen los huecos dejados en las obras de protección, pues dicha actuación obedecería a un motivo puntual, a una causa concreta e implica la ejecución de una obra adicional a la existente. Circunstancia que no es equiparable al concepto exigido por la norma legal y reglamentaria "los terrenos que sean inundados artificial y controladamente".

SEGUNDO.- En la demanda se alega que Unión Eléctrica de Canarias Generación SAU es propietaria de la Central Térmica Barranco de Tirajana que consta de 10 grupos de generación de energía eléctrica. Los grupos de vapor y los ciclos combinados utilizan agua de mar en circuito abierto para la refrigeración de los diferentes elementos y sistemas que requieren disipación de energía térmica, agua de mar que se utiliza directamente en el circuito de refrigeración, después de sometido a procesos de decantación y filtración. Además, la central cuenta con cuatro plantas desaladoras y parte del agua captada es posteriormente desalada y desmineralizada, tanto para la reposición de pérdidas de los circuitos agua-vapor, como para alimentar los sistemas de reducción de emisiones a la atmósfera.

Indica que la infraestructura de agua de mar de la Central se encuentra compuesta de un muro de cierre, diseñado para una captación de agua de mar controlada y una balsa de decantación que proporciona el suministro de agua para el sistema de refrigeración de la Central y para el cumplimiento ambiental de las emisiones.

Detalla que esta balsa fue construida artificialmente en terrenos de la central como parte del proyecto de toma de agua del mar en 1994. La captación de agua de mar se realiza a través del muro de cierre de la balsa, mediante 8 conductos en el muro, que permiten la captación de agua a demanda de la central, resalta lo esencial que resulta el suministro de agua sin cuya captación no podría funcionar la central térmica.

Señala que la concesión de ocupación del dominio público marítimo-terrestre correspondiente a la toma de agua de mar y descarga de la central se aprobó mediante OM de 21 de mayo 1993, en la que se dicen que " las obras consisten en esencia en la construcción de una dársena con un dique exterior de defensa y un contradique para la toma de agua y un canal y un dique de protección para la descarga".

Una vez captada el agua se produce un proceso de decantación y de aislamiento de ésta de las perturbaciones y dinámicas del mar que se puedan producir debido a fenómenos naturales de marea, oleaje, para posteriormente incorporar el agua en el sistema de refrigeración de los grupos de vapor y alimentar a las cuatro desaladoras. Y cuando toda esta agua pasa por el sistema de refrigeración se desagua al mar, a través de los puntos de vertidos asociados a la infraestructura de desagüe, distinta de la de captación.

Indica que el deslinde aprobado por OM de 25 de julio 2006, se justificó entre los vértices 15 A a 15H, en el entonces vigente artículo 4.3 Ley 22/1988, al tratarse de terrenos invadidos por el mar a causa de la realización de obras.

En mayo de 2013 entró en vigor la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de protección y uso sostenible del litoral y de modificación de la ley 22/1988, que modificó el artículo 3.1.a) de la Ley de Costas, en el sentido de excluir del dominio público marítimo-terrestre aquellos terrenos que sean inundados artificial y controladamente, como consecuencia de obras e instalaciones al efecto, siempre que antes de la inundación no fuera dominio público.

Y en octubre de 2014 entró en vigor el Real Decreto 876/2014, por el que se aprueba el Reglamento General de Costas, que en su artículo 3 desarrolla el citado artículo 3.1.a) de la Ley 22/1988, y agrega la exigencia de que al finalización de las obras " los terrenos no queden comunicados con el mar de manera permanente o queden comunicados con el mar de manera controlada", es decir de modo alternativo, por lo que al cumplirse con uno de ellos se está en el caso de la exclusión de los terrenos del dominio público marítimo-terrestre.

Por ello, y con amparo en el informe pericial aportado, documento 1 de la demanda, considera que la balsa de decantación cumple los requisitos legales para su exclusión del dominio público marítimo-terrestre, atendiendo a que los terrenos donde se ubica se encuentran comunicados con el mar de manera controlada.

En segundo lugar, aduce la actora que la resolución recurrida incurre en graves errores que la invalidan. Así, señala que la balsa no se inunda naturalmente, sino atendida la demanda de agua que necesita la Central para funcionar el sistema de refrigeración y control de emisiones.

Incide en que la Administración confunde los conceptos que menciona alternativamente el Reglamento de Costas en su artículo 3.1.a), párrafo 3, pues parece que interpreta que el mero contacto del agua del mar con el terreno inundado lleva consigo la incorporación de éste al dominio público marítimo-terrestre, desconociendo qué según el Reglamento, puede existir una comunicación permanente o continúa con el mar siempre que sea controlada.

Por último, aduce la imposibilidad de imponer una servidumbre de tránsito por el interior de la central térmica sin poner en riesgo la seguridad y el suministro eléctrico de la isla.

TERCERO.- So n datos fácticos de interés para la resolución del pleito los siguientes:

-En torno al año 1995 se construyó la Central Térmica Barranco de Tirajana, propiedad de UNELCO, en el término municipal de San Bartolomé de Tirajana (Gran Canaria), estando vigente el deslinde de los bienes de la zona marítimo-terrestre del tramo de costa comprendido desde la Caleta hasta El Matorral, término municipal de San Bartolomé de Tirajana, aprobado por Orden Ministerial de 10 de noviembre 1987.

-Dicho deslinde no incluía dentro de la zona marítimo terrestre, los terrenos de la balsa de captación de agua de mar de dicha Central, que alimenta el agua de refrigeración de la Central Térmica. Balsa que fue construida artificialmente como parte del proyecto de toma de agua del mar ejecutado en 1995.

-Mediante Orden Ministerial de 21 de mayo 1993 se aprobó la concesión de ocupación del dominio público marítimo-terrestre (dpmt) correspondiente a la toma de agua de mar y descarga de la citada Central Térmica, donde se incluye la citada balsa de captación que se inunda por agua del mar.

-Con posterioridad, considerando que dicho deslinde de 1987 no incluía todos los bienes que la Ley 22/1988, de Costas y su Reglamento definen como pertenecientes al dominio público marítimo-terrestre, se practicó un nuevo deslinde que fue aprobado por Orden Ministerial de 25 de julio de 2006. Dicho deslinde, que es firme, justificó la línea de deslinde entre los vértices 15A a 15 H, correspondientes a dicha balsa, en el artículo 4.3 de la Ley 22/1988, al tratarse de terrenos invadidos por el mar a causa de la realización de obras. De esta forma, los terrenos correspondientes a dicha balsa, que fueron inundados artificialmente, pasaron a formar parte del dpmt.

-Tras la entrada en vigor de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de protección y uso sostenible del litoral y de modificación de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, que modifica el artículo 3 de dicha Ley, y posteriormente del Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de Costas, UNELCO presentó el 24 de enero de 2018, solicitud de revisión y modificación del citado deslinde de 2006, en el tramo comprendido entre los vértices 15A a 15 H, amparándose en el artículo 3.1.a) de dicha Ley 33/1988, tras dicha modificación, desarrollado por el Reglamento General de Costas.

-En fecha 10 de abril 2018 la Subdirección General de Dominio Público Marítimo Terrestre, solicitó a la Demarcación de Costas de Canarias informe, acompañado de documentación fotográfica sobre si las obras realizadas en su momento permiten que los terrenos se inunden o no, a voluntad del titular, o si, por el contrario, existe una comunicación permanente o no controlada por el mar.

- La Demarcación de Costas de Canarias requirió información adicional a UNELCO sobre dichos extremos y con fecha 14 de mayo 2018 la Demarcación remite la información proporcionada por la hoy demandante y el informe del Servicio de Vigilancia de dicha Demarcación, al Ministerio para su resolución.

-Concedido trámite de audiencia, UNELCO presentó alegaciones el 14 de agosto 2018, reiterando su solicitud, argumentando que se trata de una comunicación de la balsa con el mar, controlada.

-Por Orden Ministerial de 17 de octubre de 2018 se deniega la solicitud formulada de modificación del deslinde aprobado por Orden Ministerial de 25 de julio 2006, en relación con el tramo comprendido entre los vértices 15A y 15 H, siendo confirmada en reposición por la resolución de 10 de marzo 2020 aquí recurrida.

CUARTO.- La Disposición adicional segunda de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de protección y uso sostenible del litoral y de modificación de la Ley de Costas, al amparo de la cual se solicitó la revisión del deslinde aprobado por OM de 25 de julio de 2006 establece: " La Administración General del estado deberá procede a iniciar la revisión de los deslindes ya ejecutados y que se vean afectados como consecuencia de la aprobación de la presente Ley .

El artículo 3.1.a) de la Ley de Costas, invocado por la recurrente, establece " Son bienes de dominio público marítimo-terrestre estatal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 132.2 de la Constitución :

1. La ribera del mar y de las rías, que incluye:

a) La zona marítimo-terrestre o espacio comprendido entre la línea de bajamar escorada o máxima viva equinoccial, y el límite hasta donde alcancen las olas en los mayores temporales conocidos, de acuerdo con los criterios técnicos que se establezcan reglamentariamente, o cuando lo supere, el de la línea de pleamar máxima viva equinoccial. Esta zona se extiende también por las márgenes de los ríos hasta el sitio donde se haga sensible el efecto de las mareas.

Se consideran incluidas en esta zona las marismas, albuferas, marjales, esteros y, en general, las partes de los terrenos bajos que se inundan como consecuencia del flujo y reflujo de las mareas, de las olas o de la filtración del agua del mar.

No obstante, no pasarán a formar parte del dominio público marítimo-terrestre aquellos terrenos que sean inundados artificial y controladamente, como consecuencia de obras o instalaciones realizadas al efecto, siempre que antes de la inundación no fueran de dominio público".

Precepto que ha sido desarrolla por el artículo 3.1.a del Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de Costas, que dispone : "Son bienes de dominio público marítimo-terrestre estatal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 132.2 de la Constitución y 3 de la Ley 22/1988, de 28 de julio :

1. La ribera del mar y de las rías, que incluye:

a) La zona marítimo-terrestre o espacio comprendido entre la línea de bajamar escorada o máxima viva equinoccial y el límite hasta donde alcanzan las olas en los mayores temporales conocidos, de acuerdo con los criterios técnicos que establece el artículo 4 de este reglamento o, cuando lo supere, el de la línea de pleamar máxima viva equinoccial. Esta zona se extiende también por las márgenes de los ríos hasta el sitio donde se haga sensible el efecto de las mareas.

Se consideran incluidas en esta zona las marismas, albuferas, marjales, esteros y, en general, las partes de los terrenos bajos que se inundan como consecuencia del flujo y reflujo de las mareas, de las olas o de la filtración del agua del mar.

No obstante, no pasarán a formar parte del dominio público marítimo-terrestre aquellos terrenos que sean inundados artificial y controladamente, como consecuencia de obras o instalaciones realizadas al efecto, siempre que antes de la inundación no fueran de dominio público. A estos efectos, se entenderá que un terreno ha sido inundado artificial y controladamente cuando para su inundación se haya requerido la realización de obras o instalaciones amparadas por el correspondiente título administrativo, a la finalización de las cuales los terrenos no queden comunicados con el mar de manera permanente o queden comunicados con el mar de manera controlada".

En el presente caso, resulta incontrovertido que los terrenos que ocupa la balsa en cuestión no formaban parte del dominio público antes de su inundación, que se produjo como consecuencia de las obras realizadas en su momento con el correspondiente título administrativo.

La discrepancia surge porque la actora considera que esos terrenos quedan comunicados con el mar de manera controlada, en tanto que el representante de la Administración sostiene que existe una comunicación constante con el mar y la balsa no permite el "control" de la inundación, puesto que conseguir que el terreno quedara sin agua requiere la utilización de medios extraordinarios y grúas para llevarlo a cabo, por lo que el control no derivaría de la propia obra finalizada, sino de actuaciones posteriores.

Según el informe pericial aportado con la demanda, efectuado por los Ingenieros de Caminos Canales y Puertos Sres. Isidro y Jaime, la balsa queda separada del mar por un muro de bloques, con las características observadas en el plano inserto en la página 12 del citado informe, y la comunicación entre el mar y la balsa se produce a través de 8 huecos practicados en dicho muro.

Entre sus conclusiones, señala el citado informe, que el control existe en un primer momento con los diques de abrigo, posteriormente con el muro que delimita la balsa respecto del mar y, por último, por el uso de bloques de hormigón para el tapado de huecos.

En esa línea, en las alegaciones efectuadas por UNELCO en el trámite de audiencia concedido (carpeta 1 del expediente, archivo 36.35), se dice:

-La entrada del agua está contralada por las obras de abrigo exteriores que se construyeron expresamente y atenúan la fuerza del mar, lo que hace que " si bien los terrenos se encuentran a merced de la marea, no lo está del oleaje. Por tanto, volvemos a confirmar que es una comunicación controlada".

-Adicionalmente, el propio muro que delimita la balsa permite condiciones de estabilidad del agua.

-El puente de paso " está construido sobre un muro de dados de hormigón, entre los que existen huecos que permiten la entrada del agua. (...) Este muro supone, en sí mismo, una barrera a la entrada de agua, controlando la entrada de agua, en la balsa. Estos huecos podrían cerrarse con dados de hormigón caso de necesidad, como sería la realización de obras de mantenimiento y mejora en la balsa. En operación normal de la Central no es necesario cortar el flujo del agua a la balsa, es más se requiere la entrada continúa. No obstante, si está previsto el corte a voluntad de la entrada del agua en caso necesario mediante sistemas que cierren las aperturas en el muro."

Así las cosas, resulta ilustrativo el plano del muro de bloques de hormigón insertado en el informe pericial y en los escritos de alegaciones presentados en vía administrativa, para constatar que la inundación de los terrenos de la balsa es permanente al comunicar con el mar a través de los huecos existentes en la parte inferior del muro, de manera que está sujeta a las mareas, como reconoce la propia UNELCO con ocasión del trámite de audiencia.

Además, como señaló dicha parte en el citado trámite, el funcionamiento de la Central requiere la entrada continúa de agua, y en este sentido, en la página 3 de la demanda se indica, que " el funcionamiento de la balsa, satisfaciendo las necesidades y demandas de consumo de agua de mar de la Central, es esencial e imprescindible para la operación de ésta. Cualquier funcionamiento anormal que impida disponer de esta agua de mar en las condiciones y volumen requerido, determina indefectiblemente la parada de la Central".

Es decir, resulta constatado que a raíz de las obras practicadas los terrenos quedan comunicados con el mar de manera permanente, de tal forma que esa comunicación permanente es necesaria para el funcionamiento de la Central que requiere la entrada continua de agua por los huecos existentes en la parte inferior del muro.

La STC 233/2015, 5 de noviembre 2015, del Pleno, que abordó la constitucionalidad del nuevo párrafo tercero del art. 3.1.a) de la Ley de Costas, que nos ocupa, en su Fundamento de Derecho, 3.b) señala:

(...) Por lo que se refiere al carácter controlado de la inundación artificial, estamos ante una exigencia derivada de la propia inalterabilidad demanial de las zonas naturalmente inundables. La inundación artificial y controlada, conviene insistir, ha de producirse sobre terrenos que con anterioridad no fueran de dominio público. Pero es que, además, requiere de obras o instalaciones que, disponiendo del correspondiente título administrativo, deben a su finalización impedir o controlar la comunicación permanente de los terrenos con el mar [art. 3.1 a) del Reglamento de costas de 2014]."

Ese control de la inundación exigido por la Ley supone, a nuestro entender y a tenor de la citada doctrina constitucional, que el terreno en cuestión pueda inundarse o no a la finalización de las obras practicadas, según la voluntad de la persona.

Y en este caso, a raíz de las obras, la balsa está comunicada con el mar de manera permanente pues se requiere la entrada continúa de agua de mar para el funcionamiento de la Central, de tal forma que conseguir el control de la inundación o que la balsa se quedara sin agua (lo que supondría la paralización de la Central) no deriva de la propia obra finalizada, sino de actuaciones posteriores, pues requeriría, como la propia parte reconoce, la utilización de colocación de bloques de hormigón mediante grúas para poder llevarlo a cabo.

Esta interpretación diverge de la sostenida por la parte en vía administrativa, que en el escrito de 19 de abril 2018 (carpeta 1 del expediente, archivo 34.33), en concreto a la página 6, señala " queremos remarcar que la interpretación que hacemos de la norma es si esta inundación se produce de forma controlada, no si es a voluntad del titular", de ahí la referencia a los muros de abrigo y a los muros de abrigo que se efectúan en la demanda y en el informe pericial como medios de control de la inundación.

Por consiguiente, conforme a lo expuesto, al no cumplirse con los requisitos exigidos por la normativa para que dichos terrenos queden excluidos del dominio público marítimo-terrestre, se considera justificada la no revisión del deslinde aprobado por OM de 28 de julio 2006 (vértices 15 A y 15H), lo que implica que no proceda entrar en el examen de la servidumbre de tránsito fijada en el citado deslinde, que es firme.

En consecuencia, el recurso interpuesto debe ser desestimado.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional procede imponer las costas a la actora.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.