Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 1121/2021 de 15 de febrero del 2024

PRIMERO.- El presente recurso tiene por objeto la resolución del Ministerio del Interior, de 1 de diciembre de 2020, por la que se deniega la solicitud de protección internacional presentada por el demandante.

SEGUNDO. - El recurrente solicita que se dicte sentencia estimando el presente recurso declarando:

a) Alternativamente, el reconocimiento de la protección internacional o de la protección subsidiaria a favor del recurrente.

b) Subsidiariamente, la concesión de autorización de permanencia por motivos humanitarios del art. 46.3 de la Ley 12/2009.

En defensa de su pretensión alega que salió de su país el día 13 de febrero de 2016 y llegó a España el 15 de junio de 2018 por vía terrestre procedente de Italia, donde había llegado siendo menor de edad tras una estancia en Libia, donde había sufrido torturas hasta que pudo escapar; presentó su solicitud el 17 de octubre siguiente en Madrid y actualmente reside en el País Vasco. Añade que en su país fue perseguido por motivos religiosos cuando los miembros de su comunidad, de religión musulmana, decidieron construir un muro para proteger las tumbas de su cementerio, que venían siendo profanadas de forma sistemática, acción aquélla que fue prohibida por las autoridades locales, generándose diversas protestas en las que el recurrente participó, motivo por el que la Policía acudió tres veces a su domicilio con la intención de detenerlo. Ya en España tiene dictaminado un cuadro psicológico de estrés postraumático a causa de los malos tratos a los que fue sometido en su estancia en Libia en 2016, siendo entonces menor de edad.

Fundamenta sus alegaciones en la Ley de Asilo, artículos 3, 6.1 y 6.2.a), y en la Convención de Ginebra de 1951, pues ha sido objeto de persecución en su país de origen que revisten la forma de acoso policial desplegado por las autoridades a causa del ejercicio del derecho de manifestación, siendo el motivo de índole religiosa y existen suficientes indicios sobre su existencia, dadas las circunstancias generales de inseguridad existentes en su país de origen. Considera que es merecedor de protección subsidiaria del artículo 4 en relación con el artículo 10 de la Ley de Asilo y en la resolución no se hace un mínimo análisis de la violencia religiosa en Ghana ni sobre la arbitrariedad de las autoridades nacionales en la represión de estas protestas religiosas. Por último, considera infringido al artículo 46.3 de la Ley de asilo ya que le ha sido diagnosticado un cuadro psicológico de estrés postraumático y episodio depresivo moderado, resultante de su secuestro y tortura en Libia siendo menor de edad, padecimiento que requieren un seguimiento y un tratamiento que el recurrente, con certeza, no va a recibir en su país de origen en caso de retorno al mismo y el regreso forzoso del recurrente a su país de origen le colocaría en una situación de extrema vulnerabilidad.

TERCERO.- La representación de la Administración demandada, por su parte opone, con remisión al informe de instrucción, que las alegaciones realizadas resultan fuera de las causas establecidas en la Convención de Ginebra de 1951 ya que el solicitante no ha sufrido amenaza o persecución alguna en su país; tampoco se dan razones que determinen la concesión de protección subsidiaria y no se aprecia, ni se alega, situación de vulnerabilidad alguna para otorgar la autorización de residencia por razones humanitarias conforme al artículo 46 de la Ley de Asilo, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar la Resolución impugnada.

CUARTO.- De los datos que constan en el expediente resulta que el recurrente, que dice ser nacional de Ghana, salió de su país en febrero de 2016 y, tras permanecer un tiempo indeterminado en Libia pasó a Italia, donde solicitó asilo que le fue denegado; llegó a España en junio de 2018 y presentó su solicitud de asilo en Madrid el 17 de octubre de 2018, sin aportar ninguna documentación; en su relato sitúa el origen de su salida del país en los hechos que se han recogido en la demanda. En el expediente consta una consulta en EURODAC en el que fue identificado en DIRECCION000 (Italia) el 19 de junio de 2017; en la Comunidad de Madrid se siguió un expediente de tutela que fue archivado al ser determinado que no era menor de edad; consta también copia de un certificado de nacimiento del Registro de nacimientos y muertes de Ghana como nacido el NUM000 de 2001, sin las legalizaciones correspondientes; también figura un informe pericial emitido por dos psicólogos pertenecientes a la Red de apoyo terapéutico, jurídico y psicosocial perteneciente al Grupo de Acción comunitaria, emitido el 18 de abril de 2019, en el que se concluye que presenta un episodio depresivo moderado, DIRECCION001 y dificultades para retomar relaciones sociales y recomienda comenzar un " tratamiento psicoterapéutico para trabajar las secuencias y episodios traumáticos una vez termine su proceso de asentamiento ya que es previsible el surgimiento de sintomatología oculta hasta ahora"

La denegación se basa en considerar que no ha sufrido una persecución personal por motivo de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, motivos a que se refiere el artículo 3 de la citada Ley, ni se desprende de su declaración la existencia un fundado temor a sufrirla y entiende que no ha quedado establecida ni la existencia de una persecución contra el solicitante, ni de una problemática susceptible de protección conforme a lo prevenido en la Convención de Ginebra de 1951; tampoco concurre ninguna de las causas para otorgar la protección subsidiaria.

QUINTO.- An te la solicitud de asilo que se formula por el recurrente, se trata de determinar si concurren las causas que determinan el derecho a la protección propia del Asilo; tales causas son las previstas en los instrumentos internacionales ratificados por España y, en especial, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolución 217 A(III), el 10 de diciembre de 1948, (Art.14 : "En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de él, en cualquier país"), en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y en el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967, disponiendo el art. 1.A.2 de dicha Convención que el término refugiado se aplicará a toda persona que "debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país".

También el artículo 18 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea dispone que "se garantiza el derecho de asilo dentro del respeto de las normas de la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951 y del Protocolo de 31 de enero de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados y de conformidad con el Tratado de la Unión Europea y con el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en lo sucesivo denominados «los Tratados»)".

Por su parte, la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, establece en su artículo 2 que: "El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967".

El artículo 3 añade que "La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9".

De los hechos antes expuestos se deduce que el demandante, que no ha acreditado documentalmente su nacionalidad, no ha invocado ninguna causa de las que pueden dar lugar a la protección internacional, pues en su relato se refiere a un confuso altercado que no es posible calificar como persecución religiosa, ni consta su denuncia ante las autoridades del país; así no se identifica una causa legal concreta que pudiera dar lugar a la protección internacional en su forma de asilo. Además, no ha acreditado de modo inequívoco su identidad ni su nacionalidad, estuvo anteriormente en Italia, donde al parecer le fue denegada la protección internacional, sin presentar tampoco la mínima acreditación de su estancia o solicitud de asilo en ese país. Ya en España, alegó ser menor de edad pero un Decreto de la Fiscalía, adoptado tras la práctica de las pruebas correspondientes, de 8 de agosto de 2018 determinó su mayoría de edad.

SEXTO.- En cuanto a la protección subsidiaria, cabe decir que está contemplada en el artículo 10 de la Ley de Asilo, y procede cuando los daños graves que dan lugar a este tipo de protección, prevista en el artículo 4, consisten en: " a) la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno", y los hechos del presente caso no tienen encaje en ninguna de los supuestos legales.

Finalmente, la permanencia en España por razones humanitarias se contempla en el artículo 46.3 de la Ley de Asilo, norma encuadrada sistemáticamente en el Titulo IV de la Ley, que lleva por rúbrica: "de los menores y otras personas vulnerables", y las normas de la legislación de extranjería a las que remite, que tampoco resulta de aplicación; al respecto, el Tribunal Supremo ha declarado ( St. TS de 26 de julio de 2016 (R. 374/2016) que: «[...] la permanencia por razones humanitarias debe estar fundada en circunstancias excepcionales que han de ser alegadas y acreditadas por quien las invoca, pero no necesariamente vinculadas con una situación de riesgo, conflicto o inestabilidad en el país de origen, pudiendo estar relacionadas con la situación personal del solicitante de asilo en nuestro país y la degradación o empeoramiento que le supondría su vuelta al país de origen.

Ahora bien, también conviene dejar sentado que la petición de permanencia en España por razones humanitarias, en el contexto de una petición de asilo, no puede convertirse en un mecanismo para eludir el cumplimiento de las previsiones en materia de extranjería ni para esquivar de las resoluciones administrativas firmes dictadas en los procedimientos de expulsión, convirtiéndose en un cauce alternativo y fraudulento para revisar las decisiones adoptadas con relación a extranjeros que ya residían en España y que han sido expulsados de nuestro territorio en aplicación de las normas de extranjería [...]».

En una sentencia más reciente (St TS de 3 de marzo de 2020, R. 310/2020) ha precisado las condiciones para la aplicación del artículo 46.3 de la Ley de Asilo en los siguientes términos:

«[...] a) Que se requiere una previa o principal solicitud de protección internacional.

b) Que se requiere una solicitud ---subsidiaria, si se quiere--- de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, las cuales sean "distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria" (previsto en los artículos 4, 10, 11 y 12 de la LAPS); y,

c) Que la respuesta de la Administración, distinta de la solicitud principal de protección internacional, debe enmarcarse en "la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración". Esto es, que se establece una remisión a los artículos 125, 126 y 128 del RLOEX de 2011 y al 31 del Reglamento de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, Reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado (hoy derogada), aprobado por Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, en la redacción dada al precepto por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprobó el anterior Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (hoy derogado por el RLOEX) [...]».

No se alega ninguna situación de vulnerabilidad ni ninguna circunstancia personal distinta de las relatadas en la petición de asilo, como exige la normativa de extranjería a la que se remite el artículo 46.3 de la Ley 12/2009 y en concreto, el artículo 126.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Únicamente consta un informe psicológico cuyas conclusiones ponen de manifiesto la existencia de graves padecimientos psicosomáticos sobrevenidos a su salida de Ghana y derivados de vivencias traumáticas en Libia, compatibles con su relato, de los que debería ser tratado.

No se desprende del citado informe que se trate de una enfermedad en estado crítico, o muy avanzado, omitiéndose toda referencia sobre el particular en la demanda, en la que no se ha propuesto más prueba sobre la propia existencia de la enfermedad su situación actual y su gravedad y, en su caso, sobre el tratamiento que sigue y la posibilidad de recibirlo en su país.

Como ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia de 27-5-2008 (Asunto N. c. Reino Unido) no basta la disparidad asistencial con el país de origen, ni que la calidad y esperanza de vida del hijo de la demandante padecerán con su expulsión, ni que una vez en España al demandante se le haya suministrado una asistencia sanitaria y social financiada con fondos públicos, pues ello no implica que el Estado español esté en la obligación de continuar ofreciéndole dicha asistencia. En esta sentencia se analiza la jurisprudencia del TEDH relativa al artículo 3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, que prohíbe la tortura y las penas o tratos inhumanos o degradantes, en relación con la expulsión de personas gravemente enfermas, y viene a señalar los principios que se desprenden de la citada jurisprudencia, que son los siguientes:

"42. En síntesis, el Tribunal señala que, tras el pronunciamiento de la Sentencia D. contra Reino Unido, ha aplicado de manera constante los principios siguientes.

Los extranjeros contra los que pese una orden de expulsión no pueden, en principio, reivindicar un derecho a permanecer en el territorio de un Estado contratante al objeto de continuar beneficiándose de la asistencia, los servicios médicos, sociales o de otro tipo que proporciona el Estado que expulsa. El hecho de que en caso de expulsión del Estado contratante la situación del demandante se degradaría de forma importante y se reduciría significativamente su esperanza de vida, no es suficiente en sí mismo para vulnerar el artículo 3. La decisión de expulsar a un extranjero aquejado de una enfermedad física o mental grave a un país en el que los medios para tratar esta enfermedad son inferiores a los disponibles en el Estado contratante, puede plantear una cuestión desde el punto de vista del artículo 3, pero solamente en casos muy excepcionales, cuando las consideraciones humanitarias que militan a favor de la no expulsión son imperiosas. En el asunto D. contra Reino Unido, las circunstancias muy excepcionales se referían al hecho de que el demandante estaba gravemente enfermo y su muerte parecía próxima, no era seguro que pudiese recibir las asistencia médica o ambulatoria en su país de origen y no tenía allí ningún familiar cercano que quisiese o pudiese ocuparse de él u ofrecerle al menos un techo o un mínimo de sustento o apoyo social.

43. El Tribunal no excluye que puedan existir otros casos muy excepcionales en los que las consideraciones humanitarias sean igualmente imperiosas. Sin embargo, estima que debe conservar el umbral fijado en D. contra Reino Unido y aplicado en su jurisprudencia posterior, umbral que en su opinión es correcto en principio dado que, en estos casos, el perjuicio futuro alegado provendría no de actos u omisiones intencionados de las autoridades públicas u órganos independientes del Estado, sino de una enfermedad que ha sobrevenido naturalmente y de la falta de recursos suficientes para hacerle frente en el país de destino.

44. Aunque muchos derechos que enuncia tienen prolongaciones de orden económico o social, el Convenio persigue esencialmente proteger derechos civiles y políticos (Sentencia Aire y contra Irlanda de 9 octubre 1979, serie A núm. 32, ap. 26). Además, el deseo de asegurar un equilibrio justo entre las exigencias del interés general de la comunidad y los imperativos de la salvaguardia de los derechos fundamentales de la persona es inherente al Convenio en su conjunto (Sentencia Soering contra Reino Unido de 7 julio 1989, serie A núm. 161, pg. 161, ap. 89). El progreso de la medicina y las diferencias socio-económicas entre los países hacen que el nivel de tratamiento disponible en el Estado contratante y el que existe en el país de origen pueda variar considerablemente. Si bien el Tribunal, habida cuenta de la importancia fundamental del artículo 3 en el sistema del Convenio, ha de continuar haciendo uso de cierta flexibilidad al objeto de impedir la expulsión en casos muy excepcionales, el artículo 3 no impone al Estado contratante la obligación de paliar tal disparidad proporcionando asistencia sanitaria gratuita e ilimitada a todos los extranjeros que carecen del derecho a permanecer en su territorio. Concluir lo contrario impondría una carga demasiado pesada a los Estados contratantes.

45. Por último, el Tribunal considera que, si bien la presente demanda, al igual que la mayor parte de las citadas más arriba, trata de la expulsión de una persona seropositiva y aquejada de unas afecciones vinculadas al sida, se han de aplicar los mismos principios a la expulsión de toda persona que padece una enfermedad física o mental grave que ha sobrevenido naturalmente y que puede provocar sufrimiento y dolor y reducir la esperanza de vida, y que requiere un tratamiento médico especializado que puede no ser fácil hallar en el país de origen del demandante o que puede estar disponible pero solamente a un coste muy elevado."

De los datos que figuran en el expediente no aparece que, en estos momentos, la enfermedad que padece el demandante presente un estado de gravedad serio y, menos aún, crítico, de modo que su retorno al país de origen pudiera constituir un trato inhumano e infringir el artículo 3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos.

En definitiva, en este caso no se ha acreditado que concurra alguna de las situaciones mencionadas en el párrafo primero del artículo 46 citado, sobre lo que no existe el mínimo indicio y no hay prueba de que no pueda ser tratado en Ghana, ni que ahora presente una urgente situación de gravedad que pueda fundamentar la concesión de esta medida.

SÉPTIMO. - Imponer al demandante las costas del recurso, hasta una cuantía máxima de 1.500 euros por todos los conceptos.