Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 67/2020 de 15 de junio del 2023

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo, la Orden TEC/1149/2019, de 21 de noviembre (publicada en el BOE de 26 de noviembre de 2019), por la que se autoriza un trasvase desde los Embalses de Entrepeñas-Buendía, a través del acueducto Tajo-Segura, de 7,5 hm³ para el mes de noviembre de 2019.

Orden que se basa en el informe-propuesta de la Comisión de Explotación del Acueducto Tajo- Segura (CCEATS) en sesión de 21 de noviembre de 2019, en el que figura que, según la información facilitada por la Confederación Hidrográfica del Tajo, las existencias en el conjunto de embalses de Entrepeñas - Buendía el día 1 de noviembre de 2019 ascienden a 456,8 hm³, quedando pendiente de trasvasar un volumen autorizado de 19,2 hm³, resultando un volumen de reservas efectivas de 437,6 hm³, siendo este volumen inferior al de referencia de 609 hm³ de paso entre los niveles 2 y 3 fijado en el Real Decreto 773/2014, de 12 de septiembre, para el mes de noviembre y superior al umbral de 400 hm³, de reservas no trasvasables, por lo que se constata que se constata la situación hidrológica excepcional, nivel 3.

SEGUNDO.- La parte actora aduce, en síntesis, los siguientes motivos de impugnación: La inconsistencia de la motivación en que el Ministerio apoya su decisión de reducir el volumen a trasvasar a 7,5 hm³ tiene como consecuencia que la Orden recurrida excede de los límites de la discrecionalidad que el artículo 1 del Real Decreto 773/2014 otorga al titular del Ministerio y se adentra en el terreno de la arbitrariedad y no se ha aplicado el criterio del tercio, contraviniendo la propuesta del Centro de Estudios y Experimentación de Obras Públicas (en adelante CEDEX), que concluyen que procede trasvasar 14,7 hm³ para el mes de noviembre.

Se indica, al respecto, que las previsiones del Ministerio que se realizan en la orden impugnada han sido incorrectas, pues lejos de empeorar fueron mejorando progresivamente pese a no existir una mejora significativa en la pluviometría.

Asimismo, se invoca vulneración del principio de confianza legítima y del principio de la arbitrariedad establecido en el artículo 9.3 de la Constitución Española, en relación con el artículo 106.1 de la misma, que se anuda a la ausencia de falta de motivación, añadiendo que nunca hasta ahora se ha acordado por el Ministerio trasvasar menor volumen que el propuesto por la CCE.

TERCERO.- El primer motivo de impugnación hace referencia a que en la Orden Ministerial recurrida, no se ha aplicado la regla de explotación y el criterio del tercio, contraviniendo la propuesta de la CCEATS.

A tal fin, tenemos que partir que la Ley 21/2015, de 20 de julio, indica en su Preámbulo que incorpora la Disposición adicional quinta para dar cumplimiento a la Sentencia del Tribunal Constitucional 13/2015, de 5 de febrero. Esta Sentencia del Tribunal Constitucional, declaró la inconstitucionalidad de varias disposiciones relativas al trasvase Tajo-Segura, que fueron introducidas mediante enmiendas en el curso de la tramitación parlamentaria de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental, por haberse omitido el preceptivo trámite de audiencia a la Comunidad Autónoma de Aragón, y precisamente en ejecución de esta última Ley se dictó el citado Real Decreto 773/2014, de 12 de septiembre, que el punto 2 de la Disposición derogatoria de la Ley 21/2015, de 20 de julio, mantiene en vigor.

En concreto, establece la reseñada Disposición adicional quinta de la Ley 21/2015, de 20 de julio, sobre "Reglas de explotación del Trasvase Tajo-Segura":

"1. En función de las existencias conjuntas en Entrepeñas y Buendía a comienzos de cada mes, se establecen los siguientes niveles mensuales con arreglo a los que se acordará la realización de los trasvases, con un máximo anual total de 650 hectómetros cúbicos en cada año hidrológico (600 para el Segura y 50 para el Guadiana):

Nivel 1.....

Nivel 2. ....

Nivel 3. De situaciones hidrológicas excepcionales, se dará cuando las existencias conjuntas en Entrepeñas y Buendía no superen, a comienzos de cada mes, los valores que se determinen por el Plan hidrológico del Tajo vigente. El Gobierno, mediante el real decreto previsto posteriormente en este apartado, establecerá para el nivel 3 el trasvase máximo mensual que el órgano competente podrá autorizar discrecionalmente y de forma motivada, así como los valores mensuales antes referidos, definitorios del nivel 3, con el objetivo único que se indica posteriormente.

Nivel 4. Se dará esta situación cuando las existencias conjuntas en Entrepeñas y Buendía sean inferiores a 400 hectómetros cúbicos, en cuyo caso no cabe aprobar trasvase alguno.

(...).

A efectos de favorecer el desarrollo de los municipios ribereños, se explotará el sistema de forma que el volumen de trasvase ya autorizado y pendiente de aplicación se mantenga preferentemente en los embalses de cabecera, antes que en otros almacenamientos en tránsito o destino, siempre que tal explotación sea compatible con una gestión racional e integrada del sistema conjunto.

(...)

Los recursos cuyo trasvase haya sido ya autorizado podrán ser utilizados por sus usuarios a lo largo del año hidrológico, hasta el final del mismo. En el caso de que al término del año hidrológico exista en la cuenca receptora algún volumen disponible de agua trasvasada, será objeto de una nueva distribución, considerándose como recurso aprovechable para los usos del trasvase a que correspondan en el año hidrológico siguiente.

Los volúmenes cuyo trasvase haya sido autorizado se distribuirán entre abastecimientos y regadíos, en la proporción de un 25 por ciento para abastecimiento y el 75 por ciento restante para regadío, hasta el máximo de sus dotaciones anuales, y asegurando siempre al menos 7,5 hectómetros cúbicos/mes para los abastecimientos urbanos.

2. La Comisión Central de Explotación del Acueducto Tajo-Segura autorizará los trasvases cuando concurran las condiciones hidrológicas de los Niveles 1 y 2, y el Ministro que tenga atribuidas las competencias en materia de agua, previo informe de esta Comisión, cuando concurran las condiciones del Nivel 3. En el caso de los niveles 1 y 2 la autorización de los trasvases se efectuará preferentemente por semestres, mientras que en el caso del nivel 3 se realizará preferentemente por trimestres, salvo que el órgano competente justifique en cualquiera de los niveles la utilización de plazos distintos.

(...)

Por otro lado, el art. 1 del Real Decreto 773/2014, de 12 de septiembre, señala los valores mensuales de reservas conjuntas en los embalses de Entrepeñas y Buendía que definen el nivel 3 y, asimismo, establece que en esta situación el órgano competente podrá autorizar discrecionalmente y de forma motivada un trasvase de hasta 20 hm3/mes.

Es decir, en la situación hidrológica excepcional de nivel 3, según la normativa expuesta, corresponde a la Ministra de Transición Ecológica autorizar un trasvase de "hasta" 20 hm3, discrecionalmente y de forma motivada.

CUARTO.- En el caso que nos ocupa, la CCEATS se reunió el 21 de noviembre de 2019 para, entre otros puntos, efectuar el análisis de la situación hidrológica y propuesta de actuaciones. En dicha reunión, se constató según el informe de situación del CEDEX, obrante en el expediente, conforme a la información facilitada por la Confederación Hidrográfica del Tajo, las existencias en el conjunto de embalses de Entrepeñas-Buendía el día 1 de noviembre de 2019 ascienden a 456,8 hm³, quedando pendiente de trasvasar un volumen autorizado de 19,2 hm³, resultando un volumen de reservas efectivas de 437,6 hm³, siendo este volumen inferior al de referencia de 609 hm³ de paso entre los niveles 2 y 3 fijado en el Real Decreto 773/2014, de 12 de septiembre, para el mes de noviembre y superior al umbral de 400 hm³, de reservas no trasvasables, por lo que se constata la situación hidrológica excepcional, nivel 3, en la que entró el pasado mes de mayo de 2019.

Por tanto, a tenor de la citada normativa, y como señala el informe del CEDEX, tal y como establece la regla de explotación, la determinación del volumen que se puede trasvasar en situación hidrológica excepcional (nivel 3) es discrecional, estando comprendido entre 0 y 20 hm³/mes. Ello, a diferencia de lo que sucede en la situación de nivel 1 o nivel 2, en que la cantidad de trasvase mensual se encuentra determinada directamente por la norma.

Al objeto de formular la correspondiente propuesta, la CCEATS en la citada reunión de 21 de noviembre de 2019, realizó una valoración técnica de la situación de existencias en Entrepeñas-Buendía y su posible evolución en los próximos meses, tomando en consideración el informe de situación realizado por el CEDEX. La previsión hidrológica realizada por el CEDEX conforme al procedimiento establecido en el art. 2 del Real Decreto 773/2014, de 12 de septiembre, muestra que la aplicación trimestral de la regla de explotación permite deducir que el sistema se encontraría en una situación hidrológica excepcional (nivel 3) durante todo el trimestre.

Es cierto, que como se desprende del acta de la reunión de 21 de noviembre de 2019, se propuso un trasvase de 14,7 hm³, para el mes de noviembre de 2020, mientras que en la Orden impugnada se acuerda un trasvase de 7,5 hm³, pero tenemos que tener en cuenta que, conforme a la normativa anteriormente reseñada, únicamente se define las magnitudes básicas para la aplicación de la regla de explotación y concurriendo el nivel 3, la cantidad a trasvasar se determina mediante una decisión discrecional y motivada entre 0 y 20 hm³/mes.

Conforme a la citada Disposición adicional quinta de la Ley 21/2015, de 20 de julio, la autorización del trasvase desde los embalses Entrepeñas-Buendía a través del Acueducto Tajo-Segura, corresponde al Ministro competente en materia de aguas, previo informe favorable de la CCEATS. Y, en el caso que nos ocupa, como ha quedado reseñado, existe un informe favorable de la CCEATS para realizar el trasvase para el mes de noviembre de 2019, al concurrir el nivel 3.

Pero, el Ministro competente para ello, de manera discrecional, dentro de la propuesta favorable al trasvase de la CCEATS, puede determinar la cantidad del caudal de agua del mismo, como ha acontecido en el presente supuesto. Cuestión de la discrecionalidad, que como bien dice la parte actora, no implica arbitrariedad, y debe darse a través de hechos determinantes que lo justifiquen.

Por lo que, conforme a lo expuesto, la Orden recurrida ha tenido en cuenta la regla de explotación aplicada por la CCEATS, basada en estudios técnicos del CEDEX, pero lo que ha acontecido es que se ha reducido el caudal de agua que se puede trasvasar entre los parámetros fijados para la situación de nivel 3.

Dicha disminución se encuentra permitida, siempre que la misma este debidamente justificada, por lo que entramos a continuación a analizar las cuestiones suscitadas por la parte actora, respecto a la falta de motivación, y las consecuencias de la misma imputada a la Orden recurrida.

QUINTO.- Así las cosas, respecto a la motivación de la Orden impugnada, hay que recordara el deber de la Administración de motivar sus actos, tiene su engarce constitucional en el principio de legalidad que establece el artículo 103 CE, así como en la efectividad del control jurisdiccional de la actuación de la Administración reconocido en el artículo 106 CE, siendo en el plano legal, el artículo 35 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el precepto que concreta con amplitud los actos que han de ser motivados, con suscita referencia a los hechos y fundamentos de derecho.

La exigencia de la motivación de los actos administrativos responde, según reiterada doctrina jurisprudencial, véase la STS 16 de julio de 2001 (Rec. 92/1994) , a la finalidad de que el interesado pueda conocer el cuándo, cómo y por qué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para la defensa de sus derechos e intereses, permitiendo también, a su vez, a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa; de tal modo que la falta de esa motivación o su insuficiencia notoria, en la medida que impiden impugnar ese acto con seria posibilidad de criticar las bases y criterios en que se funda, integran un vicio de anulabilidad, en cuanto dejan al interesado en situación de indefensión.

Motivación de los actos administrativos, que como señala la STS de 29 de marzo de 2012 (Rec. 2940/2010 , por todas ) no exige ningún razonamiento exhaustivo y pormenorizado, debiendo expresar las razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la decisión " facilitando a los interesados el conocimiento necesario para valorar la corrección o incorrección jurídica del acto a los efectos de ejercitar las acciones de impugnación que el ordenamiento jurídico establece y articular adecuadamente sus medios de defensa".

Examinada la Orden Ministerial recurrida, consideramos que la misma sí se ajusta a la exigencia de "motivación" desarrollada por la doctrina constitucional, en relación con el referido artículo 1 del RD 773/2014 y la Disposición adicional quinta de la Ley 21/2015, de 20 de julio, dado que se sustenta en la propuesta de la Comisión Central de Explotación del Acueducto Tajo-Segura reunida el 27 de febrero de 2020, que es el órgano competente para formularla y ha seguido la normativa establecida al respecto. Se razona en dicha Orden, que la Comisión ha constatado una situación hidrológica excepcional de nivel 3 tomando en consideración el informe de situación realizado por el CEDEX.

Se pone de manifiesto, la regla de explotación aplicada por el CEDEX, y la previsión que se contiene en el informe del mismo, sobre el que el sistema se encuentra en situación hidrológica excepcional (nivel 3) durante todo el trimestre.

Además, se toma nota de la previsión para el trimestre que indica que, desde el principio del mes de diciembre, el sistema presentará unas reservas inferiores a los 410 hm³ y cercano por tanto a la entrada en nivel 4, en el que no se puede realizar trasvase alguno.

Se toma en consideración que la Agencia Estatal de Meteorología prevé una acumulación máxima de lluvias para el próximo trimestre que se sitúa en el rango de la normalidad climática, lo que se traduciría en un régimen de lluvias por debajo del de extracciones

Asimismo, toma en cuenta que, de acuerdo con la disposición adicional quinta, punto 1, de la Ley 21/2015, de 20 de julio, debe asegurarse siempre al menos 7,5 hm³ para los abastecimientos urbanos.

Cabe señalar que el Sr. Gregorio (CEDEX) en la reunión de la Comisión Central del Acueducto Tajo-Segura celebrada el 21 de noviembre de 2019 (documento 3 del expediente), expuso que el sistema se encontraría en situación hidrológica excepcional, nivel 3, durante todo el trimestre y que, según el análisis semestral de la tendencia, el sistema podría continuar en nivel 3 durante todo el semestre. Ello con base en el informe del CEDEX obrante en el expediente como documento 4, en el que, señala, entre otras conclusiones, que según el análisis semestral el sistema Entrepeñas-Buendia se podría mantener en nivel 3 hasta comienzos de mayo.

Es decir, como hemos dicho en la Sentencia firme de 3 de febrero de 2023 (Rec. 529/2020) en el que se impugnaba por la Comunidad Autónoma de Murcia la misma Orden ministerial que en el presente, " la determinación de la cantidad a trasvasar parte de unas previsiones que abordan la situación hidrológica y la permanente situación de escasez de agua en el momento en que se debe de adoptar el acuerdo, y se mantiene en Nivel 3, nivel excepcional, que exige que la gestión se realice de manera conservadora, y esas previsiones son las que sirven para determinar una cuantía u otra de trasvase y dentro de esas previsiones, que son con las que se cuentan y no con previsiones posteriores".

Asimismo, mediante Sentencia de 4 de marzo de 2022 (Rec. 86/2020) hemos desestimado otro recurso interpuesto por la Junta de Andalucía contra la misma Orden que aquí nos ocupa.

A tenor de lo expuesto, y siguiendo el criterio expuesto en nuestras precedentes Sentencias de 3 de febrero 2023, que han devenido firmes, se llega a la conclusión que la determinación del trasvase de 7,5 hm³, se encuentra debidamente justificado, y, por otro lado, la resolución recurrida al expresar las razones que permiten conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales de al decisión, que han podido así ser combatidos en la demanda, no genera ningún tipo de indefensión, cumple las exigencias de motivación y satisface el derecho a la tutela judicial efectiva del reconocido en el art. 24 de la Constitución, siendo cuestión distinta, el que la parte actora no comparta dicha motivación. En suma, debe rechazarse la denunciada inconsistencia de la motivación en que se sustenta la Orden impugnada.

SEXTO.- En consecuencia cabe rechazar la arbitrariedad que achaca a la Orden recurrida, debiendo recordar lo ya dicho en nuestras Sentencias de 25 de julio de 2018 y 26 de julio de 2018 ( Recursos 1.686/2015 y 1.783/2015), 17 de mayo de 2019 (Rec. 203/2017), 22 de septiembre de 2020 (Rec. 1094/2018), recaídas en recursos que tenían por objeto tres Órdenes Ministeriales, que autorizaban sendos trasvases desde los embalses de Entrepeñas-Buendía, a través del acueducto Tajo-Segura, en el sentido siguiente: << A tal efecto resulta trascendente indicar que, de conformidad con el repetido artículo 1 del Real Decreto 773/2014, de 12 de septiembre , se permite dicho trasvase en el denominado nivel 3 (ahora aplicado), en cuanto situación hidrológica excepcional, siempre que se efectúe por el órgano competente (el Ministerio de Medio Ambiente), hasta un máximo de 20 hm3/mes y se lleve a cabo de forma motivada y "discrecional".

Constituye Jurisprudencia consolidada que concurre la discrecionalidad administrativa (y no potestad reglada), cuando la Administración tiene un margen de decisión propia en la aplicación de la ley, pues la misma no regula con tanta exactitud lo que ésta deba hacer ante un supuesto de hecho , sino que le atribuye la capacidad de aplicar las normas de diferentes maneras, en principio válidas, en función de las circunstancias o de estimación de oportunidad, de conveniencia para los intereses públicos o de valoraciones técnicas que a la propia administración corresponde realizar . Ahora bien, el poder discrecional no es nunca ilimitado ni puede ser ejercido de cualquier manera según el puro arbitrio de quienes lo reciben, por lo que en realidad, la discrecionalidad administrativa nunca es absoluta, y cuando se habla de decisión discrecional se hace referencia, por lo general, a una decisión administrativa cuyo contenido no está totalmente predeterminado, puesto que la ley remite al órgano administrativo competente alguno de los elementos que lo integran en función de consideraciones de oportunidad.

La consecuencia de ello es que por amplia que sea la discrecionalidad administrativa, se somete siempre a unos límites jurídicos generales, pues solo puede ejercerse si existe poder para ello, por el órgano competente, en función de la realidad de los hechos que justifican su ejercicio, para atender al interés público y nunca intereses particulares o distintos de los previstos, y con sujeción a los principios generales del Derecho (igualdad, proporcionalidad, seguridad jurídica). Limites, tanto generales como específicos, pero en definitiva jurídicos, cuya observancia puede ser siempre controlada por los Tribunales, y ello porque discrecionalidad no equivale a arbitrariedad. Doctrina cumplida en el presente caso, en el que la Orden Ministerial combatida ha sido dictada de conformidad con un correcto ejercicio de dicha potestad discrecional ( artículo 1 del RD 773/2014 ), pues de su lectura resulta un juicio de oportunidad y de valoración entre las necesidades de la cuenca cedente y la cesionaria. Por lo que, en definitiva, gozando el acto administrativo impugnado de presunción de legalidad, ex artículo 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y recayendo sobre la parte recurrente la carga de la prueba ( artículo 217.2 LEC ), no bastaba con una crítica genérica o la mera manifestación de inadecuación de ciertas estimaciones, sino que resultaba exigible una demostración de su irracionalidad, prueba que no se ha producido en el supuesto".

Así las cosas, dándose el supuesto de hecho necesario para el ejercicio de la potestad discrecional, consistente en la concurrencia de nivel 3 y habiéndose expuesto en la Orden impugnada las razones por las que se determinó el volumen del trasvase en 7,52 hm³ (dentro de los límites establecidos por la norma: hasta 20 hm3), motivándose el volumen trasvasado, no cabe apreciar arbitrariedad alguna.

Finalmente, y respecto a lo alegado sobre que el Ministerio nunca se ha apartado de la propuesta realizada por la CCEATS, basta hacer referencia, entre otras, a nuestra Sentencia, firme, de 12 de julio de 2022 (Rec. 113/2020) que desestimó un recurso interpuesto por la misma parte aquí recurrente frente a una Orden que acordaba también el trasvase de 7,5 hm³, para el mes de diciembre de 2019, frente a la propuesta de 19,6 hm³.

El recurso, en definitiva, debe ser desestimado.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas a la parte demandante.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación