Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 1092/2020 de 15 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Se interpone el recurso contra la Orden ETD/666/2020, de 13 de julio, por la que se modifica la Orden ETU/1033/2017, de 25 de octubre, por la que se aprueba el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias.

SEGUNDO.- En la demanda se solicita la declaración de nulidad del artículo Único, apartado 21, letra a) establece nuevos límites en la cantidad de frecuencias a utilizar por un mismo operador o grupo empresarial, en cualquier ámbito territorial, restringiéndolo: a un máximo de 2 x 15 MHz respecto de la banda pareada de 700 MHz y, un máximo de 2 x 35 MHz respecto del conjunto de espectro destinado a comunicaciones electrónicas en las bandas pareadas de 700 MHz,800 MHz y 900 MHz de que disponga cada operador o grupo empresarial.

Se señala que a la vista de la nueva regulación Telefónica no podrá optar a usar la banda de 700 MHz, destinada a alojar la nueva tecnología del 5G , con el máximo límite de frecuencias que permite la norma, lo que entiende supone una discriminación. Ello como consecuencia de haber adquirido, en el año 2011, 2x4,8MHz en la banda 900 MHz, al haber rehusado Yoigo/Másmóvil y del nulo interés por dicho bloque demostrado por Vodafone y Orange.

Los competidores de Telefónica podrían disfrutar de una opción que, en la práctica, no está disponible para Telefónica, y que permitiría ofrecer a sus clientes unas prestaciones sobre la red 5G que no podrían ser ofertadas por Telefónica, situando a esta última en una situación de desventaja competitiva inasumible.

Se mantiene como motivos del recurso:

-Falta de motivación de la existencia de riesgo de acaparamiento.

De conformidad con el art. 62.8 de la LGTel, el riesgo de comportamientos especulativos o acaparamiento de derechos de uso del dominio público radioeléctrico, puede justificar el establecimiento de límites a la cantidad de espectro que podrá ser reservado en favor de un mismo titular, por ello, la Administración debe ser especialmente cuidadosa a la hora de motivar y justificar la existencia de dicho riesgo de acaparamiento antes de tomar una medida como el establecimiento de limitaciones.

La Exposición de Motivos efectúa una mera declaración o manifestación de voluntad, pero no presenta a los administrados una clara y evidente motivación o justificación de los actuales o futuros riesgos de acaparamiento que justifiquen la imposición de los límites establecidos.

Tampoco el informe de la CNMC que vino a corregir el Proyecto de Orden, introduciendo el doble limite, motiva el riesgo de acaparamiento.

Así se desprende del informe pericial aportado, y se fijarían límites por todos los países, pero Alemania y Suecia no han establecido límites.

-La Orden no motiva que el establecimiento de los límites promueva la competencia.

De conformidad con el art. 6.1.g del Reglamento la fijación de límites puede venir justificada con el fin de promover la competencia en la prestación de los servicios y garantizar el acceso equitativo al uso del espectro.

Ni en la Orden recurrida, ni en el proyecto de la misma, ni en el Informe de la CNMC, figura explicado y razonado, ni la motivación, ni la eficacia de la medida tomada, ni que la limitación de derechos fijada por la Orden Ministerial fuese la regulación menos restrictiva de derechos posible. Tampoco se motiva que los límites impuestos fomenten la competencia.

La fijación del límite de 2x15MHz, no incentiva que Másmóvil adquiera espectro en la banda de 700MHz. La norma no es eficaz en el fin que persigue, que según la CNMC, sería el de promover que Másmóvil adquiera espectro en la banda de 700MHz.

-Discriminación para Telefónica. A la vista de la dotación actual de espectro de los operadores móviles en España en bandas de 800 y 900MHz y los límites de espectro incluidos en la Orden para 700MHz (2x15MHz) y bandas bajas (2x35MHz), Telefónica es el único operador que no puede acceder a 2x15MHz en 700MHz.

Esta asimetría no podría resolverse mediante el principio de neutralidad tecnológica, ya que las frecuencias de las bandas bajas, tanto en el corto como en el medio plazo, no son intercambiables entre sí para la prestación de servicios móviles de cualquier generación (2G, 3G, 4G y 5G)

- Infracción de los principio de seguridad jurídica y confianza legítima.

Los 2x4,8MHz de más de que dispone actualmente Telefónica, - y que ahora, a la vista de los límites impuestos, penalizan su capacidad competitiva en el mercado del 5G -, devienen de haberlos rehusado Yoigo/Másmóvil y del nulo interés por dicho bloque demostrado por Vodafone y Orange, quienes ni siquiera presentaron pujas. Este hecho tuvo lugar en el año 2011, es decir, 10 años antes de dictarse la norma objeto de controversia.

Si Telefónica hubiera podido prever las limitaciones ahora impuestas, es posible que su decisión, tras el oportuno análisis del coste y beneficio de adquirir el espectro y las expectativas futuras de su uso, podría haber sido otra.

TERCERO.- Hemos de partir de la normativa de aplicación al caso y relevante a los efectos de las alegaciones formuladas por la recurrente, referente al establecimiento de límites en la cantidad de frecuencias a utilizar por un mismo operador o grupo empresarial, en el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias, modificado por la Orden ETD/666/2020, que se impugna.

La Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (LGTel) establece en el art. 60.1 que el espectro radioeléctrico es un bien de dominio público, cuya titularidad y administración corresponden al Estado. Señalando el apartado 3 que: "En particular, son principios aplicables a la administración del dominio público radioeléctrico, entre otros, los siguientes: a) Garantizar un uso eficaz y eficiente de este recurso. b) Fomentar la neutralidad tecnológica y de los servicios, y el mercado secundario del espectro. c) Fomentar una mayor competencia en el mercado de las comunicaciones electrónicas".

El art. 61 LGTel dispone "El Gobierno desarrollará mediante real decreto las condiciones para la adecuada administración del dominio público radioeléctrico. En dicho real decreto se regulará, como mínimo, lo siguiente:

a) El procedimiento para la elaboración de los planes de utilización del espectro radioeléctrico, que incluyen el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias, los planes técnicos nacionales de radiodifusión y televisión, cuya aprobación corresponderá al Gobierno, y las necesidades de espectro radioeléctrico para la defensa nacional. Los datos relativos a esta última materia tendrán el carácter de reservados..."

En el art. 62.9 de la Ley se dispone "En el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias o en los pliegos reguladores de los procedimientos de licitación para el otorgamiento de títulos habilitantes se podrán establecer cautelas para evitar comportamientos especulativos o acaparamiento de derechos de uso del dominio público radioeléctrico, en particular mediante la fijación de límites en la cantidad de frecuencias a utilizar por un mismo operador o grupo empresarial o la fijación de plazos estrictos para la explotación de los derechos de uso por parte de su titular. A tal efecto, el Ministerio de Industria, Energía y Turismo podrá adoptar medidas tales como ordenar la venta o la cesión de derechos de uso de radiofrecuencias. Estas cautelas se establecerán y aplicarán de manera que sean proporcionadas, no discriminatorias y transparentes".

El art. 6.1 del Real Decreto 123/2017, de 24 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento sobre el uso del dominio público radioeléctrico, dispone:

"A fin de lograr la utilización coordinada y eficaz del dominio público radioeléctrico, el Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital aprobará el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias para los diferentes tipos de servicios de radiocomunicación, de acuerdo con las disposiciones de la Unión Europea, de la Conferencia Europea de Administraciones de Correos y Telecomunicaciones (CEPT), y del Reglamento de Radiocomunicaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT), definiendo la atribución de bandas, subbandas, frecuencias, y canales, así como las demás características técnicas que pudieran ser necesarias. Asimismo, el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias podrá establecer los tipos y condiciones de uso aplicables a cada banda de frecuencias.

El Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias podrá establecer, entre otras, las siguientes previsiones:8...)

g) Fijar para determinadas bandas o subbandas de frecuencias, o conjuntos de bandas, límites a la cantidad de espectro que podrá ser reservado en favor de un mismo titular, cuando sea necesario para promover la competencia en la prestación de los servicios, garantizar el acceso equitativo al uso del espectro, o evitar comportamientos especulativos o acaparamiento de derechos de uso del dominio público radioeléctrico".

El art. 86 del Real Decreto establece:

"1. En el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias o en los pliegos reguladores de los procedimientos de licitación para el otorgamiento de títulos habilitantes para el uso del dominio público radioeléctrico se podrán establecer cautelas para evitar comportamientos especulativos o acaparamiento de derechos de uso del dominio público radioeléctrico.

En particular, estas cautelas podrán consistir, entre otras, en:

a) la fijación de límites en la cantidad de frecuencias a utilizar por un mismo operador o grupo empresarial.

b) la fijación de plazos estrictos para la explotación de los derechos de uso por parte de su titular.

2. Estas cautelas se establecerán y aplicarán de manera que sean proporcionadas, no discriminatorias y transparentes".

La regulación legal de forma expresa, prevé la posibilidad de establecer límites en la cantidad de frecuencias a utilizar por un mismo operador, con el objetivo de fomentar la competencia y evitar comportamientos especulativos o acaparamiento de derechos de uso del dominio público radioeléctrico.

CUARTO.- La recurrente, reconociendo la posibilidad de introducción de limites en la cantidad de frecuencias, sostiene que se ha establecido la limitación sin la necesaria motivación de la existencia de riesgo de acaparamiento en la exposición de motivos. Riesgo de acaparamiento que entiende no existe, de acuerdo con la pericial que aporta, ante el precio muy elevado que tendría que abonar Telefónica, siendo improbable que Telefónica dejara sin un bloque de 2x5MHz a Vodafone u Orange. Igualmente, se entiende que falta motivación en la justificación de la limitación para promover la competencia.

La exposición de motivos de la Orden impugnada dispone "En lo que se refiere a la banda 694-790 MHz (banda 700 MHz), banda identificada por debajo de 1 GHz como prioritaria para la introducción del 5G en la Unión Europea, se fomenta la competencia, fijando, de conformidad con lo establecido en el artículo 62.8 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, y en el artículo 6.1 del Reglamento sobre el uso de dominio público radioeléctrico, un límite en la cantidad de frecuencias a utilizar por un mismo operador o grupo empresarial consistente en un máximo, en cualquier ámbito territorial, de 2 x 15 MHz respecto de la banda pareada de 700 MHz destinada a comunicaciones electrónicas en banda armonizada, y de 2 x 35 MHz en el conjunto de las bandas pareadas de 700 MHz, 800 MHz y 900 MHz. Se considera que la fijación de estos límites supone el establecimiento de un adecuado equilibrio entre la cantidad de espectro que un operador puede llegar a alcanzar para desplegar sus redes y prestar de manera adecuada sus servicios 5G y, por otro lado, la necesaria promoción de la competencia en la prestación de los servicios, evitando el acaparamiento de derechos de uso del dominio público radioeléctrico y, en definitiva, garantizando que la futura licitación de estas frecuencias se desarrolle en condiciones competitivas".

Se observa, pues, que se recogen los preceptos legales que permiten el establecimiento de la limitación, haciéndose expresa referencia a la necesidad de promover la competencia y evitar el acaparamiento.

Debe tenerse en cuenta, además, que obra informe de la comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), de 4 de febrero de 2020, que vino a corregir el Proyecto de Orden, de forma que los limites finalmente aprobados, e impugnados, fueron propuesto en el informe, el cual debe tenerse en cuenta para poder apreciar la existencia o no de motivación o justificación de la limitación adoptada.

El informe de la CNMC señala:

" de los 4 operadores móviles de red que operan en España sólo 3 dispongan de frecuencias en las bandas bajas Por el contrario, si analizamos la distribución de las bandas medias observamos que si bien 3 operadores disponen de un volumen de frecuencias superior al 4º operador, éste sí que ha podido adquirir un volumen de frecuencias importante.

Ello conlleva que el cuarto operador, Yoigo/Masmovil deba llegar a acuerdos de acceso móvil con alguno de los operadores que disponen de frecuencias en las bandas bajas, para poder prestar un servicio de características y estructura de costes similares a las de los otros tres operadores móviles de red (OMR).(....)

Por lo tanto, la puesta a disposición del mercado de nuevo espectro en las bandas bajas puede ser una buena oportunidad para que un cuarto operador tuviera la capacidad de adquirir espectro en las bandas bajas.(...)

El hecho de establecer un límite particular para la banda 700 MHz elimina la posibilidad de que un solo operador pueda llegar a acaparar la totalidad de esta banda, que es la banda por debajo de 1GHz destinada en el corto y medio plazo a la tecnología 5G, bien se trate de uno de los operadores presentes ya en el mercado o bien se trate de un operador que no disponga actualmente de espectro o incluso de un nuevo entrante.

Este riesgo existe principalmente en el corto plazo puesto que la tecnología 5G, está diseñada para poder utilizar cualquiera de las bandas bajas, por lo que previsiblemente en el medio-largo plazo existirán equipos terminales y equipamientos de red que permitan utilizar el resto de bandas bajas para poder prestar servicios 5G. De este modo, en un futuro resultará irrelevante la banda de frecuencias bajas en las que disponga de recursos radioeléctricos un operador.

Pero en este momento, es necesario garantizar un nivel razonable de competencia en el despliegue de redes 5G y la provisión de servicios, lo que pasa necesariamente por la fijación de una limitación a la cantidad de espectro que puede ser adjudicada a un mismo operador específicamente en la banda de 700 MHz.

Ahora bien, un valor de 2x10 MHz sería muy restrictivo para un operador que no dispusiera de recursos en las bandas bajas y quisiera aprovechar esta licitación para reposicionarse. Como se comentará más adelante, dicho operador necesitaría adquirir un volumen de frecuencias significativo para poder desplegar una red propia con características similares a la del resto de OMR.

Este objetivo se alcanzaría con un valor superior, como por ejemplo un límite de 2x15 MHz para la banda 700 MHz como el que se fijó en los países de nuestro entorno con una estructura de mercado similar - Italia y Francia-. Este valor sí sería compatible al menos con que un cuarto operador alcanzara el mismo volumen de espectro en bandas bajas de que dispone Iliad en Francia e Italia como cuarto operador.

Todo ello puede contribuir a una estructura competitiva idónea en el mercado móvil en el contexto del desarrollo de la tecnología 5G, garantizando, además, un proceso de licitación en condiciones competitivas, resultando igualmente adecuado para impedir el acaparamiento de esta banda y garantizar la existencia de un número suficiente de agentes con recursos radioeléctricos en ella.

Ahora bien, existen motivos para complementar el límite propuesto con un límite global aplicable a todos los recursos de frecuencias bajas.

En primer lugar, la fijación de un límite que incluya todas las bandas con similares características de propagación se compadece mucho mejor con el actual marco normativo, así como con la evolución de las redes móviles.

Desde el punto de vista normativo, cabe señalar que en todas estas bandas rige el principio de neutralidad tecnológica y de servicios, por lo tanto, si bien es cierto que la banda de 700 MHz está identificada como una de las bandas en las que se prevé que se inicie el despliegue de las redes 5G, no es menos cierto que previsiblemente en el futuro, el despliegue de esta tecnología se extienda al resto de las bandas, tal como ha sucedido por ejemplo en la banda de 900 MHz que inicialmente se atribuyó a la tecnología 2G y ahora se utiliza también para la 3G o la banda de 1800 MHz que inicialmente se destinaba a la tecnología 2G y ahora se utiliza para prestar 4G.

Por otro lado, uno de los ámbitos de evolución de las nuevas tecnologías móviles se centra en la posibilidad de agregar distintas bandas con el objetivo de aumentar el volumen de espectro disponible para la prestación del servicio. Por este motivo previsiblemente en el medio plazo podrían existir equipos en el mercado que permitieran utilizar de forma conjunta varias de las bandas bajas.(...)

si disminuye el volumen de frecuencias del que dispone un operador, esto se traduce en la disminución de la velocidad pico que puede ofrecer comercialmente.

Por lo tanto, existirá gran interés por parte de los distintos operadores en disponer del mayor volumen de espectro posible en la citada banda para estar en condiciones de prestar servicios 5G con las mayores capacidades y velocidades pico posibles.(...)

A la hora de fijar el valor, se dispone como referencia de las medidas adoptadas en los países de nuestro entorno con estructura de mercado similar (en los que existe un cuarto operador de red móvil) y ya ha sido licitada la banda 700 MHz: Italia y Francia.(...)

Dicho límite global debería garantizar que los operadores del mercado español puedan acceder a recursos radioeléctricos suficientes en las bandas bajas para ofrecer servicios equiparables a los de los operadores del resto de países de la UE. En particular, dicho límite no debe impedir que cada operador pueda adquirir un mínimo de 2x10 MHz en la banda de 700 MHz. Teniendo en cuenta esta circunstancia y la distribución actual de las bandas bajas, ello supone que el límite debería fijarse en 2x35 MHz".

El informe parcialmente transcrito si que contiene una adecuada justificación y motivación de las razones de la imposición de los límites y la proporcionalidad de los mismos. Para ello analiza la situación de los competidores en el mercado y la realidad de que el cuarto operador no disponga de frecuencias en baja, siendo una oportunidad la puesta en mercado de nuevo espectro para que este operador pudiera adquirir espectro en baja. Se pone de manifiesto la necesidad de establecer un límite en la banda de 700 MHz que puede ser adjudicado a un operador, en caso contrario, resulta evidente que si no se estableciera límite alguno, existiría la posibilidad de que un solo operador pudiera acaparar todo el especto para la banda de 700 MHz destinada en el corto plazo a la tecnología 5G. Se considera que un valor de 2x10 MHz sería muy restrictivo para un operador que no dispusiera de recursos en las bandas bajas, por lo que se entiende más proporcional y adecuado el límite de 2x15 MHz, que ha sido fijado en países como Italia y Francia. Igualmente se, justifica la necesidad del establecimiento del segundo límite global a todo el espectro de frecuencias bajas, de acuerdo con el principio de neutralidad tecnológica y de servicios, y la previsibilidad de que en el futuro la tecnología 5G se extienda al resto de bandas, y se establece dicho límite con referencia a países de nuestro entrono con cuatro operadores.

En definitiva, por lo expuesto, hemos de concluir que la Orden se encuentra suficientemente motivadas respecto de la proporcionalidad y necesidad del establecimiento de límites de espectro que puede ser adjudicado a un operador. No cabe duda, que si no se estableciera límite alguno existiría un riesgo evidente de acaparamiento, por cuanto no existiría obstáculo legal a que un solo operador obtuviera todo el espectro, aun cuando, ello resultara improbable y muy costoso, como se sostiene el perito de la parte. El favorecimiento de la competencia se justifica si se establecen límites para favorecer que el cuarto operador sin espectro en baja frecuencia pueda obtenerlo, y ello con independencia de las posteriores decisiones empresariales que adopte.

QUINTO.- Ta mpoco puede entenderse que la limitación adoptada sea discriminatoria respecto de Telefónica.

El principio de igualdad de trato exige que no se traten de manera diferente a quienes se encuentre en idéntica situación, salvo que exista una causa suficientemente justificada que determine la diferencia de trato.

El límite se establece con carácter general para todos los operadores en España, pero es evidente que no todos los operadores se encuentran en igual situación, respecto del especto radioeléctrico que ostentan. Dado que existe una limitación del especto radioeléctrico, y que la disminución del volumen de frecuencia del que dispone un operador influye en la velocidad que puede ofrecer comercialmente, y que es previsible que en el futuro el despliegue del 5G se extienda al resto de bandas de baja frecuencia, resulta razonable y justificado que se establezca un límite en atención al total bajas frecuencias de que se sea titular.

Si estos límites afectan a Telefónica, es debido a que tienen mayor frecuencia que el resto de operadores, sin que ello pueda ser considerado como una discriminación. El establecimiento de los dos límites puede resultar más o menos favorable a la estrategia de una compañía, pero ello no implica que exista discriminación.

SEXTO.- La jurisprudencia del Tribunal supremo, recogida entre otras en las sentencias de 22 de enero de 2013, y de 21 de septiembre de 2015, sostiene que el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, comporta «el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones».

Este principio de confianza legítima encuentra su fundamento último, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2003 (recurso 100/1998) y de 20 de septiembre de 2012 (recurso 5511/2009) «en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y el deber de coherencia de dicho comportamiento», y en el principio de buena fe que rige la actuación administrativa, pues como afirma la sentencia de 15 de abril de 2005 (recurso 2900/2002), «si la Administración desarrolla una actividad de tal naturaleza que pueda inducir razonablemente a los ciudadanos a esperar determinada conducta por su parte, su ulterior decisión adversa supondría quebrantar la buena fe en que ha de inspirarse la actuación de la misma y defraudar las legítimas expectativas que su conducta hubiese generado en el administrado».

Los principios de seguridad jurídica y confianza legítima no permiten consagrar un pretendido derecho a la congelación del ordenamiento jurídico existente.

La Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, establecía la posibilidad en el art. 62.8 de que en el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias o en los pliegos reguladores de los procedimientos de licitación para el otorgamiento de títulos habilitantes, para evitar comportamientos especulativos o acaparamiento de derechos de uso del dominio público radioeléctrico, se fijaran límites en la cantidad de frecuencias a utilizar por un mismo operador o grupo empresarial.

No puede entenderse que el establecimiento de límites, legalmente previstos en norma con rango de ley, pueda afectar a la confianza legítima, al tratarse de una posibilidad existente y conocida por los operadores.

Por todo lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa procede imponer las costas a la parte recurrente, sin que el límite máximo de aquéllas, considerando la complejidad y alcance del asunto planteado, pueda exceder de la suma de 3.000 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,