Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 1595/2020 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO.- Hechos que resultan del expediente.-

1.- El solicitante, nacional de El Salvador, formalizó su petición de protección internacional en la Jefatura Superior de Policía de Madrid, en fecha 29 de mayo de 2019, tras su llegada a España el día 21 de mayo de 2019. La petición fue admitida a trámite y se instruyó de conformidad con lo dispuesto en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria. Se notificó al ACNUR.

2.- En la entrevista realizó, en resumen, las siguientes alegaciones: huyó de su país por las amenazas de muerte sufridas por parte de la DIRECCION000 en diciembre de 2018; cuando volvía de su trabajo unos mareros le pidieron su DUI, que había olvidado en su pantalón de trabajo. Le preguntaron que de dónde era y le golpearon en varias ocasiones. Se fue a vivir a casa de su madre en DIRECCION001, pero en abril de 2019 dos mareros de la mara contraria a la que estaba en su antiguo lugar de residencia le dijeron que se fuera y que le iban a matar; en otra ocasión le persiguieron armados y logró el solicitante huir de ellos. Denuncio en una ocasión estos hechos ante las autoridades de su país.

3.- Aportó copia del pasaporte expedido por la República de El Salvador el 7 de febrero de 2019, diversos recortes de prensa salvadoreña acerca de la violencia ejercida por las maras en el país y en particular DIRECCION001; escrito de ampliación de alegaciones firmado por el solicitante en fecha 7 de enero de 2020 y el 29 de mayo de 2019.

4.- La resolución impugnada examina la información del país de origen, y establece que de acuerdo con dicha información, efectivamente, la situación de inseguridad, relacionada en gran medida con la actuación de las pandillas, es uno de los grandes problemas que enfrenta El Salvador, con una de las tasas de homicidios más altas del mundo y con habituales actividades de extorsión en las zonas en las que operan las maras.

Dicho esto, aunque el contexto social del país de origen es un elemento objetivo a tener en cuenta, no es el único, de modo que no cabe su valoración aislada y debe ser ponderado con el elemento subjetivo de su relato, por lo que se concluye la insuficiencia de una genérica invocación de la situación de inseguridad o falta de respeto a los derechos fundamentales que atraviesa el país de origen para la estimación de su solicitud.

Así, a tenor de lo relatado por la persona solicitante, las amenazas y agresiones de las que habría sido víctima se enmarcarían en el ámbito de la delincuencia común sin que estén relacionadas con alguno de los motivos de persecución previstos en la normativa de asilo, situándose en un ámbito ajeno al mismo, por lo que no cabe entender respecto de la persona solicitante concurran los requisitos para el reconocimiento de la protección solicitada.

En el presente caso no se acredita, ni siquiera a nivel indiciario, que las autoridades locales o la policía no actuase contra los delincuentes, ya que, aunque la persona solicitante señala en su relato el haber realizado denuncia, no acompañan copia de la misma que pruebe su existencia. No se puede inferir por tanto que las autoridades de su país no les dieran la oportunidad de brindarles la protección adecuada y suficiente, impidiendo con ello valorar la actitud de estas autoridades y la existencia o inexistencia de desprotección.

5.- Se entiende que no ha quedado establecida ni la existencia de una persecución, ni una problemática susceptible de protección conforme a lo prevenido en la Convención de Ginebra de 1951.

La persona solicitante no ha aportado razones sustanciales para considerar que, en atención a sus circunstancias concretas, su vida, libertad o integridad física corre un riesgo serio en caso de retorno a su país. Por tanto, no se aprecian fundados motivos que impliquen un riesgo real y personal para la persona solicitante. En consecuencia, no se considera favorablemente la concesión de la protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre.

SEGUNDO.- Recurso contencioso-Administrativo.

1.- Disconforme con esta resolución, la demandante promovió el presente recurso, alegando que los hechos en los que funda la demanda de asilo son susceptibles de protección conforme a lo establecido en la Convención de Ginebra. Así, dice, residía con su familia en la Colonia DIRECCION002 en el Municipio de DIRECCION003 y en diciembre de 2018 se olvidó en el pantalón de trabajo su documento de identidad y al apearse del autobús miembros de la DIRECCION004 le pidieron la identificación, al comentar su olvido en el trabajo, comenzaron a golpearle con una vara y con los puños, dejándole tirado en la calle.

Por miedo a que se repitiera la paliza que había recibido, el Sr. Eulogio y su familia se trasladaron a vivir a casa de su madre en DIRECCION001. Allí vivieron tranquilos durante unos meses, hasta que en abril de 2019 el Sr. Eulogio fue parado en la calle por dos miembros de la DIRECCION000 (contraria a la mara de Colonia DIRECCION002) que le pidieron su identificación y al comprobar que figuraba como dirección la de Colonia DIRECCION002, le amenazaron de muerte a él y a su familia.

A finales del mes de abril de 2019 volvió a encontrarse con los mareros de la DIRECCION000 que le siguieron con pistolas y cuchillos, pero el Sr. Eulogio logró escapar.

Denunció los dos anteriores hechos a la policía (folios 47 y48 del expediente). Con motivo de estos hechos y tras haber recibido amenazas a su integridad física y a la de su familia, decide emprender viaje con destino a España.

2.- Como consecuencia solicitó la protección internacional para sí y para su hijo menor de edad Evelio, tras la llegada a España, sin que conste en el expediente documento alguno sobre dicha petición, ni el informe fin de instrucción, ni el criterio de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, ni la resolución del Ministerio del Interior.

3.- Los recurrentes formalizan su solicitud el 29 de mayo de 2019 y no es hasta el 12 de mayo de 2020, cuando se emite el Informe Fin de Instrucción y las resoluciones el 17 de agosto y 26 de octubre, respectivamente, de 2020 y se notifican el 5 de octubre de 2020 y el 17 de noviembre, es decir, transcurrido más de año y medio desde las solicitudes La Administración ha vulnerado con creces el plazo de seis meses establecido en el artículo 19.7 de la Ley de Asilo para la resolución del expediente y además no ha informado a los recurrentes del motivo de la demora en la tramitación como exige expresamente el citado artículo.

4.- Se han obviado el trámite de audiencia (artículo 82 LPA), pues dispone dicho precepto que, antes de redactarse la propuesta de resolución, el expediente se pondrá de manifiesto a la parte interesada.

5.- Infracción del artículo 53.b) y e) de la Ley procedimental administrativa (derecho de los interesados a identificar a las autoridades y al resto del personal al servicio de las Administraciones Públicas recogido en el artículo 53.1b) de la Ley 39/2015).

6.- No consta en el expediente el informe preceptivo de ACNUR.

7.- El país de origen del solicitante no garantiza la protección de su integridad física ni la de su familia y se ven en la obligación de acudir a otro país para que se la otorgue, en este caso España. Las Resoluciones recurridas se basan en el Informe de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, que consideran que las peticiones de los demandantes se basan en actos cometidos por personas que actúan al margen de la ley; sin embargo, se olvida que el Sr. Eulogio acudió a la policía para denunciar los hechos.

Por tanto, entienden que ha quedado acreditada la existencia de un temor fundado a volver a su país por las amenazas de muerte y las extorsiones de que han sido objeto, del temor por su propia integridad física y la de su familia, lo que unido a la situación general de violencia e inseguridad que se vive en su país justifica la protección internacional.

8.- Por último, entiende que al menos cabría conceder la protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.

La diversa información actual sobre el país salvadoreño, señala que en el mismo se vive en un conflicto interno constante a causa de las pandillas o maras, donde se encuentra una de las tasas, más altas, de homicidios de todo el mundo, cuyo objetivo es la financiación económica a cualquier costa. Entiende que no se ha considerado la situación del país ni el relato del solicitante, para aplicar los apartados b) y c) del artículo 10.

9.- Ante el panorama político-social, los recurrentes no pueden encontrar protección por parte del Estado si regresan a su país. Deberá en todo caso concederse protección por razones humanitarias al amparo del artículo 37 b) de la Ley de Asilo.

TERCERO.- Contestación de la Abogacía del Estado.-

1.- La Abogacía del Estado se opone a la pretensión deducida alegando que en lo que atañe a los incumplimientos de tipo formal:

- La ley 12/2009 y, en particular, el citado artículo 19.7 no liga una consecuencia específica al incumplimiento del plazo (y mucho menos le atribuye una consecuencia de nulidad de pleno derecho). En consecuencia, entiende perfectamente aplicable lo señalado en el artículo 48.3 de la Ley 39/2015: 3. La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término.

- El artículo 53.1b de la Ley 39/2015 no es directamente aplicable al presente procedimiento por mandatarlo así la Disposición adicional primera de la Ley 39/2015, que señala que:

Disposici ón adicional primera. Especialidades por razón de materia.

1. Los procedimientos administrativos regulados en leyes especiales por razón de la materia que no exijan alguno de los trámites previstos en esta Ley o regulen trámites adicionales o distintos se regirán, respecto a éstos, por lo dispuesto en dichas leyes especiales.

2. Las siguientes actuaciones y procedimientos se regirán por su normativa específica y supletoriamente por lo dispuesto en esta Ley: (...) d) Las actuaciones y procedimientos en materia de extranjería y asilo.

- En cualquier caso, es evidente que no estamos ante un defecto procesal que implique la inexistencia total y absoluta del procedimiento administrativo (que sería la única de las causas del artículo 47 de la Ley 39/2015).

3.- Sobre la falta del informe de ACNUR. El recurrente sostiene que, durante la tramitación del procedimiento, no se ha obtenido el informe de ACNUR, pero lo que está previsto en el artículo 18 de la Ley 12/2009, es:

1. El solicitante de asilo, presentada la solicitud, tiene en los términos recogidos en la presente Ley, en los artículos 16, 17, 19, 33 y 34, los siguientes derechos: a) a ser documentado como solicitante de protección internacional; b) a asistencia jurídica gratuita e intérprete; c) a que se comunique su solicitud al ACNUR .... Y este trámite se ha cumplido (véase folio 3).

Sentado lo anterior, puede aseverarse que en la tramitación del procedimiento no se aprecia vicio alguno con trascendencia anulatoria, que determine la inclusión de la resolución administrativa dictada en alguno de los supuestos que contemplan los artículos 47 y 48 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento administrativo Común. La solicitud del recurrente se ha tramitado con sometimiento pleno a la Ley 12/2009.

4.- Los hechos alegados y con independencia de su generalidad, no pueden considerarse subsumibles en ninguna de las causas previstas para conceder el estatuto de refugiado, en tanto que se trata de hechos ajenos a los previstos en la legislación como causas posibles de asilo recogidas en la Convención de Ginebra de 1951.

En primer término, porque del relato fáctico proporcionado no puede extraerse que exista una persecución real, directa y concreta contra la parte recurrente.

En segundo lugar, porque no se alega ninguna persecución por parte de las autoridades de su país, sino que se trata más bien de hechos propios del ámbito penal, cometidos por grupos criminales.

Y en tercer y último lugar, los hechos en cuestión no obedecen a cuestiones relacionadas con la raza, nacionalidad, religión, opinión política o pertenencia a un grupo social determinado. Por el contrario, los hechos narrados se enmarcan realmente en la esfera penal, pues derivan de la actividad de grupos criminales que no actúan por las causas que permiten reconocer la condición de refugiado.

La solicitud está basada en alegaciones de persecución por parte de agentes distintos de las autoridades de su país de origen, sin que del expediente ni de la información disponible sobre el mismo se deduzca que estas autoridades hayan promovido, tolerado o autorizado los hechos alegados o hayan permanecido inactivas ante los mismos.

5.- No existen motivos por los que, teniendo en cuenta las concretas alegaciones del interesado y la situación del país de origen, sea de aplicación en este caso la protección subsidiaria recogida en el artículo 4 de la ley 12/2009, o la autorización de residencia por razones humanitarias .El solicitante recurrente no se encuentra inmerso en ninguno de los supuestos tipificados en el artículo 46 de la Ley de asilo y la legislación a la que se remite, por lo que no se aprecian razones humanitarias para autorizar la permanencia en España en los términos previsto en la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración.

CUARTO.- Motivos de carácter formal.-

1.- El examen del expediente pone en evidencia que se tramitó en forma, y que en primer lugar se formuló la petición del progenitor mayor de edad Don Eulogio (fecha de la petición 20 de marzo de 2019, tras entrada en España el 19 de mayo de 2019, vía Holanda); y posteriormente la petición de su hijo menor de fecha 1 de agosto de 2019, tras la entrada en España el día 31 de julio de 2019).

Es evidente que esta segunda petición viene subordinada a la primera, puesto que la demanda de asilo depende de la del padre, y por ello la resolución denegatoria se remite a la misma, denegándola en función de unos mismos motivos; pero lo cierto es que ambas peticiones están tramitadas en forma, obrando todos los trámites (comunicación al ACNUR; informe instrucción, propuesta de resolución y resolución denegatoria folios 62 y ss; 80 y ss).

2.- Sentado lo anterior, los defectos formales que invoca el demandante no constituyen causas de nulidad en ninguno de los casos. Tal y como expresa la parte demandada, se trata de defectos que no son invalidantes, constituyendo meras irregularidades que no tienen entidad para provocar la nulidad del acuerdo impugnado. En efecto, de acuerdo con el 19.7 de la Ley de Asilo, el plazo para resolver y notificar la resolución de la petición de asilo es de seis meses, tras los que es necesario informar al interesado del motivo de la demora, si bien la falta de cumplimiento de esta obligación no comporta un vicio invalidante, sino a lo sumo una actuación fuera de plazo que con carácter general no determina la declaración de anulabilidad ( artículo 48.3. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas: " La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo").

3.- Y lo mismo cabe decir de la falta de identificación del funcionario, que echa en falta la demandante. Tal irregularidad en modo alguno comporta la invalidez o ineficacia del acto impugnado.

4.- Por lo que respecta a la falta de audiencia, la disposición adicional primera de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, dispone que "Las actuaciones y procedimientos en materia de extranjería y asilo se regirán por su normativa específica" y solo supletoriamente por lo dispuesto en dicha Ley.

El artículo 25 del Reglamento de aplicación de la Ley de Asilo, aprobado por el Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, dispone que "una vez instruido el expediente e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, se pondrá de manifiesto a los interesados para que, en el plazo de diez días, puedan alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes" (apartado 1), pero añade que podrá prescindirse de este "trá mite de audiencia cuando no figure en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado" (apartado 2).

Este es precisamente el caso, pues en el expediente no obran otros hechos o alegaciones que las facilitadas por la parte, y al dictarse las resoluciones recurridas se han tomado en consideración dichas alegaciones del interesado, tanto las de la entrevista como las del escrito complementario, así como la documentación que acompañó. El motivo de impugnación tampoco puede ser acogido.

QUINTO.- Intervención del ACNUR.-

El último reproche formal entronca con la ausencia de informe del ACNUR. Debe tenerse en cuenta que en el procedimiento que nos ocupa, corresponde aplicar el artículo 34 de la Ley 12/2009.

El artículo 18.1.c) de la Ley 12/2009 reconoce a los solicitantes de asilo, una vez presentada su solicitud, el derecho a que la misma se comunique al ACNUR, y el artículo 34 prevé que la presentación de las solicitudes de protección internacional se comunicará al ACNUR, quien podrá informarse de la situación de los expedientes, estar presente en las audiencias a la persona solicitante y presentar informes para su inclusión en el expediente.

El Tribunal Supremo en la sentencia dictada en fecha 25 de julio de 2014, recurso de casación nº 140/2013, establece que "no existe la obligación jurídica de requerir informe al ACNUR sobre el tema de fondo y unirlo al expediente, ni este tiene por qué emitirlo obligatoriamente. Basta con que se le comunique la presentación de la solicitud y se le facilite la participación en el procedimiento si lo considera oportuno, quedando en manos del propio ACNUR la decisión de si procede o no presentar un informe individualizado en relación con la solicitud de asilo examinada. Así resulta con toda evidencia de lo dispuesto concordadamente en los artículos 34 y 35 de la Ley de Asilo 12/2009 , que dicen respectivamente que el ACNUR "podrá informarse de la situación de los expedientes, estar presente en las audiencias a la persona solicitante y presentar informes para su inclusión en el expediente" y que "será convocado a las sesiones de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio" (como en este caso ocurrió), pero en ningún momento obligan al ACNUR a emitir informe individualizado para cada caso. [...]". ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 25 julio 2014, Rec. 140/2013).

Por lo tanto, aunque ACNUR no hubiera emitido el informe, siempre que se le hubiera dado traslado y puesto en conocimiento la petición de asilo -como así ha sucedido en el caso analizado-, ello no determina la nulidad del procedimiento conforme venimos sosteniendo de forma reiterada ( Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia de 19 julio 2023, Rec. 2162/2021, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, Sentencia de 11 julio 2023, Rec. 1241/2021, entre otras).

El motivo debe decaer y examinar el fondo del asunto.

SEXTO.- La condición de refugiado.-

1.- El artículo 2 de la Ley 12/2009, de 13 de octubre del derecho de asilo y de la protección subsidiaria establece que : "El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967 ".

Y el artículo 3 de la Ley 12/2009 dispone que: " La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9 ".

2.- En reiteradísimas ocasiones, el Tribunal Supremo se ha referido a los requisitos legalmente establecidos para el reconocimiento del derecho de asilo. Podemos sintetizarlos:

A. El reconocimiento del derecho de asilo, no es una decisión arbitraria ni graciable.

B. Ha de existir una situación de persecución respecto del solicitante, por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a determinado grupo social; que le infunda temor, de suerte que no pueda o, a causa de dicho temor, no quiera, acogerse a la protección del país de su nacionalidad, o, si es apátrida, de su residencia.

C. Los actos que determinan la situación de persecución han de ser graves, ya sea aislada, ya sean cumulativamente.

D. No es exigible una prueba plena de los actos constitutivos de la persecución, pero son necesarios indicios de los que racionalmente pueda deducirse que la persecución existe.

3.- Respecto a la naturaleza del agente perseguidor, el artículo 13 de la Ley 12/2009 establece:

"Los agentes de persecución o causantes de daños graves podrán ser, entre otros: a) el Estado; b) los partidos u organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio; c) agentes no estatales, cuando los agentes mencionados en los puntos anteriores, incluidas las organizaciones internacionales, no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves."

4.- El relato de la solicitud de asilo no describe una persecución que pueda anudarse a alguno de los motivos establecidos en el artículo 3 de la Ley de Asilo. No puede acreditarse una persecución o riesgo de padecerla, por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, y por lo tanto, los hechos que se encuentran en el fundamento de la pretensión no podrían ser causa de protección internacional, conforme al artículo 3 de la Ley 12/2009 .

Los hechos que se relataban por el demandante de asilo obedecen a la situación de inseguridad del país, con origen en grupos de delincuencia organizada (Maras en este caso); lo que no es causa de asilo, si la extorsión no aparece anudada a alguno de los motivos por los que cabe conceder la protección internacional. Faltaría el nexo causal con un motivo de persecución (artículo 6.3 de la Ley). El Tribunal de Justicia ha hecho referencia constantemente a la necesidad de demostrar un nexo causal entre el temor a los actos de persecución y los motivos del artículo 10, apartado 1 de la Directiva « Sentencias de 5 de septiembre de 2012, Y y Z (C-71/11 y C-99/11, apartado 55, y de 2 de diciembre de 2014, A y otros ( C-148/13 a C-150/13, apartado 60». El considerando 29 de la Directiva de reconocimiento, recalca la existencia de tal nexo causal como «una de las condiciones para el reconocimiento del estatuto de refugiado en el sentido del artículo 1, sección A, de la Convención de Ginebra».

5.- Y de otro lado, tal y como establece la Administración, los agentes perseguidores resultan ser delincuentes comunes. No son agentes estatales, y no existen elementos de los que deducir que exista omisión por parte de las autoridades de las actuaciones necesarias ante los actos criminales narrados. Hemos de recordar que: Ahora bien, aún sentado que la persecución a cargo de agentes no estatales puede alcanzar el nivel de una persecución protegible que da lugar a la protección internacional, en todo caso, como se indica en la Sentencia de 19 de diciembre de 2008 (RC 4407/2005 ) , " esta doctrina general debe ser necesariamente puesta en relación con las específicas circunstancias de cada solicitante de asilo, dado el carácter fuertemente casuístico de esta materia "; pues, ciertamente, incluso en los casos en que se advierte la existencia de actos de persecución imputables a agentes distintos de los estatales, el dato relevante para dar lugar a la concesión de la protección internacional es si puede considerarse suficientemente acreditada una situación de aquietamiento, pasividad, desidia o impotencia de las autoridades de su país a la hora de investigar los hechos y otorgarle protección.

En definitiva, cuando el solicitante de asilo invoca una persecución a cargo de bandas, grupos o estructuras no estatales, le corresponderá justificar - al nivel indiciario requerido en esta materia según constante jurisprudencia- que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009 ); que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley ), esto es, por fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual); y que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos. ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 15 febrero 2016, Rec. 2821/2015).

6.- En este caso, la información contrastada por la Administración, que refleja en la resolución objeto de recurso, evidencia que el estado no permanece impasible ante los fenómenos de delincuencia, siendo por tanto la autoridad competente para otorgar la protección al interesado. (Plan El Salvador Seguro. Resumen Ejecutivo: http://www.presiden cia.gob.sv/wp-content/uploads/2015/01/El-SalvadorSeguro.pdf; Directrices de elegibilidad para la evaluación de las necesidades de protección internacional de los solicitantes de asilo procedentes de El Salvador. ACNUR, marzo de 2016. http://www.refworld .org/publisher,UNHCR,COUNTRYPOS,,56e706e94,0.html; Informe del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas sobre El Salvador de 18 de junio de 2018. https://www.ohchr.o rg/EN/HRBodies/HRC/RegularSessions/Session38/Docume nts/A_HRC_38_44_Add.2.docx; Informe de Amnistía Internacional El Salvador 2017/2018. https://www.amnesty .org/download/Documents/POL1067002018SPANISH.PDF; Informe de Human Rights Watch El Salvador 2019 https://www.hrw.org /es/world-report/2019/country-chapters/326038; Hacia una política de seguridad sostenible en El Salvador http://www.ieee.es/ Galerias/fichero/docs_opinion/2018/DIEEEO42- 2018_Politica_SegSostenible_ElSalvador_SofiaMtnezFdez.pdf 2018; Informe sobre Derechos Humanos: El Salvador. Departamento de Estado, USA https://www.state.g ov/wp-content/uploads/2019/03/EL-SALVADOR-2018.pdf; Informe Freedom In The World El Salvador 2018. Freedomhouse https://freedomhous e.org/report/freedom-world/2018/el-salvador).

Constata que " en El Salvador existe diversa legislación e instrumentos de actuación contra las pandillas: Ley Antimaras (2003), Ley para el Combate de las Actividades Delincuenciales de Grupos o Asociaciones Ilícitas Especiales (2004), Reformas a la Ley del Menor infractor (Ley Penal Juvenil (2004), Plan Mano Dura (2003), Plan Super Mano Dura (que incluye los operativos "puños de hierro", la "mano amiga" y "mano extendida") (2004), Creación del Grupo Tarea Antipandillas GTA dentro de la policía (2005), Creación de la Unidad TAG, (Transnational Anti-gang Unit) en coordinación entre el FBI (USA) y PNC (Policía Nacional Civil del Salvador) o existencia de colaboración con otros países centroamericanos que sufren tal lacra (Celebración de la Tercera Conferencia Anual Internacional sobre pandillas en El Salvador).

En 2019, Nayib Bukele ganó las elecciones presidenciales en febrero y tomó posesión en junio. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos visitó El Salvador en diciembre de ese año y en sus conclusiones preliminares constató la bajada en la tasa de homicidios en el país por cuarto año consecutivo, pasando de los 103 asesinatos por cada 100.000 habitantes de 2015 a los 50 de 2019. La CIDH valoró también el reconocimiento por parte del nuevo gobierno de Bukele de la seguridad ciudadana como una prioridad. .... La CIDH destaca que entre las fases del Plan descritas por el Estado se encuentran la búsqueda de la recuperación de la gobernabilidad de los territorios, la prevención y muy particularmente la reconstrucción del tejido social. A pesar de todos los esfuerzos referidos, la violencia sigue siendo el principal problema que enfrenta El Salvador, con uno de los índices de delincuencia más altos del mundo. Como se ha visto, las autoridades no permanecen impasibles ante este problema, frente al que se han tomado múltiples medidas que, desafortunadamente, no en todos los casos resultan efectivas debido a ciertas insuficiencias en los recursos disponibles, si bien ello no permite considerar que exista una dejación de funciones por parte de las autoridades con carácter general.".

7.- Frente a estas consideraciones, el demandante no aporta ni documenta hechos que permitan contradecir lo razonado hasta aquí. Sin perjuicio de que obre una denuncia efectuada en El Salvador en relación a los hechos allí acaecidos, lo cierto es que no sabemos su resultado, puesto que no se aportan elementos para valorar si se llevaron a cabo actos de investigación, o de protección, o en fin el curso que se le dio a la misma, en el marco de las medidas que pone el estado a disposición de los ciudadanos. Debe desestimarse la pretensión principal del recurso.

SÉPTIMO.- La protección subsidiaria.-

1.- Una vez rechazada la concurrencia de los requisitos necesarios para la concesión del derecho de asilo, cabe considerar la aplicación de la protección subsidiaria contemplada en el artículo 4 de la Ley 12/2009.

Este artículo dispone que: " El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley " .

Y el artículo 10 de la citada norma añade que: " Constituyen los daños graves que dan lugar a la protección subsidiaria prevista en el artículo 4 de esta Ley : a) La condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno".

2.- Pues bien, en el caso de El Salvador no estamos ante una situación de conflicto internacional o interno que permita aplicar la protección subsidiaria.

Como pone de manifiesto la SAN, 2ª de 28 de junio de 2018 (rec. 278/2017 ) a la hora de interpretar el concepto de " violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno ", debemos tener en cuenta la doctrina contenida en la STJUE de 30 de enero de 2014 (C-285/12).

Para el Tribunal, a la hora de interpretar el alcance de dicho concepto, debe estarse " al sentido habitual de éstos en el lenguaje corriente, teniendo también en cuenta el contexto en el que se utilizan y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forman parte ( Sentencia de 22 de diciembre de 2008, Wallentin-Hermann, C-549/07, Rec. p . I-11061, apartado 17, y de 22 de noviembre de 2012, Probst, C-119/12 , apartado 20) ".

En consecuencia, debe entenderse por " conflicto armado interno...una situación en la que las tropas regulares de un Estado se enfrentan a uno o varios grupos armados o en las que dos o más grupos armados se enfrentan entre sí". Lógicamente el conflicto armado será internacional si las tropas o grupos armados proceden de otro país.

3.- Se trata de un concepto menos amplio que el utilizado en Derecho internacional a la hora de definir lo que algunos entiende por " refugiados de facto". En efecto, en el ámbito del derecho internacional, se ha sostenido que puede aplicarse tal concepto a situaciones de guerra civil, ruptura del orden público u ocupación por fuerzas extranjeras o, con mayor amplitud, a personas que sufrirían una lesión sustancial de los derechos humanos de regresar a casa.

El TJUE recuerda que " mientras que en la propuesta de la Comisión que dio lugar a la adopción de la Directiva [COM(2001) 510 final] la definición de daño grave que figuraba en el artículo 15, letra c ), de la Directiva establecía que las amenazas para la vida, seguridad o libertad del solicitante podían producirse en situaciones de conflicto armado o a consecuencia de violaciones sistemáticas o generalizadas de los derechos humanos, el legislador de la Unión decidió finalmente mantener únicamente el supuesto de las amenazas contra la vida o la integridad física de un civil motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto armado internacional o interno ". Añadiendo que &quo t; la existencia de un conflicto armado interno sólo podrá dar lugar a la concesión de la protección subsidiaria en la medida en que se considere excepcionalmente que los enfrentamientos entre las tropas regulares de un Estado y uno o varios grupos armados o entre dos o más grupos armados entre sí generen amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física del solicitante de la protección subsidiaria, en el sentido del artículo 15, letra c), de la Directiva, porque el grado de violencia indiscriminada que los caracteriza ha llegado a tal extremo que existen motivos fundados para creer que un civil expulsado al país de que se trate o, en su caso, a la región de que se trate, se enfrentaría, por el mero hecho de su presencia en el territorio de éstos, a un riesgo real de sufrir dichas amenazas (véase, en este sentido, la sentencia Elgafaji, antes citada, apartado 43) ".

Y en el caso de autos no concurre la situación exigida por la jurisprudencia, que se acaba de exponer, por lo que ha de rechazarse también esta pretensión no tampoco se justifica que pueda concurrir cualquiera de los otros supuestos legales.

4.- La Sala no ha pasado por alto la situación excepcional provocada por la declaración de estado de excepción que se ha dado en El Salvador, en recientes sentencias de 17 de enero de 2023 o de 24 de mayo de 2023 se dijo que:

" El recurrente se remite a los hechos acaecidos en 2022, en el que se prolongó el estado de excepción desde marzo a diciembre, con detenciones masivas de miembros y jefes de las pandillas y clicas, tal y como resulta de la información aportada en el trámite de conclusiones. (BBC News. 25/04/2022. Bukele contra las maras: El Salvador alarga por otro mes el "estado de excepción" tras una solicitud del presidente; Amnistía Internacional, El Salvador: El estado de excepción ha creado una tormenta perfecta de violaciones de derechos humanos. 25/04/2022 etc.).

A través de estos informes el demandante pone de relieve que durante los primeros meses de 2022 se produjeron muertes de civiles a manos de las maras, como represalia a la política del gobierno, lo que condujo al estado de excepción, debido a la violencia de las referidas pandillas. Y en estas circunstancias, considera que no es posible el regreso seguro al país, ya que las autoridades no son capaces de dar protección, en medio de un clima de violencia generalizada que ha alcanzado a ciudadanos inocentes.

Efectivam ente, la situación de estado de excepción se ha prolongado hasta final de 2022, desplegándose por parte del gobierno una política de masivas detenciones de los miembros de las maras dominantes, que ha merecido la crítica de muchas organizaciones de defensa de los derechos humanos. Estas reclaman que la seguridad de los ciudadanos de El Salvador se lleve a cabo sin merma de los derechos humanos, en lo que concierne a la lucha contra las maras y sus actos criminales (https://www.es.amne sty.org/en-que-estamos/noticias/noticia/articulo/el-salvador -el-presidente-bukele-sumerge-al-pais-en-una-crisis-de-derechos-humanos-tras-tre s-anos-de-gobierno/;https://www.dw.com/es/el-salvador- reporta-1 86-homicidios-bajo-r%C3%A9gimen-de-ex cepci%C3%B3n/a-64118879).

De ello se ha hecho eco la Sala en sentencia de Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia de 29 junio 2022, Rec. 363/2021 , Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia de 6 abril 2022, Rec. 226/2021 o Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia de 29 junio 2022, Rec. 253/2021 .

Sin perjuicio de lo anterior, se constata, en línea con lo que hemos mencionado en el examen de la pretensión de asilo, que no existe desidia o impotencia por parte del estado de El Salvador en el momento actual, en el que se advierte que un número muy elevado de mareros se encuentran bajo detención o a disposición de las autoridades. Y que incluso se anuncian nuevas detenciones (https://www.france2 4.com/es/am%C3%A9rica-latina/20220526-salvador-bukele-estado - excepcion-pandillas), en aras a procurar la seguridad de los ciudadanos que sufren las consecuencias de sus actividades delictivas". ( Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 17 enero 2023, Rec. 305/2020 Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 24 mayo 2023, Rec. 1737/2020).

No obstante, se consideró que, pese a las circunstancias sobrevenidas, no cabía hablar de un conflicto interno de violencia indiscriminada y generalizada que pueda afectar a los recurrentes por el mero hecho de encontrarse en el país, o en su zona de residencia, porque el despliegue gubernamental de las medidas de fuerza se focalizaba precisamente en las maras.

OCTAVO.-La autorización excepcional por razones humanitarias.-

1.- En el caso de que no se reúnan los requisitos para obtener el derecho de asilo o protección subsidiaria, se prevé en el artículo 46 la Ley 12/2009 reguladora de asilo y protección subsidiaria (LAPS) que se pueda conceder por razones humanitarias distintas de la protección subsidiaria una autorización de permanencia temporal en España. Este artículo establece lo siguiente:

1. En el marco de la presente Ley, y en los términos en que se desarrolle reglamentariamente, se tendrá en cuenta la situación específica de las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad, tales como menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos.

2. Dada su situación de especial vulnerabilidad, se adoptarán las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado, cuando sea preciso, a las solicitudes de protección internacional que efectúen las personas a las que se refiere el apartado anterior. Asimismo, se dará un tratamiento específico a aquéllas que, por sus características personales, puedan haber sido objeto de persecución por varios de los motivos previstos en la presente Ley.

3. Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración.

2.- La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019) precisa que conforme a ese artículo la autorización de permanencia provisional en España por razones humanitarias puede hacerse por dos vías, siendo distintas los requisitos, ámbito de aplicación y potestades de actuación de oficio de la Administración y del órgano judicial que revise la actuación de la Administración al conocer de un recurso contencioso-administrativo.

- Por el régimen general al que se refiere el artículo 46.3 LAPS. Es aplicable a toda persona solicitante de protección internacional en España por razones humanitarias distintas de las señaladas en el Estatuto de protección subsidiaria en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración. En estos casos, tal como precisa la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019): 1) Se requiere una solicitud de protección internacional y además de forma subsidiaria una solicitud de autorización de residencia temporal por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria. 2) La respuesta de la Administración debe enmarcarse en la normativa vigente en materia de extranjería. Se remite, por tanto, a los supuestos tasados previstos en el artículo 126 del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2020 (RLOEX) que regula la "autorización de residencia temporal por razones humanitarias" y que son: 1) a los extranjeros víctimas de determinados delitos (delitos contra los derechos de los trabajadores - artículos 311 al 315 del Código Penal o denegación de prestaciones a las que tienen derecho- artículos 511 y 512 CP- siempre que concurra el agravante de comisión por motivos racistas o delitos por conductas violentas ejercidas en el entorno familiar) y haya recaído resolución judicial finalizadora del procedimiento; 2) enfermedad sobrevenida grave que requiera asistencia sanitaria especializada no accesible en el país de origen; 3) extranjeros que acrediten que su traslado a su país implica un peligro para su seguridad, o la de su familia y que reúnen los demás requisitos para obtener una autorización. Sobre este supuesto indica esa STS de 3 de marzo de 2020 se ha pronunciado la STS de 10 de enero de 2019 (recurso 5805/2017) considerando que no era procedente reconocerla en ese caso en que el recurrente no había solicitado, ni en el escrito presentado en vía administrativa, ni en la demanda la concesión de autorización de residencia por razones humanitarias y las razones alegadas para la autorización de residencia no difieren de las esgrimidas para la solicitud de asilo y protección subsidiaria.

- Por el régimen específico en el marco de la Ley de Asilo previsto en el artículo 46.1 LAPS. Es aplicable a personas solicitantes de protección internacional en situación de vulnerabilidad. En estos casos, tal como precisa la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019): 1) Se requiere una solicitud de protección internacional pero a diferencia del caso anterior no es necesario además una solicitud subsidiaria especifica de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, ya que el legislador en el artículo 46.2 impone de oficio a la Administración y sin esperar la alegación de concretas razones la obligación proactiva de adoptar las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado. 2) La respuesta de la Administración debe enmarcarse en la situación de vulnerabilidad. El concepto de vulnerabilidad como señala la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019) no es concepto cerrado o acotado, sino que por lo menos incluye menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física, sexual o víctimas de seres humanos. Este es el supuesto analizado por la STS de 3 de marzo de 2020 (Rec. 868/2019) que desestima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la sección segunda de esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 15 de noviembre de 2018 (recurso 481/2017) que otorgó de oficio autorización por razones humanitarias sin haber sido solicitada en vía administrativa ni en el escrito de demanda por considerar a los solicitantes de asilo personas vulnerables.

3.- En este caso concreto la parte actora solo formuló en vía administrativa una solicitud de protección internacional (asilo y protección subsidiaria) pero no formuló además una solicitud de autorización de residencia temporal por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria. En el escrito de demanda se limita a indicar que solicita de forma subsidiaria una residencia por circunstancias humanitarias enlazándolas con los hechos que están en la base de su demanda principal, sin que conste ningún elemento que permita esa autorización de acuerdo con las normas a las que hemos aludido.

Por otra parte, no consta acreditada ninguna situación de especial vulnerabilidad. Ello determina que no se pueda conceder por razones humanitarias una autorización de permanencia temporal en España.

NOVENO.- Costas.-

Debe desestimarse el recurso e imponer las costas al recurrente, conforme a la norma general del vencimiento establecida en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, al ser la sentencia desestimatoria, con el límite de 1.500 euros por todos los conceptos, de acuerdo con la facultad moderadora que prevé el artículo 139.4 LJCA.