Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 10/2022 de 16 de noviembre del 2023

PRIMERO.- El presente recurso tiene por objeto la Resolución de 10 de noviembre de 2021, de la Ministra para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, que desestima el recurso de reposición y confirma otra anterior de 16 de noviembre de 2020, por la que se impuso al recurrente una multa de 63.030,37 euros como responsable de una infracción grave del art. 116.3. a), c) y g) del Texto Refundido de Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto 1/2001, de 20 de julio, al consumir un volumen de agua en exceso sobre el autorizado, así como la obligación de indemnizar los daños producidos al dominio público hidráulico, cuantificados en 18.909,17 euros, por incumplimiento de las condiciones de la concesión.

SEGUNDO.- La demandante solicita que se declare no ajustada a derecho la resolución impugnada y, en consecuencia, que se anulen los actos recurridos y que se condene a la Administración a devolver los pagos que por esta causa realizó más los intereses legales.

Argumenta que es titular de la concesión de un aprovechamiento de aguas del río Segura elevadas en el paraje de Maeso y Minas (Hellín) en el punto de coordenadas UTM 615345 - 4246713, huso 30, Datum Europeo, para el riego de 10,1519 Ha, con una dotación anual de 50.760m3 , dotación que quedó reducida durante el año hidrológico 2017-2018 a 35.532 m3 ; el 18 de enero de 2018 se tuvo noticia de una rotura en la tubería de impulsión del agua concedida, tras su paso por el preceptivo contador, que provocó el vertido del agua a la Acequia de Maeso y Minas y por su cauce retornó al río Segura; el 26 de septiembre 2019 se acordó por el Comisario de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Segura incoar expediente sancionador, notificándole el pliego de cargos por delegación del Presidente de dicha Confederación, por "Haber incumplido las condiciones de la concesión "Motor Finca de la CASA000" (Ref. Administrativa NUM001) consumiendo un exceso de volumen total de 26.262,73 m3 del cauce del río Segura respecto al volumen autorizado, según propuesta de incoación del Servicio de Aforos y Control de Aprovechamientos (Expediente NUM000). Todo ello referido a la parcela NUM002 del polígono NUM003 del Catastro de Hellín". Se opuso a la imputación con los motivos de descargo que constan en el expediente y solicitó el recibimiento a prueba proponiendo documental y testifical; el 2 de julio de 2020 el instructor formuló propuesta de resolución, omitió la práctica de las pruebas solicitadas sin justificación alguna y se tuvo en cuenta un documento del que no se le había dado traslado; presentó alegaciones a la propuesta de resolución y se remitieron las actuaciones al Ministerio cuyo titular dictó la resolución sancionadora el 16 de noviembre de 2020, contra la que interpuso recurso de reposición que fue desestimado. Añade que ha pagado la sanción, así como el importe de los daños.

Fundamenta sus alegaciones en los siguientes motivos:

1) la resolución sancionadora es nula de pleno derecho porque durante su instrucción no se ha constituido prueba de cargo suficiente que sustente las infracciones imputadas. No hay prueba de los datos de gasto de agua registrados el 1 de octubre de 2017 y el 30 de septiembre de 2018.

2) falta de motivación al no explicar el razonamiento que le llevó a declarar probado el consumo de 61.794,73 m3 de agua de riego en el período comprendido entre 01/10/2017 y 30/09/2018.

3) Omisión, sin justificación alguna de la práctica de pruebas propuestas en tiempo y forma, necesarias para su defensa.

4) Nulidad de la resolución por haber sido incoado el procedimiento por órgano incompetente por razón de la materia; la competencia para sancionar por faltas graves corresponde al titular del Ministerio para la Transición Ecológica, pero las actuaciones iniciales se han acordado por la Confederación Hidrográfica del Segura, que no tiene potestad para ello y no la tiene delegada por su titular.

5) El Comisario de Aguas carecía de nombramiento legítimo para ejercer el cargo pese a lo cual adoptó el acuerdo de incoación, pues fue designado Comisario casi un año después del acuerdo de incoación.

6) El Presidente de la Confederación aún no había sido nombrado cuando adoptó el acuerdo de delegación, por lo que éste es nulo; es más, nunca ha sido nombrado para el cargo por el Consejo de Ministros, como dispone el artículo 29 de la Ley de Aguas.

7) El valor del coste unitario del recurso hídrico utilizado para calcular la indemnización de los daños es nulo pues al tratarse de una disposición general debió seguirse el procedimiento del artículo 26 de la Ley 50/1997, del Gobierno; también infringe el artículo 326.bis del Reglamento del Dominio Público Hidráulico por haber sustituido el coste unitario del recurso por un margen neto ponderado de los cultivos de regadío en el territorio de la Confederación Hidrográfica del Segura. Este hecho, además, da lugar a que hechos que en su territorio constituyen infracciones graves o muy graves del ordenamiento de aguas en otros sólo constituyen infracciones leves o menos graves y son sancionados en cuantías muy inferiores a las que impone ese Organismo de cuenca, dando lugar a una injustificada penalización de los infractores en su territorio.

TERCERO.- La representación de la Administración demandada, por su parte, opone que no se alegan cuestiones que no hayan sido resueltas por la resolución impugnada; así, la incoación del expediente corresponde a la Confederación, no así la resolución por falta grave, que corresponde al titular del Ministerio y tanto el Comisario de Aguas como el Presidente de la Confederación ostentaban el correspondiente nombramiento en las fechas en que actuaron; en cuanto a la ausencia de prueba de cargo, remite a las consideraciones de la resolución y rechaza también que la información facilitada por personal laboral de la Confederación carezca de presunción de veracidad; añade que no se ha probado la existencia de indefensión debido a la denegación de pruebas y señala, finalmente, que la valoración de daños se ha realizado conforme a los criterios técnicos de valoración recogidos en el art. 326.bis RDPH. Así, en el informe que se envió al recurrente junto al pliego de cargos, consta especificado el cálculo de estos. Por todo lo anterior solicita la desestimación del recurso.

CUARTO.- Lo s motivos de nulidad consistentes en la incompetencia del órgano para acordar la incoación del procedimiento, por no ser competente o por no ser válida la delegación del órgano superior, fueron respondidos ya en la resolución impugnada y en la del recurso de reposición; sobre esos razonamientos cabe añadir que el artículo 117.2 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, otorga la competencia para sancionar las infracciones graves al Ministro para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, mientras que el artículo 328.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico dispone que el procedimiento sancionador se iniciará por el organismo de cuenca, como así se ha realizado en este caso según se observa en el expediente administrativo, lo que es expresión de la garantía de la separación entre la instrucción y la resolución del expediente sancionador; en cuanto al nombramiento del Presidente de la Confederación se expone en detalle en el documento nº 6 del expediente, se publica en la Resolución de 2 de abril de 2019 de la Subsecretaría del Ministerio (BOE de 9 de abril), cuya impugnación o anulación no consta, y la delegación de competencias del Presidente en el Comisario de Aguas del organismo para incoar expedientes sancionadores se contiene en la Resolución de 15 de octubre de 2018 (BOE de 27 de octubre); la delegación para el ejercicio de competencias se realiza entre órganos ( artículo 9.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre) sin que el cambio en la titularidad del órgano delegante afecte a la validez de la delegación mientras no sea revocada expresamente y publicada su revocación en el BOE, como exige el artículo 9.3 de la propia Ley 40/2015. Además, la firma de la Resolución de 2018 la realiza la misma persona que ya entonces era Presidente de la Confederación y la existencia de un nombramiento posterior para el mismo cargo no incide en su cualidad. En cuanto a la nulidad de la delegación por no ajustarse el nombramiento del Presidente de la Confederación a lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley de Aguas, no se aporta prueba alguna de que tal nombramiento haya sido anulado, como se ha dicho y no puede ser objeto aquí de impugnación indirecta al tratarse de un acto administrativo y no de un reglamento.

En cuanto a la nulidad de la resolución por falta de prueba de cargo suficiente para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, cabe decir que el Tribunal Constitucional ha declarado en su sentencia 129/2003, de 30 de junio y las que en ella se citan que: «[...] «la presunción de inocencia, que rige sin excepción en el ordenamiento sancionador, garantiza el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad» [ STC 195/1997, de 20 de junio ( RTC 1997, 195), F. 4 b) y las resoluciones allí mencionadas]. En palabras de la STC 169/1998, de 21 de julio (RTC 1998, 169), el derecho a la presunción de inocencia en el campo del Derecho administrativo sancionador comporta «que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia, y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio» [...]».

En este caso, como se ha expuesto, existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción; no es admisible la alegación de que el carácter laboral de la relación de la persona que participó en la incoación del procedimiento con la Confederación priva a sus actuaciones de naturaleza probatoria de los hechos a que se refieren ( artículo 77.5 de la Ley 39/2015) pues esa cualidad está asociada al desempeño del puesto por empleado público que puede ser funcionario de carrera, laboral o de otra clase ( artículo 8 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por RD Legislativo 5/2015 de 30 de octubre de 2015).

La prueba de cargo se describe en las resoluciones impugnadas, que dan respuesta a esta alegación, y consiste en los informes y documentos obrantes en el expediente administrativo, así como el cálculo realizado para determinar el consumo de agua en el período discutido (de 1 de octubre de 2017 al 30 de septiembre de 2018), explicación que se considera razonable; respecto de la rotura de la tubería, no se puso en conocimiento de la Confederación incumpliendo la obligación establecida con carácter general por el artículo 55.4 de la Ley de Aguas y, más concretamente, por el artículo 102 bis del Reglamento del dominio público hidráulico, sobre control efectivo de caudales e información al organismo de cuenca.

Sobre la falta de motivación del consumo de agua, en las resoluciones se remite al contenido del informe del Servicio de Aforos y Control de Aprovechamientos (documento nº 6 del Expediente), sobre los cálculos aritméticos realizados para la determinación de los daños, con reflejo de las lecturas realizadas en el año hidrológico, cuyo resultado no ha sido desvirtuado por prueba alguna en contrario.

La omisión de práctica de las pruebas propuestas por el expedientado hubiera merecido una respuesta más precisa en la resolución, pero lo cierto es que tampoco en la propuesta se expone el concreto hecho a demostrar con la práctica de las mismas, lo que impide al órgano administrativo apreciar la procedencia y necesidad de las pruebas, salvo en lo que se refiere a demostrar la existencia en la rotura de la tubería, que en la resolución no se cuestiona, aunque se considera que carece de trascendencia al no haber sido tempestivamente comunicada dicha avería a la Confederación. Además, en este recurso ha tenido ocasión de proponer las pruebas que ha considerado convenientes para su defensa y que han sido parcialmente admitidas, motivándose la denegación de las no admitidas, lo que excluye la indefensión material por la falta de motivación.

Finalmente, el cálculo del valor de los daños se reputa nulo por tres motivos: porque, al ser una disposición general, no se han seguido trámites esenciales en el procedimiento para su elaboración conforme a lo establecido en el artículo 26 de la Ley 50/1997, del Gobierno; porque se ha sustituido el coste unitario del recurso por un margen neto ponderado de los cultivos de regadío en el territorio de la Confederación Hidrográfica del Segura y, finalmente, porque ese método de cálculo da lugar a una injustificada penalización de los infractores en su territorio al calificar como graves o muy graves infracciones que en otros territorios sólo constituyen infracciones leves o menos graves.

Es cierto que el Tribunal Supremo, en las sentencias citadas en la demanda (St TS de 18 de mayo de 2020, R. 3647/18 y de 30 de septiembre de 2020, R. 1640/19, que reproduce los fundamentos de la anterior) ha considerado que "ha de entenderse que la resolución administrativa que fija el coste económico-financiero del uso del agua tiene carácter normativo y en tal sentido se considera una disposición de carácter general; que dicho coste unitario del agua ha de fijarse en aplicación de los criterios establecidos en el art. 326 bis.1.c) del RDPH; que la revisión de los costes del uso del agua establecido en la correspondiente resolución administrativa vendrá determinada por la norma legal habilitante y en este caso, a falta de otras previsiones específicas ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 326. bis.1.c) del RDPH, que establece la incorporación a los correspondientes planes hidrológicos de demarcación de los análisis y estudios económicos del uso del agua que deben elaborar los organismos de cuenca, lo que permite entender que la revisión de la disposición en cuestión habrá de producirse, al menos, en el mismo plazo de revisión del correspondiente plan hidrológico establecido en el TRLA; y que el importe fijado en la correspondiente disposición resulta de aplicación durante todo el periodo de vigencia de la misma".

El primer motivo consistente en la nulidad por defectos en el procedimiento de elaboración del Acuerdo se formula de manera genérica, sin prueba alguna que lo sustente, por lo que debe ser rechazado. No basta la simple alegación de incumplimiento de trámites esenciales del procedimiento de elaboración del Acuerdo de la Junta de gobierno de la Confederación Hidrográfica del Segura adoptado el 11 de diciembre de 2014 y publicado en el Boletín Oficial de la Región de Murcia el 2 de Enero de 2015 "sobre criterios generales para la determinación de las indemnizaciones por daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidráulico por extracciones ilegales de agua", sin prueba de tal incumplimiento o de su anulación por los tribunales bien directamente bien al amparo de lo establecido en el artículo 26 de la Ley de esta Jurisdicción Contenciosa siendo relevante a estos efectos que en la sentencia del Tribunal Supremo antes mencionada, se casa la sentencia de instancia que declaraba ilegal un Acuerdo similar en otra Confederación Hidrográfica.

En segundo lugar muestra su discrepancia con el criterio adoptado en el Acuerdo, oponiendo para ello un informe pericial emitido para otro recurso contencioso seguido ante la Sala de este orden, sección segunda, del Tribunal Superior de Justicia de Murcia (PO 78/2015), de modo que no tiene en cuenta las concretas circunstancias del recurso ante esta Sala; el desacuerdo con la metodología empleada, que se basa en el Anejo 3 (Usos y demandas) del Plan Hidrológico Nacional de la Demarcación Hidrográfica del Segura, aprobado por Real Decreto 594/2014, de 11 de julio y obtiene un valor medio de rentabilidad económica de 0,72€/m3 y, frente a él, se propone en ese informe como más correcto, partir del contenido del Anejo 9 (recuperación de costes) para obtener el valor económico del agua, que se ajusta mejor a lo establecido en el artículo 326 bis 1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico.

Este artículo dispone en su apartado 1. c) lo siguiente: "En lo que se refiere al coste unitario del agua, será el que se derive de los análisis económicos del uso del agua que deben elaborar los organismos de cuenca en virtud de lo establecido en el párrafo segundo del artículo 41.5 del texto refundido de la Ley de Aguas , así como de los estudios sobre estos mismos aspectos que con posterioridad se incorporen a los correspondientes planes hidrológicos de demarcación.

Hasta que se incorporen al correspondiente plan hidrológico de cuenca los análisis y estudios señalados en el párrafo anterior, el coste del recurso será el que haya sido establecido por acuerdo de la Junta de Gobierno del Organismo de cuenca o el que en el futuro se determine por dicho órgano mediante la aplicación de los criterios de valoración derivados del régimen económico financiero del uso del agua de la correspondiente cuenca, que podrán ser completados, o suplidos en su defecto, con otros criterios derivados de normas sectoriales o de razones de rentabilidad y de mercado".

En este caso, se ha seguido el procedimiento establecido en la norma reglamentaria para determinar el coste unitario del agua, que no puede ser sustituido por el cálculo del valor económico propuesto en el informe del perito; la norma permite, además, que los criterios pueden ser completados o suplidos por otros derivados de normas sectoriales o de razones de rentabilidad y de mercado; es significativo que en el Acuerdo se menciona que en esa concreta Demarcación del Segura "las valoraciones de daños más importantes, cuantitativa y cualitativamente, son las causadas por vertidos y por extracciones ilegales de agua" y que el objetivo último de la actividad de policía de aguas es "combatir más eficazmente las extracciones ilegales de agua de la cuenca del Segura". Por tanto, el criterio utilizado en la resolución no es contrario a lo dispuesto en el artículo 326 bis citado.

El tercer motivo se refiere, en definitiva, a que el acuerdo vulnera el principio de igualdad, ya que en otras Demarcaciones hechos similares pueden ser calificados -y sancionados- de forma más favorable que en la del Segura; no se proponen sin embargo términos válidos de comparación ni se tiene en cuenta que los Planes Hidrográficos de cada cuenca contienen normas ajustadas a la realidad de cada Demarcación, que varía de unas a otras, por lo que el coste del agua, a efectos de determinar los daños al dominio público y la gravedad de la infracción pueden ser diferentes.

QUINTO.- Po r todas las razones anteriores procede la desestimación del recurso y, en aplicación del art. 139.1. de la Ley de esta Jurisdicción, imponer las costas al demandante cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.