Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 814/2020 de 16 de febrero del 2024

PRIMERO. - CUESTIÓN PLANTEADA.

Se hace objeto de recurso la Orden de la Ministra de Hacienda, de 10 de enero de 2020, que impone a la sociedad recurrente prohibición de contratar por tiempo de 6 meses con las Administraciones Públicas al concurrir la circunstancia prevista en el artículo 71.1 b) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, tras haber sido sancionada por infracción muy grave en materia laboral o social, de acuerdo con lo dispuesto en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, sanción adoptada por la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid en resolución de fecha 2 de junio de 2014, ,firme el 27 de diciembre de 2016, por cesión ilegal de trabajadores, en el marco de los servicios prestados a la entidad TRAGSA como medio propio de la Administración, la demanda plantea su impugnación a través de dos motivos resumibles como sigue:

1ºexoneración de la prohibición de contratar por cumplimiento de las condiciones legalmente previstas para la reparación del daño causado por la infracción del orden social determinante de que impida su acceso a la contratación pública.

2º vulneración del principio de proporcionalidad.

SEGUNDO.- EXONERACIÓN DE LA PROHIBICIÓN DE CONTRATAR.

En opinión de la sociedad recurrente , no se han tomado en consideración sus actos tendentes a mitigar y prevenir el daño por la comisión de la infracción del orden social sancionada de que trae causa la prohibición de contratar, o lo que es lo mismo, denuncia la incorrecta aplicación del artículo 72.5 de la Ley de Contratos del Sector Público , en el que se establece que " No procederá, sin embargo, declarar la prohibición de contratar cuando, en sede del trámite de audiencia del procedimiento correspondiente, la persona incursa en la causa de prohibición acredite el pago o compromiso de pago de las multas e indemnizaciones fijadas por sentencia o resolución administrativa de las que derive la causa de prohibición de contratar, siempre y cuando las citadas personas hayan sido declaradas responsables del pago de la misma en la citada sentencia o resolución, y la adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativas".

La Administración demanda sostiene que WAIRBUTT ni ha pagado, al menos en la forma que exige la Ley ni tampoco ha acreditado la puesta en aplicación de medidas preventivas dignas de tal nombre.

En cuanto al cumplimiento de la obligación pecuniaria, la negativa a reconocerlo por parte de la Administración se basa en una interpretación del espíritu de la norma transcrita, que excluye de su ámbito de aplicación los pagos forzosos por vía de apremio, como ocurrió en este caso.

La Sala entiende que la interpretación teleológica expuesta, siendo acertada en lo esencial, es a su vez susceptible de corrección restrictiva, puesto que equipara sin más pago en período ejecutivo con voluntad de incumplir, cuando es posible imaginarse que la sanción se impague en período voluntario por imposibilidad transitoria de pagar. Sin noticia de las circunstancias que rodean la puesta en cobro forzoso de la sanción impuesta por la Comunidad de Madrid, en coherencia con lo dicho, no tenemos por incumplido el requisito de pago de la sanción de que trae causa la prohibición de contratar.

Por el contrario, juzgamos acertada la valoración que el Ministerio demandado efectúa de la inexistente adopción de medidas de evitación de infracciones futuras. No puede atribuirse seriamente tal consideración a actos que se resumen en la simple adopción de un programa interno certificado de compliance o a la incorporación de un Manual de Gestión de Riesgos o de un Código Ético, cuya lectura lleva a la Sala a pensar en la recopilación de simples y vagos principios generales de actuación guiados por la buena voluntad de respetar la normativa vigente.

Distinto hubiera sido que la recurrente se hubiese molestado en explicar, primero a la Administración y posteriormente a la Sala las modificaciones de la política de ordenación de personal existente en el momento de la infracción sancionada, adoptadas por la dirección de la empresa con el fin de evitar futuras cesiones de trabajadores, a fin de cuentas, consecuencia de discutibles modos de gestión empresarial de recursos humanos . Sin la prueba de la implantación de medidas efectivas, con incidencia real en la estructura de contratación y gestión de plantilla de la recurrente, no cabe hablar de un esfuerzo significativo de prevención de daños por parte de la recurrente.

Se desestima el motivo de impugnación de la resolución recurrida examinado en el presente fundamento jurídico.

TERCERO. - VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.

Por resumir, la recurrente defiende, primero, que la resolución recurrida ha vulnerado el principio de proporcionalidad al no haber evaluado las circunstancias actuales que constan en el expediente de prohibición de contratación; y segundo, que se echa en falta como elemento del juicio de ponderación la perturbación que produce en la marcha de la empresa recurrente la prohibición de contratar.

Empezando por este último alegato, la Sala lo rechaza en la medida en que la recurrente, al amparo de la invocación formal de la proporcionalidad, aspira a la exoneración de la medida restrictiva de derechos que supone la prohibición de contratar, sin reparar en que la proporcionalidad, bien entendida, no niega la pena (recte: la medida restrictiva de derechos) , sino que la cuantifica.

Es claro que con la imposición de la prohibición temporal de contratar la recurrente queda abocada a sufrir un daño legítimo , que la correcta aplicación del principio de proporcionalidad trata de conducir al punto de equilibrio entre la retribución de la infractora y los fines de defensa de la legalidad y de la confianza en la vigencia del Derecho que justifican su existencia.

Alegando con la presentación del pertinente informe que, por el volumen habitual de contratación pública dentro de su cifra de negocios, sus resultados contables están llamados a resentirse, lo que pide la recurrente, lisa y llanamente, es la no imposición de la prohibición de contratar, con olvido de que el control de la proporcionalidad, de entenderse correctamente, se resuelve verificando si , dentro de los límites y la extensión legalmente prevista para la medida en cuestión , la restricción de derechos adoptada guarda relación con el daño infringido y la culpabilidad de la infractora.

Lo que remite a la alegación primera, que debe ser contestada haciendo la Sala presente la idea de que si bien resulta difícil aquilatar exactamente la justa medida de una limitación de derechos, no ofrece en cambio el mismo problema apreciar la falta de proporcionalidad, que en numerosas ocasiones se hace patente por sí misma.

Y en este caso si tenemos presente que la restricción de la prohibición de contratar tiene asignada en la Ley de Contratos del Sector Público una duración máxima de 36 meses (tres años), cabe dudar que la impuesta a la recurrente ( seis meses) sea desproporcionada, puesto que , a fin de cuentas representa la 16/100 posible de la extensión total , es decir menos de su cuarta parte.

Se desestima el motivo de impugnación de la resolución recurrida examinado en el presente fundamento jurídico.

CUARTO. - COSTAS PROCESALES.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer el pago de las costas procesales de esta instancia a la parte recurrente hasta un máximo de 3.000 € por todos los conceptos.