Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 776/2021 de 16 de junio del 2023

PRIMERO. - Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la Resolución del Ministro del Interior de 11 de marzo de 2021, que deniega el derecho de asilo y la protección subsidiaria a Luis, nacional de Venezuela.

El recurrente, que había llegado a España con fecha de 23 de octubre de 2019, presenta su solicitud de protección internacional ante la Brigada Provincial de Extranjería de Madrid el siguiente 12 de noviembre de 2019.

A la solicitud acompaña Pasaporte a su nombre de la República Bolivariana de Venezuela, expedido el 15 de octubre de 2015.

El relato en el que sustenta su petición de protección internacional se basa, resumidamente, en lo siguiente:

Huyó de Venezuela por la crisis en que se encuentra su país, por escasez de alimentos y medicamentos, especialmente por ser portador de VIH, la elevada inseguridad y la falta de oportunidades laborales y estudiantiles. No puso estos hechos en conocimiento de las autoridades de su país por falta de confianza y tampoco denunció por miedo a represalias.

Venezuela es un país homofóbico, donde son perseguidos y violados derechos. Era opositor activo, perteneciente a un grupo político. Es un país machista, donde las familias suelen echar a los hijos homosexuales a la calle cuando salen del armario, pasándole esto en 2014.

En 2016 decidió ir a Argentina, pero allí se sintió discriminado por ser venezolano y también homosexual. En 2019 se fue a Perú, pero allí la situación era todavía peor.

SEGUNDO. - La Constitución española dispone en su artículo 13.4 que «la ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España».

Siendo de aplicación la vigente Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria, cuyo artículo 2 define el derecho de asilo como "El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967".

El artículo 3 de la citada norma dispone que: "La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9".

En el artículo 6 de la Ley se pretende objetivar, por otra parte, la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean en efecto "fundados", con exclusión, de esa manera, de cualesquiera otros de relevancia menor. En el artículo 7 se establecen criterios para valorar los motivos por los que el agente perseguidor puede actuar para que la persecución existente sea en efecto incardinable en la condición de refugiado. Y en los artículos 13 y 14 de la repetida Ley se describe quiénes pueden ser agentes de persecución y, en su caso, de protección.

TERCERO. - De un lado indicar que, si bien es ampliamente conocida la actual situación de Venezuela, cuya crisis de carácter político, económico y social ha sido calificada de crónica y sistemática, según reflejan numerosos informes de organismos internacionales, el mero hecho de ser nacional y residir en Venezuela, como esta Sala ha declarado con reiteración en múltiples sentencias, no es suficiente para apreciar una situación de necesidad de protección internacional, cuando no se justifica haber sufrido persecución por alguno de los concretos motivos contemplados en la Convención de Ginebra (raza, religión, nacionalidad, ideología política, o pertenencia a grupo social determinado, genero u orientación sexual).

A lo que hay que añadir, en el presente caso, que el relato en que se sustenta la petición del sr. Luis se refiere fundamentalmente a la persecución padecida por su condición homosexual.

A tal efecto recordar, como punto de partida, la sentencia del TJUE de 7 de noviembre de 2013 (asuntos acumulados C-199/12 a C-201/12) y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha recogido la interpretación del TJUE relativa al artículo 10.1, letra d), de la Directiva 2004/83 de 29 de abril de 2004 (Directiva de cualificación) le conduce a afirmar que la existencia de una legislación penal como la controvertida en cada uno de los litigios principales, cuyos destinatarios específicos son las personas homosexuales, autoriza a declarar que debe considerarse que tales personas constituyen un determinado grupo social. Y, a continuación, declara que el artículo 9, apartado 1, de la Directiva 2004/83, en relación con la letra c) del apartado 2 de ese mismo artículo, " debe interpretarse en el sentido de que la mera tipificación como delito o falta de los actos homosexuales no constituye en cuanto tal un acto de persecución. En cambio, una pena privativa de libertad que reprime los actos homosexuales y que se aplica efectivamente en el país de origen que ha adoptado ese tipo de legislación debe considerarse una sanción desproporcionada o discriminatoria y constituye, por tanto, un acto de persecución".

Así afirma el TJUE que " cuando una persona que solicita asilo invoca la existencia en su país de origen de una legislación que tipifica como delito los actos homosexuales, incumbe a las autoridades nacionales, en el marco de su valoración de los hechos y circunstancias en virtud del artículo 4 de la Directiva, proceder a un examen de todos los hechos pertinentes relativos al país de origen, incluidas la legislación y la reglamentación del país de origen y el modo en que se aplican, tal y como prevé el artículo 4, apartado 3, letra a), de la Directiva".

La obligación de las autoridades nacionales ante estas solicitudes, consistirá en determinar tanto si " en el país de origen de la persona que solicita asilo, se aplica en la práctica la pena privativa de libertad prevista por una legislación de ese tipo" como si, a partir de la premisa anterior " efectivamente, la persona que solicita asilo tiene fundados temores a ser perseguida al regresar a su país de origen, en el sentido del artículo 2, letra c), de la Directiva, en relación con el artículo 9, apartado 3, de la misma".

En Venezuela no hay ninguna norma, a ningún nivel normativo, que prohíba o persiga la homosexualidad, por el contrario, se prohíbe expresamente la discriminación por razón de la orientación sexual, tal y como se recoge en una serie de normas que son detalladas en el informe de instrucción. Y así el artículo 21 de la Constitución venezolana especifica que " todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia: 1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona."

Igualmente el entorno social el colectivo LGTBI no sufre persecución y se encuentra relativamente bien integrado en el conjunto de la sociedad. Respecto de la percepción social de la homosexualidad en el país, según una encuesta realizada por ILGA en 2017, el 69% de los venezolanos encuestados está de acuerdo con que las personas homosexuales tengan los mismos derechos y sólo un 17% de los encuestados cree que estas personas deben ser criminalizadas. La información sobre el país de origen, por otro lado, señala que es posible que el entorno familiar, vecinal y social de una persona LGTBI protagonice conductas homófobas que eventualmente pudieran ser consideradas como episodios de persecución, protagonizados en tal caso por agentes terceros de identidad diferenciada.

Existen además organizaciones (Alianza Lambda de Venezuela y Unión Afirmativa) cuyo objeto se refiere a la defensa de los derechos de las personas LGTBI. Así, Alianza Lambda de Venezuela dirige proyectos para capacitar a los cuerpos policiales (en una primera etapa, de Caracas) en derechos humanos LGTBI y para establecer un comité nacional de promoción, educación, vigilancia y defensa de derechos humanos LGTBI, con el cual las víctimas de agresión puedan seguir unos sencillos pasos para hacer efectiva su denuncia anónima, por ejemplo. Entre las mayores reivindicaciones de estas organizaciones está la de exigir la reforma del Código Civil, que permita la unión entre personas del mismo sexo y que, además, garantice el goce de beneficios como la adopción de hijos, heredar bienes e inscribir a la pareja en el seguro social. En el año 2000 se realiza la primera marcha por el "Orgullo Gay" y en la actualidad hay más de 40 organizaciones que defienden sus derechos en todo el país, con diversas agendas, posiciones y espacios de lucha.

Por otro lado, y pesar de que la discriminación es un elemento común en las solicitudes de asilo basadas en la orientación sexual, debe tenerse en cuenta que, tal y como señala el ACNUR en sus Directrices de Protección Internacional, la discriminación será equivalente a la persecución en la medida en que la misma, de forma individual o acumulativa, resulte en consecuencias de naturaleza sustancialmente perjudicial para la persona en cuestión. Así, la declaración por parte del solicitante de protección internacional que sea ciudadano venezolano y su orientación de homosexual será por sí misma insuficiente para ser protegida; y será el concreto relato de persecución alegado el que determinará si existen fundamentos para su protección.

En definitiva, y a la vista de la documentación obrante en el expediente, y sin que por el Sr. Luis se aporte prueba alguna que permita apreciar una incorrecta valoración de los hechos por parte de la Administración, hemos de confirmar el criterio de la resolución combatida al no apreciar la concurrencia en tal solicitante de causa alguna, de las contempladas en la normativa de protección internacional, tanto europea como nacional, para ser beneficiario del derecho de asilo.

Sin que del mismo relato de tal recurrente tampoco se deduzca la posibilidad de que sufra la condena a pena de muerte o el riesgo de ejecución material ni tampoco se identifica un riesgo de tortura o tratos inhumados o degradantes en el caso de retorno a Venezuela, por lo que no concurre ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de la protección subsidiaria, de conformidad con los artículos 4 y 10 de la Ley de 12/2009, de 30 de octubre.

CUARTO. - En cuanto la permanencia en España del Sr. Luis por razones humanitarias, que se solicita con carácter subsidiario en la demanda, la misma se encuentra regulada en los artículos 37.b) y 46.3 de la Ley de Asilo, el último de los cuales dispone que:

Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración.

Así, como ha expresado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 26 de julio de 2016 (Rec. 374/2016) " la permanencia por razones humanitarias debe estar fundada en circunstancias excepcionales que han de ser alegadas y acreditadas por quien las invoca, pero no necesariamente vinculadas con una situación de riesgo, conflicto o inestabilidad en el país de origen, pudiendo estar relacionadas con la situación personal del solicitante de asilo en nuestro país y la degradación o empeoramiento que le supondría su vuelta al país de origen. Ahora bien, también conviene dejar sentado que la petición de permanencia en España por razones humanitarias, en el contexto de una petición de asilo, no puede convertirse en un mecanismo para eludir el cumplimiento de las previsiones en materia de extranjería ni para esquivar de las resoluciones administrativas firmes dictadas en los procedimientos de expulsión, convirtiéndose en un cauce alternativo y fraudulento para revisar las decisiones adoptadas con relación a extranjeros que ya residían en España y que han sido expulsados de nuestro territorio en aplicación de las normas de extranjería".

En el presente supuesto, del resultado de las actuaciones practicadas, no es posible apreciar la concurrencia de razones suficientemente fundadas para otorgar al solicitante la autorización de residencia en España, conforme a lo previsto en los referidos artículos 37.b y 46.3 de la Ley de Asilo y su normativa de desarrollo.

QUINTO. - Po r todo ello procede, de conformidad con el art. 139.1 LJCA, la imposición de las costas procesales al recurrente, costas cuyo importe máximo, por todos los conceptos, no puede exceder de 1500 euros.