Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2/2023 de 17 de enero del 2024

PRIMERO.- Se gún se ha expuesto, el presente recurso contencioso-administrativo se dirige contra la actuación administrativa que deniega al recurrente el ascenso al empleo de Comandante.

La resolución administrativa inicial se basó en que en la Orden Ministerial 26/2002, de 9 de junio, se fija en una plaza la plantilla para los militares de complemento en relación con el caso que nos ocupa, no existiendo vacante.

Al resolver el recurso de alzada la Administración, tras reseñar los antecedentes fácticos que estima de interés, expone la normativa que resulta de aplicación, y en concreto alude a la Orden Ministerial 26/2022, de 9 de junio (Anexo II), por la que se fija, entre otras, la plantilla de militares de complemento de la Ley 17/99 para el periodo 2022-2023, en la que "sólo figura un efectivo asignado al empleo de comandante para el Cuerpo de Ingenieros de la Escala Superior de Oficiales y, al estar cubierto no existe vacante para el ascenso". Tras lo que razona que deben desestimarse las alegaciones del interesado sobre la deducción de los efectivos, "porque el número de Comandantes militares de empleo se fija por orden ministerial, habiéndose establecido en uno durante el periodo 2022-2023, lo que impide aumentar o disminuir dicho número por decisiones posteriores", y que en cualquier caso le corresponde a la Administración fijar el número de efectivos de los militares de complemento, "y el hecho de que no se cubran todos los efectivos de los militares de carrera, no autoriza el acrecimiento en el número de militares de complemento".

SEGUNDO.- La parte actora comienza señalando que no es militar de complemento sino "Militar de Complemento de la Ley 17/99 que ha adquirido la condición de militar de carrera", invocando seguidamente como derecho fundamental vulnerado por la Administración al denegarle el ascenso al empleo de Comandante, el de igualdad ante la ley del artículo 14 de la Constitución, en su vertiente de igualdad de trato y oportunidades también reconocido en la normativa de la carrera militar ( artículo 6 de la Ley 39/2007 de la Carrera Militar y artículo 4 de la Ley Orgánica 3/2007).

Según dicha parte, la única razón por la que se le ha denegado el ascenso descansa en un inmotivado, injustificado y arbitrario trato desigual por razón de su origen de "Militar de Complemento de la Ley 17/99", rechazando por "inaceptable" la argumentación esgrimida por la Administración, primero por el "uso del término despectivo" de "comandantes militares de empleo", que no existe desde hace muchos años y que nada tiene que ver con los "Militares de Complemento de la Ley 17/99"que han adquirido la condición de militar de carrera", como es su caso. Y segundo, porque la Administración no está aplicando la habilitación ejecutiva dispuesta en el Real Decreto 276/2021, que "sí permitiría aumentar o disminuir el número de comandantes " Militares de Complemento de la Ley 17/99", porque al ser militares de carrera, en lo que se insiste, "en ningún caso se produciría un incremento de militares de complemento en el empleo de comandante".

Argumenta, además, que el colectivo minoritario al que pertenece ex disposición transitoria quinta, apartado 7, de la Ley 39/2007 de la Carrera Militar, cuenta con "una regulación específica en cuanto a evaluaciones y ascensos", insistiendo en que los Comandantes "" Militares de Complemento de la Ley 17/99" "computan" tanto en esa plantilla como en la establecida por Real Decreto 276/2021 de la Escala de Oficiales del Cuerpo de Ingenieros del Ejército del Aire y del Espacio, pues "Ambas plantillas están interrelacionadas". Por lo demás, se refiere a las vacantes existentes cuando se inició el ciclo de ascensos el 1 de julio de 2022 y su declaración de apto para el ascenso, resultando la decisión administrativa impugnada contraria a los principios de igualdad, mérito y capacidad, y por ende "arbitraria" y "torticera, pretendiendo dar una apariencia formalmente legal a una decisión arbitraria" e infringiendo el artículo 91 de la Ley 39/2007 y el artículo 17 del Real Decreto 168/2009, todo lo cual le está haciendo soportar un perjuicio en su carrera militar a pesar de estar capacitado y declarado apto para ser Comandante, siendo además el único que cumplía todas las condiciones para el ascenso.

Finalmente sostiene que no se trata de un hecho aislado, aludiéndose al procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales número 1/2023 seguido en esta Sección, y finaliza expresando que la actuación de la Administración está favoreciendo una descapitalización en el empleo pretendido y desprestigiando a los militares en su misma situación al no ser ascendidos.

El Abogado del Estado niega que exista vulneración de derechos fundamentales, en primer lugar, porque las normas invocadas relativas a la existencia de vacantes y al derecho del actor a ocuparlas, no se establecen en la Constitución, por lo que no se infringen sus artículos 14 o 23, "por no establecerse un término de comparación" idóneo en los términos reconocidos por la jurisprudencia constitucional, pues es distinto el sistema de ascenso normativamente previsto para quien es militar de carrera procedente de militar de complemento de la Ley 17/1999, de los demás militares de carrera, de lo que resulta un régimen jurídico específico que no vulnera la ley ni el principio de igualdad.

Considera, además, que no es obstáculo al principio de igualdad el que normas secundarias establezcan reglas y procedimientos distintos para la ocupación de vacantes por funcionarios que pertenezcan a cuerpos o escalas distintas, y tampoco impide que la Administración fije el número de efectivos de los militares de complemento en el ejercicio de su potestad de autoorganización.

Rechaza que la resolución recurrida no esté motivada o sea arbitraria, y analizando las normas que resultan de aplicación concluye que la denegación al ascenso se debió a la inexistencia de vacante por estar cubierta la única plaza correspondiente prevista en la Orden Ministerial 26/2022.

El Ministerio Fiscal, expuestas las posiciones de las partes y examinando la pretensión formulada en el marco del proceso especial de protección de los derechos fundamentales a la luz de la normativa aplicable, dictamina que el recurrente, una vez adquirida la condición de militar de carrera por la vía de la disposición transitoria quinta de la Ley de la carrera militar, dejó de tener la condición de militar de complemento y podía alcanzar el empleo de Comandante ascendiendo por el sistema de elección, no disponiendo la disposición transitoria quinta, apartado 7, de la Ley de la Carrera Militar, ninguna diferenciación añadida con los militares de carrera según su procedencia, pues la diferenciación de plantillas del apartado 8 se refiere a militares de complemento y a militares de carrera. Considera, por ello, que la Administración ha introducido un trato diferenciado no previsto legalmente en perjuicio del demandante por razón de su anterior procedencia de militar de complemento, lo que supone la vulneración del principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución en relación con su artículo 23.2.

TERCERO.- Da do que el recurso se ha interpuesto por el cauce especial del procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona previsto en el artículo 114 y siguientes de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, esta sentencia se limitará a examinar la conformidad o no a Derecho de la resolución recurrida desde la perspectiva de una posible vulneración del derecho fundamental invocado por la parte actora y cuya tutela pretende, en concreto el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución.

Para ello resulta preciso exponer ciertos antecedentes fácticos de interés debidamente documentados en el expediente administrativo:

-Por resolución 762/03319/22 (BOD de 2 de marzo de 2022) del General del Aire Jema, se determinaron las zonas definitivas de los escalafones del Ejército del Aire para las evaluaciones para el ascenso al empleo superior durante el ciclo 2022/2023, contemplándose -en lo que aquí interesa- en su Anexo I, de un lado las zonas correspondientes a los militares de carrera y de otro, las de los militares de complemento, y en el Anexo II la relación nominal correspondiente, figurando el Capitán Sr. Carlos Ramón como única persona en el apartado de "Militares de Complemento (Ley 17/1999)".

-Por resolución 762/11146/22 (BOD de 1 de julio de 2022) del General del Aire Jema, se publicó el ordenamiento definitivo de los ascensos por el sistema de elección del personal comprendido en las zonas de escalafón del ciclo de ascensos 2022/2023 establecidas en la resolución antes mencionada, figurando el recurrente en primer y único lugar en el Anexo correspondiente, en el apartado "Ascenso a Comandante" de entre los "Militares de Complemento (Ley 17/1999)", apartado diferenciado del de la "Escala de Oficiales".

Como advirtió el actor, en esta Sección se ha tramitado por este mismo cauce procedimental especial el recurso número 1/2023, en el que se ha dictado sentencia el pasado 7 de diciembre de 2023 a que la hemos de remitirnos por unidad de criterio atendidas las similares circunstancias fácticas e idénticos razonamientos jurídicos esgrimidos en ambos procesos:

"Y dichos hechos y la actuación administrativa a la que la parte actora atribuye un trato desigual y discriminatorio injustificado, han de analizarse a la luz del constante criterio jurisprudencial existente al respecto, del que es buena muestra la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2023 (recurso 1064/2023 ), en la que se afirma:

"El significado del principio de igualdad, claramente delimitado por la doctrina constitucional, comporta "primordialmente que los ciudadanos han de ser tratados de un modo igual en la propia Ley, de lo que se deriva la interdicción de aquellas diferenciaciones legales que sean arbitrarias o desproporcionadas, carentes de la necesaria justificación objetiva y razonable [...] Concretamente, el Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a la igualdad ante la Ley impone al Legislador y a quienes aplican la Ley la obligación de dispensar un mismo trato a quienes se encuentren en situaciones jurídicas equiparables con prohibición de toda discriminación o desigualdad de trato que, desde el punto de vista de la finalidad de la norma cuestionada, carezca de justificación objetiva y razonable; de modo que "para que las diferenciaciones normativas puedan considerarse no discriminatorias resulta indispensable que exista una justificación objetiva y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, cuya exigencia deba aplicarse en relación con la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo estar presente, por ello, una razonable relación de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida, y dejando en definitiva al Legislador con carácter general la apreciación de situaciones distintas que sea procedente diferenciar y tratar desigualmente" (SSTC 75/83, de 3 de agosto, ECLI:ES:TC:1983:75 , y 308/1994, de 21 de noviembre, rec. 2052/1991, ECLI:ES:TC:1994:308 ).".

Es también doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 9 de octubre de 2007 (casación 9034/2003 ), 1 de marzo de 2011 (casación 2553/2009 ) y 29 de noviembre de 2012 (casación 6440/2010 ), la que sostiene que el principio de igualdad en la aplicación de la ley encierra y presta contenido a una prohibición o discriminación de tal manera que ante situaciones iguales deban darse tratamientos iguales, por lo que sólo podrá aducirse ese principio de igualdad como violado cuando, dándose los requisitos previos de una igualdad de situaciones entre los objetos afectados por la norma, se produce un tratamiento diferenciado de los mismos en virtud de una conducta arbitraria no justificada de los poderes públicos. La aplicación del citado principio requiere que exista un término de comparación adecuado, ni arbitrario ni caprichoso, de forma que se haya producido un tratamiento desigual en supuestos absolutamente idénticos. Se precisa asimismo una actuación de la Administración arbitraria y discriminatoria, pues el artículo 14 Constitución excluye que la resolución finalmente dictada aparezca como fruto de un mero voluntarismo selectivo frente a casos anteriores resueltos de modo diverso, es decir, prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios o juicios de valor generalmente aceptados.

Descendiendo al supuesto trato discriminatorio en que se centra este recurso, cabe recordar lo que se dijo en la sentencia de esta Sección de 20 de abril de 2022 (recurso 1253/2020 ), recordando lo declarado, entre otras, en la sentencia de 29 de abril de 2015 - recurso: 132/2013 -:

«En cuarto lugar, con respecto al supuesto agravio comparativo con los militares de carrera que ascendieron al empleo de Capitán, ha de recordarse que "el principio de igualdad no impide al legislador establecer diferencias de trato, siempre que encuentren una justificación objetiva y razonable, valorada en atención a las finalidades que se persiguen por la ley y a la adecuación de medios a fines entre aquéllas y éstas, apreciándose esta libertad de implantación de diferencias de trato con mayor intensidad en relación con estructuras de creación legal, donde la norma que las crea puede apreciar diferencias relevantes fundadas en el régimen abstracto diseñado por ella misma, de manera que la discriminación entre estas estructuras que son creación del Derecho y pueden quedar definidas por la presencia de muy diversos factores, de existir, únicamente derivará de la aplicación de criterios de diferenciación que no resulten objetivos ni generales (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional 110/2004, de 30 de junio )", lo que aquí no ocurre, ya que el diseño del devenir profesional de los militares de carrera y de los de complemento es muy diferente, quedando sujeto a diferentes condicionantes, tanto de edad como de empleo, entre otros, no siendo comparables, por más que, poseyendo la segunda de las cualidades, se acceda a la primera,es decir, "el que sean distintas las consecuencias derivadas del acceso a la Escala de Oficiales según que el mismo tenga lugar de forma directa o por promoción interna, en el caso, de militares de complemento, supone un reflejo del distinto régimen jurídico al que han estado sometidos estos últimos, en todos los ámbitos, como el del mismo acceso, la forma de adscripción, las funciones o los empleos" ( Sentencia de 20 de mayo de 2009, recurso 1026/2009 )."(el subrayado es nuestro en esta sentencia).

QU INTO.- Expuesto cuanto antecede no cabe sino desestimar el recurso. La parte actora adquirió la condición de militar de carrera en virtud de la disposición transitoria quinta de la Ley de la carrera militar, en cuyo apartado 7 se prevé que "Los militares de complemento que tengan suscrito un compromiso de larga duración, podrán acceder a la condición de permanente en las plazas que se determinen en las provisiones anuales a partir del año 2009, conservando el empleo que tuvieran. (...) Los que accedan a esa relación de servicios de carácter permanente adquirirán la condición de militar de carrera.

Se podrán alcanzar los empleos de capitán y comandante a los que se ascenderá por los sistemas de antigüedad y elección respectivamente. (...)".

Y en su apartado 8 dice que "El Ministro de Defensa, teniendo en cuenta lo previsto en esta disposición, determinará las plantillas por empleos de los militares de complemento adscritos a los diversos cuerpos y escalas, diferenciando las de militares de carrera".

A diferencia de lo sostenido por la parte actora, y limitando el presente pronunciamiento al concreto ámbito de cognición que le corresponde, la detallada y bien fundamentada argumentación jurídica dada por la Administración al denegar la solicitud de ascenso resulta ajustada a Derecho, en la medida en que no se aprecia una actuación discriminatoria en los términos expuestos en el anterior fundamento jurídico.

Es el propio legislador el que, con referencia a lo previsto en la disposición transitoria quinta en su conjunto, sin distinción alguna, contempla en su apartado 8 plantillas diferenciadas por empleos de los militares de complemento adscritos a los diversos cuerpos y escalas, de las plantillas de los militares de carrera. Y precisamente en desarrollo de tal previsión legal se dictaron las normas tomadas en consideración en este caso, como el Real Decreto 276/2021, de 13 de abril, y la Orden Ministerial 26/2022, de 9 de junio, que materializan la referida distinción y sobre las que descansan, a su vez, las distintas resoluciones dictadas en el proceso de evaluación por el sistema de elección en el que participó la parte actora, sin reproche jurídico alguno, en el que ya figuraban diferenciadas las plantillas y las zonas definitivas de los escalafones para las evaluaciones.

No se cuestiona aquí que la actora haya adquirido la condición de militar de carrera siendo en origen militar de complemento, sino que en atención a esta concreta circunstancia el legislador ha diseñado un régimen jurídico específico, contemplando algunas diferencias con respecto a los militares de carrera desde el origen, lo que aquélla, como no podría ser de otro modo reconoce, tales como la limitación en los ascensos hasta el empleo de Comandante y la aplicación, en tal caso, de un diferente sistema de evaluación. Siendo esto así, no cabe considerar que nos hallemos ante términos de comparación idóneos a los efectos pretendidos en la demanda, pues las situaciones jurídicas son distintas desde su misma partida, lo que justifica la actuación administrativa impugnada limitada a aplicar unas normas que introducen, de forma objetiva y justificada, diferencias entre los militares de carrera con tal condición adquirida desde la de militar de complemento, de aquellos otros militares de carrera en origen.

Por todo ello deben confirmarse las resoluciones recurridas, sin que a tal decisión puedan obstar, de un lado, las infracciones invocadas en la demanda sobre cuestiones de legalidad ordinaria relativas a la forma en que se establecieron las plantillas en cuanto a la determinación de los efectivos asignados y su deducción en algunos casos (...)".

Lo que trasladado a este caso conduce a la misma decisión de desestimación sin necesidad de realizar ninguna otra apreciación jurídica, a salvo la atinente a la documentación acompañada por el actor amparándose en el artículo 56.4 de la Ley de esta Jurisdicción, consistente en una nota informativa emitida el 29 de marzo de 2023 por el General Director de Asuntos Económicos del Aire, poniendo de manifiesto la descapitalización en el empleo de Comandante y propuesta de mejora de la situación mediante un cambio en los ascensos de los Capitanes Militares de Complemento de la Ley 17/1999, y la publicación de la Orden Ministerial 29/2023, de 5 de junio, fijando las plantillas para el periodo 2023-2024, en la medida en que vienen a incidir en una situación a tener en cuenta, en su caso, en futuras decisiones en el ejercicio por la Administración de su potestad autoorganizativa, pero que no desvirtúan las apreciaciones jurídicas contenidas en esta sentencia.

CUARTO.- Las costas procesales causadas se imponen a la parte recurrente en virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo