Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2683/2021 de 17 de enero del 2024

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se interpone contra " la inactividad de la Administración por silencio administrativo frente a la reclamación administrativa formulada ante la Administración General del Estado (Ministerio de Defensa), en materia de anormal funcionamiento de la Administración Pública con objeto de reconocimiento del derecho a la obtención de una revisión de examen de oposiciones, de forma parcial y objetiva por otro tribunal" -sic-.

SEGUNDO.- Para la adecuada resolución del presente recurso, y en lo que al mismo concretamente atañe, pueden destacarse los siguientes datos que resultan del expediente administrativo y de las actuaciones seguidas ante esta Sala:

1.- D. Luis Manuel participó en el proceso selectivo para seleccionar personal laboral fijo con las categorías de Titulado Superior de Gestión y Servicios Comunes, Titulado Superior de Actividades Técnicas y Profesionales y Titulado Superior de Actividades Específicas en el Ministerio de Defensa y sus Organismos Autónomos, sujeto al III Convenio Único para el personal laboral de la Administración General del Estado, convocado por resolución de 24 de enero de 2019, de la Dirección General de la Función Pública.

Superó el primer ejercicio de la fase de oposición el día 23 de junio de 2019, realizando el segundo ejercicio el 14 de septiembre de 2019, concurriendo posteriormente a la sesión de lectura de éste último, que fue fijada para el 18 de octubre del mismo año en llamamiento único.

2- Por acuerdo del Tribunal Calificador de fecha 21 de octubre de 2019 se hace pública la relación de aspirantes presentados al segundo ejercicio de la fase de oposición, por el sistema general y el turno de tropa y marinería, con indicación de la calificación obtenida por cada uno de los candidatos que han alcanzado la puntuación mínima establecida para superar el ejercicio.

El recurrente fue declarado no apto.

3.- Con fecha 23 de octubre de 2019 el interesado se dirigió a la Presidenta del Tribunal calificador solicitando "la revisión del segundo examen así como la calificación otorgada", con la que se muestra en desacuerdo.

El día 24 del mismo mes y año la Presidenta del Tribunal contesta al interesado que « en relación con su escrito de fecha 23 de octubre de 2018, recibido vía correo electrónico en la misma fecha, una vez examinada su puntuación correspondiente al segundo ejercicio de la Fase de Oposición del proceso selectivo (...), se informa que la misma es inferior a la nota mínima exigida en las bases de la convocatoria para la superación del mismo, por lo que figura como "no apto" en la relación de aspirantes presentados al segundo ejercicio de la fase de oposición que contiene las calificaciones obtenidas en el mismo.

Por otra parte se significa que el Órgano de Selección es un órgano colegiado y de composición plural y heterogénea, parte de sus miembros son designados por la Administración Pública y parte designados a propuesta de las organizaciones sindicales con representación en la Subcomisión Delegada de la CIVEA en el Ministerio de Defensa. Cada miembro de éste órgano, tras la valoración de los conocimientos, la claridad y el orden de ideas y calidad de la expresión escrita del ejercicio, así como su forma de presentación o exposición otorga una puntuación al examen, se elimina la nota más alta y la más baja, siendo la puntuación final obtenida por el aspirante la media aritmética de las restantes siendo en su caso la puntuación correspondiente al segundo ejercicio de 12,8 puntos».

4.- Con fecha 12 de noviembre de 2019, el recurrente presentó escrito solicitando una copia del examen perteneciente al segundo ejercicio de la fase de oposición.

En respuesta a su solicitud se le remitió oficio de fecha 15 de noviembre de 2019 informándole la Presidenta del Tribunal que:

« En relación con su escrito de alegaciones de fecha 10 de noviembre de 2019, recibido vía correo electrónico en la misma fecha, por el que manifiesta que tras haber sido declarado NO APTO en el segundo ejercicio de la fase de oposición del proceso selectivo para ingreso por acceso libre como personal laboral fijo, convocado por Resolución de 24 de enero de 2019 (BOE 30/01/2019), según listado de calificaciones publicado el pasado 22 de octubre, solicita una copia del referido ejercicio realizado el 14/09/2019, aseverando que el Tribunal calificador tras el proceso de lectura realizado el 18/10/2019 se quedó con los originales y las copias del papel autocopiativo, "cuando según la normativa le deberían haber entregado la copia y no fue así", se le traslada que reunido este Tribunal en sesión celebrada el 14/11/2019, y planteado este asunto ha considerado, por unanimidad, que tratándose este de un procedimiento de concurrencia competitiva que está en tramitación no considera oportuno facilitarle la copia solicitada en tanto el mismo no finalice, sin que la norma por la que se rige el presente proceso selectivo le obligue "a la entrega de la copia" tal y como Ud. alega en su escrito, es más este Tribunal tiene la obligación de custodiar debidamente la documentación generada como consecuencia del proceso selectivo siendo una prueba fehaciente de su correcto desarrollo y adecuación a la normativa vigente en la materia. No obstante lo anterior, por este Tribunal también se considera que esta decisión es perfectamente compatible con el hecho de facilitarle la posibilidad de acceder nuevamente a su ejercicio, poniendo el mismo a su disposición durante 10 días hábiles a contar desde la notificación del presente escrito, en C/ Princesa nº 36, en horario de 9,00 a 14,00 de lunes a viernes, previo aviso con 24 horas de antelación de la fecha y hora en que va a personarse a la dirección de correo corporativo de este órgano de selección a efectos de posibilitar su acceso al recinto donde éste tiene su sede».

El acceso tuvo lugar el día 29 de noviembre de 2019.

5.- Mediante escrito fechado el día 17 de febrero de 2020 D. Luis Manuel se dirigió al Director General de la Función Pública solicitando que " Ante la continua negativa, por parte del tribunal, en la obtención de una copia de mi segundo examen hasta que no finalice por completo el proceso de la convocatoria y por tanto, impidiendo mi derecho a ser revisado mi examen por otro tribunal independiente a este proceso, y por tanto poder llegar a impugnar el proceso de oposición, en el caso de ser apto, me encuentro en una situación como opositor de indefensión al no poder ejercer mis derechos más que por vía judicial, proceso por el cual los gastos económicos que me generan o me puedan llegar a generar serían cuantiosos. Como Director General de la Función Pública v responsable de la composición del Tribunal Calificador del proceso, me gustaría, me indicara las vías alternativas para poder acceder a esa copia de examen y su evaluación por otro tribunal ajeno, o por su parte, solicitara realizar una auditoría del proceso, contrastaran mi examen con el resto de opositores (en este caso fuimos un total de tres opositores), y obtuviera una respuesta convincente. que me permita recuperar la confianza en este tipo de oposiciones de la administración pública. (...)".

No consta respuesta a la anterior solicitud.

6.- Con la misma fecha de 17 de febrero de 2020 el recurrente remitió queja al Defensor del Pueblo que, admitida, dio lugar a diversas comunicaciones y escritos que obran en el expediente y en las actuaciones, y, entre ellas, la indicación al Ministerio de Defensa del deber de facilitar a los interesados en un procedimiento selectivo el ejercicio del derecho a acceso y copia de su examen en cualquier fase del proceso selectivo en los términos previstos en el artículo 53.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

7.- El 23 de noviembre de 2020, una vez finalizado el proceso selectivo, se citó al interesado para hacerle entrega de la copia del examen, lo que se verificó el día 9 de diciembre de 2020.

Se extendió diligencia al efecto que firmó el opositor consignando " no reconozco mi copia de examen".

8.- Mediante escritos fechados el día 5 de mayo de 2021, dirigidos a la Secretaría General Técnica del Ministerio de Defensa, D. Luis Manuel presentó: a) una reclamación " en materia de anormal funcionamiento de la Administración Pública" instando, que " previos los trámites que procedan, se declare la responsabilidad patrimonial del Ministerio de Defensa, por anormal funcionamiento de los Servicios Públicos, declarando la misma e indemnizándome con la cantidad de 13.064,42 euros, conforme a lo establecido en el cuerpo de la presente reclamación.", y, b) una reclamación "e n materia de anormal funcionamiento de la administración pública y reconocimiento de derechos", instando se tenga " por formalizada, en tiempo y forma reclamación contra el Ministerio de Defensa en materia de anormal funcionamiento de la Administración Pública, y en su día, previos los trámites que procedan, se declare el derecho de esta parte a la obtención de una revisión de su examen, de forma parcial y objetiva por otro Tribunal" -sic-.

Frente a la desestimación presunta de esta última reclamación interpone el presente recurso jurisdiccional.

TERCERO.- En el escrito de demanda se aduce sustancialmente que se pretende que se subsane y repare el daño causado, con independencia de los daños económicos y morales cuantificados y solicitados en la reclamación paralela presentada, cuyo medio -dice el actor- no puede ser otro que " la solicitud de una nueva revisión de su examen, de forma parcial y objetiva, por otro tribunal", al considerar que se han producido una serie de irregularidades que sintetiza como sigue:

"1. Respecto a las calificaciones del segundo ejercicio del proceso selectivo para el ingreso por acceso libre, con fecha 22 de octubre de 2019, y la calificación asignada de No apto, se han producido repetidas alegaciones al Tribunal de la revisión de nota de examen por la no conformidad así como copia de mi examen, habiéndoseme negando copia del examen en repetidas ocasiones.

2. La condición que esgrimió la Administración en un primer momento para no hacer entrega de copia del examen fue que hasta que no finalizara el proceso selectivo (firma del contrato de los opositores que hayan superado la prueba y su publicación en Boletín Oficial Del Estado) no procederían a entregar la copia solicitada.

3. Se ha producido indefensión al no ser entregada copia de mi examen y ello ha conllevado que mi mandante no haya podido ejercer mi derecho en la posibilidad de impugnar el proceso selectivo.

4. Solicitado apoyo al Defensor del Pueblo, y a la vista de los informes y comunicaciones emitidas por este Organismo, este organismo ha observado anomalías y ha reiterado a la Subsecretaría de Defensa la diferencia de criterio que mantiene con ese organismo respecto a sea conforme a Derecho que el ejercicio de derecho de un participante en un proceso selectivo a obtener copia de su examen se condicione a que dicho proceso selectivo haya finalizado.

5. El Defensor del Pueblo, tras pedir explicaciones al Ministerio sobre el motivo por el que no fue entregada la copia tras reiteradas peticiones del opositor y de la propia institución, ha observado falta de diligencia en hacer efectivo el derecho de mi mandante.

6. Se ha incumplido el derecho de mi mandante a la información y de acceso a los registros y archivos administrativos, que se reconoce a los ciudadanos en el artículo 105 de la Constitución , y dentro de la observancia del principio general de transparencia en toda actuación administrativa, que se encuentra entre los rectores de acceso al empleo público ( artículo 55 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público) y que se consagra en los artículos 13 y 53.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC ), así como en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (LTBG), y demás normas concordantes.

7. Existe una evidente falta de transparencia en la actuación de la Administración Pública en este proceso, así como de motivación de sus resoluciones, siempre denegatorias en perjuicio de los derechos de mi mandante como personal que concurre a un proceso selectivo de oposiciones y concursos ante la administración pública, que debe estar presidido por los principios de igualdad, mérito, capacidad, transparencia y seguridad jurídica, produciéndole una indefensión manifiesta.

8. No se ha garantizado debidamente el anonimato de cada aspirante, tras consignar en cada una de las hojas del examen el nombre, apellidos y DNI. Han transcurrido los plazos para poder recurrir sin tener una copia del examen que justificara la posibilidad de impugnar el proceso selectivo. Sin la copia del examen, mi representado no pudo realizar en plazos ninguna reclamación, como ser evaluado por otro tribunal ajeno. (...)".

Por su parte, la Administración demandada plantea en primer lugar que, teniendo el presente procedimiento por objeto una reclamación de responsabilidad patrimonial con una cuantía inferior a 30.050 €, esta Sala carece de competencia para su enjuiciamiento, correspondiendo a los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo.

Por otra parte, señala que nos encontramos con una palmaria desviación procesal que debe implicar la inadmisión del recurso por cuanto el recurrente inicia ante la Administración una petición de responsabilidad patrimonial por cuantía inferior a 30.050 € y posteriormente en el escrito de demanda solicita una revisión del examen, abandonando aparentemente la petición indemnizatoria y añadiendo una solicitud no planteada con anterioridad a la Administración, que por tanto no ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la misma.

Asimismo aduce que la pretensión de una nueva corrección parece contraria a la seguridad jurídica en cuanto, sin haberlo solicitado nunca, se pretende ahora la revisión del examen después de varios años, por lo que, desde cualquier punto de vista, la petición que se formula debe ser inadmitida o subsidiariamente rechazada.

Alega que el recurrente nunca ha justificado la existencia de los daños que supuestamente vienen anudados a la actuación de la Administración, ni la relación de causalidad que tales supuestos daños puedan tener con la actuación administrativa. A lo que viene a añadir que, como señala el informe de la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa, en presencia de relaciones jurídicas específicas, el daño alegado ha de ser resarcido, no por la vía de la responsabilidad patrimonial o extracontractual de la Administración, sino por la que se prevea en el ordenamiento jurídico para indemnizar daños derivados de esas concretas relaciones jurídicas.

CUARTO.- Así planteados los términos del debate, en primer lugar ha de ser rechazada la falta de competencia de esta Sala para conocer del presente recurso planteada por la Abogacía del Estado y que parte de obviar que, como ya se ha expuesto, el aquí recurrente, conforme resulta de la documentación obrante en autos y en el expediente administrativo, presentó dos reclamaciones fechadas el 5 de mayo de 2021: a) una reclamación " en materia de anormal funcionamiento de la Administración Pública" instando, que " previos los trámites que procedan, se declare la responsabilidad patrimonial del Ministerio de Defensa, por anormal funcionamiento de los Servicios Públicos, declarando la misma e indemnizándome con la cantidad de 13.064,42 euros, conforme a lo establecido en el cuerpo de la presente reclamación.", y, b) una reclamación " en materia de anormal funcionamiento de la administración pública y reconocimiento de derechos", instando se tenga " por formalizada, en tiempo y forma reclamación contra el Ministerio de Defensa en materia de anormal funcionamiento de la Administración Pública, y en su día, previos los trámites que procedan, se declare el derecho de esta parte a la obtención de una revisión de su examen, de forma parcial y objetiva por otro Tribunal" -sic-.

La impugnación jurisdiccional de la desestimación presunta de la primera de las reclamaciones, como pone de manifiesto la parte recurrente, dio lugar al procedimiento abreviado número 51/2022 seguido ante Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 12, en el que recayó sentencia desestimatoria con fecha 28 de junio de 2022, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, como han de conocer las partes del presente recurso al haber sido también partes, y en la misma posición procesal, en tal procedimiento.

Es, por tanto, la desestimación presunta de la segunda de las reclamaciones la que constituye el objeto del presente recurso, determinando, dados los términos de la pretensión ejercitada, la competencia de este órgano jurisdiccional para su conocimiento y la correlativa desestimación de la alegación formulada en este punto con fundamento en la reclamación de una cuantía indemnizatoria inferior a 30.050 €, correspondiente a solicitud distinta de la impugnada en este procedimiento.

Y las anteriores consideraciones determinan igualmente el rechazo de la desviación procesal esgrimida por la Abogacía del Estado desde el momento que la referida revisión se instó precisamente por el recurrente en vía administrativa.

Por lo tanto, sin necesidad de ninguna otra consideración, la pretendida inadmisión del recurso jurisdiccional ha de ser rechazada.

QUINTO.- Sentado lo anterior, se ha de recordar que el artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, proclama el derecho de los particulares a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión sufrida en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

Según reiterada jurisprudencia, de excusada cita por conocida, para exigir responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de los servicios públicos, es necesario que concurran los siguientes requisitos o presupuestos: a) hecho imputable a la Administración; b) lesión o perjuicio antijurídico efectivo, económicamente evaluable e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; c) relación de causalidad entre hecho y perjuicio; y d) que no concurra fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.

Como también pone de manifiesto la jurisprudencia (por todas, sentencias de 18 de junio de 2012 (recurso 4113/2010) y de 1 de julio de 2009 (recurso 15151/2005), " no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".

SEXTO.- La aplicación de tales consideraciones jurídicas al caso de autos, a la luz de las alegaciones de las partes y de las específicas circunstancias concurrentes, determina que el recurso no pueda prosperar.

En efecto, no cabe hablar de funcionamiento anormal de la Administración, como se pretende, ni de concurrencia de los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial de aquélla pues, por una parte, se puede estar en desacuerdo con la no entrega de copia del ejercicio de autos hasta la finalización del proceso selectivo que acordó el Tribunal calificador, pero no se puede obviar que se dio acceso al examen al interesado, por lo que podía haber impugnado la calificación de no apto, haciendo valer cuantos motivos estimase procedentes al efecto, tanto en cuanto al examen en sí mismo considerado como en cuanto a la no entrega de copia o la forma de acceso al examen permitida.

Téngase en cuenta que, participando el recurrente en un proceso selectivo, la disconformidad con los acuerdos que adopte el Tribunal calificador han de hacerse valer mediante la impugnación de tales decisiones en el marco de dicho proceso, a efectos de obtener su anulación, lo que no verificó, de modo que no puede pretender por la vía de la responsabilidad patrimonial atacar tales decisiones que, en definitiva, no ha combatido por la vía específica y pertinente al efecto, por lo que no cabe hablar de daño antijurídico alguno.

En este punto se ha de notar que, en cualquier caso, entregada copia del examen el día 9 de diciembre de 2020 tras la finalización del proceso selectivo, y habiendo tenido anterior acceso al mismo, el actor no expone, desarrolla ni acredita, como es carga que le incumbe, las concretas razones por las que no haya podido impugnar el resultado final del proceso y esgrimir cuantos argumentos estimase procedentes sobre la conformidad o disconformidad a Derecho de la entrega de copia en tales condiciones o sobre el contenido del ejercicio no superado, por lo que tampoco puede prosperar el alegato de que se le ha causado indefensión por no haber podido ejercer su " derecho en la posibilidad de impugnar el proceso selectivo".

Pero es que, además, no puede obtenerse por la vía de la responsabilidad patrimonial un derecho del que se carece ab initio, cual es el pretendido derecho de revisión de su examen por otro Tribunal.

El recurrente participó en un proceso selectivo cuyas bases consintió, y, entre ellas, las relativas al Tribunal calificador, cuyos acuerdos pueden impugnar los participantes en el marco de dicho proceso y, en su caso, mediante su impugnación jurisdiccional en la vía contencioso-administrativa, sin que en ningún caso se pueda pretender, como ahora se insta por la vía que nos ocupa, que el examen sea revisado por un tribunal distinto del establecido en las bases aceptadas tanto por el interesado como por la Administración y que constituyen, como declara reiterada jurisprudencia, la "ley del concurso".

Por consiguiente, no concurren los presupuestos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración, sin que obsten a la anterior conclusión las muy distintas alegaciones que se formulan por el actor sobre un pretendido incumplimiento del derecho a la información y de acceso a los registros y archivos administrativos, la falta de transparencia en la actuación de la Administración Pública en el proceso o la garantía del anonimato.

Dichas alegaciones exceden, conforme se ha razonado, del marco de la responsabilidad patrimonial, resultando propias de una impugnación de los acuerdos del Tribunal calificador a través de su cauce específico, lo que no se ha verificado en el presente caso. Pero es que, además, aduciendo el actor que "el presente proceso se resume en que no exhibir los exámenes de los aspirantes vulnera el artículo 35.2 de la Ley 39/2015 ", no se puede dejar de señalar que precisamente constan dos comunicaciones motivadas del Tribunal calificador sobre las peticiones de revisión de examen y de entrega de copia, tal y como se refleja en los puntos 3 y 4 del precedente fundamento de derecho segundo de esta sentencia.

Como se ha dicho, se puede estar en desacuerdo con dichas decisiones, así como con la calificación del segundo ejercicio, pero sí así es, el interesado ha de impugnar los acuerdos del proceso selectivo haciendo valer cuantos motivos estime pertinentes al efecto.

Tampoco cabe extraer distinta conclusión de las comunicaciones del Defensor del Pueblo que se invocan y que se integran en un ámbito diferente, ajeno a la institución que nos ocupa, y que no excusan de la impugnación de los acuerdos del Tribunal calificador por el cauce específico del proceso selectivo.

De lo que se sigue que no pueden prosperar las distintas argumentaciones esgrimidas por la parte recurrente, con la consiguiente desestimación del recurso interpuesto.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, han de imponerse a la parte demandante.

Por todo lo expuesto