Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2763/2021 de 17 de enero del 2024

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se interpone contra la resolución del Almirante Jefe de Estado Mayor de la Armada, dictada por delegación de la Ministra de Defensa, de 30 de octubre de 2021, desestimatoria del recurso de reposición deducido contra la Orden 632/16863/20, de 30 de octubre de 2020, por la que, al haber superado el Plan de estudios de la Enseñanza Militar de Formación, D.ª Evangelina ingresa en la promoción 94 del Cuerpo de Intendencia de la Armada, con el empleo de Teniente, antigüedad y efectos económicos de 20 de octubre de 2020, fecha en la que superó la asignatura de "Formación Física", y con orden de escalafón número NUM000.

El informe de la Asesoría Jurídica del Cuartel General de la Armada al que se remite la citada resolución de 7 de junio de 2021 a efectos de la motivación exigida por el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 30 de octubre, funda sustancialmente la desestimación del recurso en la siguiente argumentación:

«En aplicación de la Orden DEF/291/2020, de 26 de marzo, el Jefe de Estado Mayor de la Armada dictó Resolución 632/06897/20, por el que se establecen los niveles mínimos a alcanzar en los contenidos curriculares de las enseñanzas de formación de las escalas de oficiales del curso 2019-20. En dicha resolución se preveía un porcentaje del 70% I+A para el contenido curricular de la enseñanza de formación de 2º curso de CINA, afectando expresamente a la "Competencia Específica «Dirigir un Servicio Económico Administrativo (SEA) de un BUI, conociendo sus funciones y responsabilidades".

La Orden DEF/1434/2016, de 31 de agosto, por la que se establecen las normas de evaluación, de progreso y de permanencia en los centros docentes militares de formación para la incorporación a las escalas de oficiales, distingue entre "Formación Física" (apartado Séptimo) e "Instrucción y Adiestramiento" (apartado Octavo).

Por no tratarse del mismo tipo de formación, ni afectar el porcentaje del 70% a la formación física, no resulta aplicable a la solicitud de la interesada el nivel mínimo requerido.

Así, el apartado Séptimo de, dispone que "para superar la asignatura (pruebas físicas) será necesario alcanzar las marcas mínimas referidas en el punto 1. (...) De no superarse las pruebas físicas por el procedimiento anterior, se tendrá opción al menos a una convocatoria antes del comienzo del siguiente curso académico.

La no superación de esta convocatoria implicará la permanencia, por una sola vez, en el curso".

Al respecto se incorpora al expediente, escrito del Jefe de la Sección de Oficiales de la DIENA, de 3 de septiembre de 2021, en el que informa que la interesada no superó las pruebas físicas en ninguna de las 3 (tres) convocatorias ordinarias del curso 2019-2020, ni tampoco la efectuada en convocatoria extraordinaria el 22 de julio de 2020. En dicho informe se puntualiza también que, a pesar de que la recurrente lo omite, suspendió las pruebas físicas celebradas el 15 de octubre de 2020, correspondientes a la 1ª convocatoria ordinaria del curso 2020-2021.

Bajo la consideración del apartado Séptimo de la Orden DEF/1434/2016, según la cual "la no superación de esta convocatoria implicará la permanencia, por una sola vez, en el curso", el Jefe de la Sección de Oficiales de la DIENA afirma que "la asignatura de Formación Física debe ser necesariamente superada en su integridad".

Finalmente se considera que no es ajustada a Derecho la petición de la interesada de que le sea aplicable de forma extensiva la Resolución 455/07410/20, de 21 de mayo, del Subsecretario de Defensa, basándose en su apartado 3º, por cuanto « el objetivo de dicho precepto es el de no perjudicar a aquellos alumnos que hayan podido verse directamente afectados por COVID19, de modo que se les facilite poder completar su formación. La pretendida aplicación extensiva de esta norma no solo resultaría contraria al principio de aplicación subjetiva, pues como señala el Jefe de la Sección de Oficiales de la DIENA, "la interesada no se encontró entre los casos y contactos COVID-19 en todo el período de tiempo considerado. La no superación de las marcas en las convocatorias efectuadas se debió a una baja forma física y no tiene ninguna relación con ser caso o contacto COVID"; sino también, una reprochable intención de paliar con una norma excepcional de discriminación positiva, la insuficiencia de superar las pruebas físicas en convocatorias ordinarias y extraordinaria durante el curso 2019-2020».

SEGUNDO.- En el escrito de demanda la parte recurrente aduce sustancialmente que si bien es cierto que las pruebas físicas no fueron superadas hasta el 20 de octubre de 2020 y dentro del curso 2020-2021, no es menos cierto que la restricción de la libertad de movimiento, la imposibilidad de mantener un mínimo entrenamiento, así como la suspensión de toda formación práctica, impidió la debida preparación para la superación de las pruebas físicas dentro del curso 2019-2020, al ser convocada con apenas poco más de un mes después de su reincorporación a la Escuela Naval Militar, y tras un largo periodo de confinamiento.

Sostiene, en síntesis, que al tiempo de finalizar el curso escolar 2019-2020 había alcanzado el 90% del módulo I+A y, por consiguiente, superado sobradamente los niveles mínimos exigidos por la Resolución 632/06897/20 de AJEMA, estando en condiciones de ser egresada junto con el resto de sus compañeros de la 94 promoción del Cuerpo de Intendencia de la Armada.

Aduce esencialmente la vulneración del artículo 1º de la Orden DEF/291/2020, de 26 de marzo, la Resolución 632/06897/20, del Jefe de Estado Mayor de la Armada, dictada en desarrollo de la anterior, así como la infracción de los artículos 23.2 y 103.1 de la Constitución, por lo que considera que la resolución impugnada debe ser anulada de conformidad con los artículos 47.1 y 48 de la Ley 39/2015.

Señala que, si bien es cierto que la Orden DEF/1434/2016 recoge un apartado específico (séptimo) para la superación de la asignatura de Formación Física, en modo alguno -dice-, ello puede ser fundamento o justificación -como pretende la resolución recurrida- para obviar la aplicación de una normativa de vigencia posterior, nacida con carácter de excepcionalidad, y para dar respuesta a los graves problemas que la crisis sanitaria del COVID19 habían ocasionado en el ámbito formativo.

Argumenta, en síntesis, que la Resolución de AJEMA refiere la superación de unos niveles mínimos contemplados por módulos y no por asignaturas, y menos aún hace distinción entre estas últimas. La Administración -prosigue- pretende valerse de la Orden DEF/1434/16 que se encuentra excepcionada en su aplicación por otra posterior, y además emplearla de forma totalmente sesgada y parcial solo para la asignatura de Formación Física, excluyendo al resto de las asignaturas que componen el módulo de Instrucción y Adiestramiento, todo ello con grave perjuicio para la actora.

A lo que viene a añadir, entre otros extremos, que, con independencia de que la Administración confunda módulo con asignatura, es un hecho reconocido por ésta que la asignatura de Formación Física está integrada dentro del Módulo de Instrucción y Adiestramiento, así como que dicho Módulo, en cuanto al curso de litis, está compuesto de las asignaturas de Adiestramiento a Flote/Campo y Educación Física, conformando el 90% del Módulo (I+A) la citada asignatura de Adiestramiento, que consta superada según el expediente académico.

Por lo que concluye que, de acuerdo con lo anterior, al tiempo de finalizar el curso escolar 2019-2020 había alcanzado el 90% del módulo I+A y, por consiguiente, superado sobradamente los niveles mínimos exigidos por la Resolución 632/06897/20 de AJEMA, estando en condiciones de ser egresada junto con el resto de sus compañeros de la 94 promoción del Cuerpo de Intendencia de la Armada.

TERCERO.- En el presente caso el recurso no puede prosperar por las razones que a continuación se exponen.

Así, en primer lugar se ha destacar que la parte recurrente abandona en demanda la aplicación extensiva, solicitada en vía de recurso de reposición, de la cláusula de garantía docente prevista con carácter general por la Resolución 455/07410/20, de 21 mayo, del Subsecretario de Defensa, conforme a la cual: " Como criterio general se tendrá en cuenta no perjudicar los posibles casos y contactos por COVID-19 de los alumnos en su incorporación al centro de enseñanza o durante su permanencia, de modo que puedan recibir la enseñanza esencial en fecha en la que su estado de salud lo permita. Caso de superar el nivel mínimo exigido se respetará su antigüedad de egreso como si se hubiera realizado en las fechas en que la realizaron sus compañeros".

Cláusula que efectivamente no resulta aplicable desde el momento que no se discute que la actora no ha sido caso positivo, ni contacto estrecho, por COVID-19.

En particular, lo que se pretende en el suplico del escrito de demanda, en el que se fijan definitivamente las pretensiones de la parte recurrente, es que " se acuerde el derecho a ser egresada al tiempo y junto con el resto de sus compañeros de la promoción 94 del Cuerpo de Intendencia de la Armada, con el consiguiente reescalonamiento de Doña Evangelina en el empleo de Teniente y antigüedad del 1 de julio, al haber superado el módulo de instrucción y adiestramiento II durante el curso académico 2019/2020, con todos los pronunciamientos económicos y administrativos que le fueran favorables, e imposición de costas a la parte demandada".

Esto es, sostiene que superó el módulo de instrucción y adiestramiento durante el curso académico 2019/2020, por lo que le correspondía ingresar en la 94 promoción del Cuerpo de Intendencia de la Armada junto con el resto de sus compañeros, con el consiguiente reescalonamiento en el empleo de Teniente y antigüedad del 1 de julio de dicho año.

Sin embargo tal pretensión no puede prosperar en la medida de que de la documentación e informes obrantes en autos y en el expediente administrativo resulta acreditado que la interesada no superó las pruebas físicas en ninguna de las tres convocatorias ordinarias del curso 2019/2020. Posteriormente, el 22 de julio de 2020 se efectuó la convocatoria extraordinaria, antes del inicio del curso académico 2020/2021, no superándola y, por tanto, agotando las cuatro oportunidades del curso 2019/2020 como "No Apto". Tras un periodo de acondicionamiento físico al inicio del curso 2020/2021 la aquí recurrente suspendió las pruebas el 15 octubre en 1ª convocatoria del referido curso y no es hasta el 20 de octubre, en 2ª convocatoria de 2020/2021, cuando las supera.

En este sentido se pronuncia el informe del Jefe de la Sección de Oficiales de la DIENA de fecha 3 de septiembre de 2021, que concluye, entre otros extremos, que " Al suspender la convocatoria extraordinaria del 22 JUL, la interesada agotó las cuatro oportunidades que la norma séptima de la Orden DEF/1434/2016 establece para un curso académico (tres en convocatoria ordinaria y una extraordinaria). Por ello, la convocatoria del 20 OCT en la que superó las pruebas físicas del curso 2º CINA está claramente asociada al curso 2020-2021. Por ello, la interesada no puede ser incluida en el escalafón con la fecha de antigüedad de los egresados del curso 2019-2020 y no le puede ser reintegrado el supuesto orden de escalafón que le correspondería según baremo y calificaciones obtenidas en el resto de asignaturas de la enseñanza de formación realizada en la ENM".

No se puede obviar que en el presente caso no consta formulada impugnación alguna del resultado obtenido en las distintas convocatorias en las que la interesada no superó las pruebas físicas, como tampoco de la resolución por la que sus compañeros egresaron de la Escuela Naval, fijándose el respectivo orden de escalafonamiento.

Si la parte recurrente consideraba que sí había superado el módulo de instrucción y adiestramiento durante el curso académico 2019-2020, y, en definitiva, el Plan de estudios, correspondiéndole ingresar en la 94 promoción al tiempo que el resto de sus compañeros, así debió hacerlo valer mediante la impugnación de la resolución por la que egresaron éstos últimos, a fin de obtener su inclusión en la misma, lo que sin embargo no verificó.

Por lo tanto, en la medida en que consintió dicha resolución, la actora no puede pretender obtener en este procedimiento un egreso que contradice precisamente la no superación, consentida, de las pruebas físicas y, por lo tanto, la no superación del Plan de estudios en el curso 2019-2020.

CUARTO.- Pero es que, además, en cualquier caso la interpretación que propugna la actora en orden a sostener que en el curso escolar 2019-2020 se encontraba en condiciones de ser egresada junto al resto de sus compañeros de promoción carece de sustento normativo.

Así, invoca esencialmente la vulneración del artículo 1 de la Orden DEF/291/2020, de 26 de marzo, la Resolución 632/06897/20, del Jefe de Estado Mayor de la Armada, dictada en desarrollo de la anterior, así como la infracción de los artículos 23.2 y 103.1 de la Constitución. Y señala que si bien es cierto que la Orden DEF/1434/2016 recoge un apartado específico (séptimo) para la superación de la asignatura de Formación Física, en modo alguno -dice- ello "puede ser fundamento o justificación -como pretende la resolución recurrida- para obviar la aplicación de una normativa de vigencia posterior, nacida con carácter de excepcionalidad, y para dar respuesta a los graves problemas que la crisis sanitaria del COVID19 habían ocasionado en el ámbito formativo".

En este punto se ha de tener en cuenta que la mentada Orden DEF/1434/2016, de 31 de agosto, por la que se establecen las normas de evaluación, de progreso y de permanencia en los centros docentes militares de formación para la incorporación a las escalas de oficiales dispone en su norma séptima -Formación Física- que:

1. Las pruebas físicas, así como las marcas a alcanzar en las mismas para la superación de los planes de estudios, serán las establecidas por la normativa que las apruebe.

2. Para superar la asignatura será necesario alcanzar las marcas mínimas referidas en el punto 1. Sin embargo, para la calificación final de la asignatura se tendrán en cuenta además de las marcas que vaya obteniendo el alumno, las calificaciones de aquellos otros parámetros que conforman la asignatura de la que formen parte las pruebas físicas.

3. Al objeto de poder superar las pruebas físicas, se celebrarán, al menos, tres evaluaciones por cada curso académico, o bien una por período, en el caso de que el currículo tenga una duración de un año. Si por cualquier circunstancia un alumno no pudiese ser evaluado tres veces, o dos en el caso de currículos ordenados por periodos, se considerarán superadas según los criterios recogidos en la correspondiente guía docente de la asignatura.

4. De no superarse las pruebas físicas por el procedimiento anterior, se tendrá opción al menos a una convocatoria antes del comienzo del siguiente curso académico. La no superación de esta convocatoria implicará la permanencia, por una sola vez, en el curso

Y su norma octava -Instrucción y Adiestramiento- prevé que:

1. Las asignaturas del módulo de «Instrucción y Adiestramiento» serán evaluadas exclusivamente por el sistema de evaluación continua.

2. Mediante la observación sistemática de los alumnos y la realización de las pruebas prácticas necesarias, se valorarán las aptitudes alcanzadas por cada uno de ellos y se les calificará.

3. La evaluación contará, como instrumento básico, con las informaciones y calificaciones que, sobre cada alumno y sobre el grupo, aporten los profesores de dichas asignaturas, y, como elemento orientador y de contraste, con las calificaciones del resto de las asignaturas que tengan relación con ella.

4. La superación de las asignaturas que componen el módulo de «Instrucción y Adiestramiento» será condición necesaria para el progreso en el currículo. (...)"

Por su parte, la Instrucción sobre la Calificación del módulo de Instrucción y Adiestramiento (cambio 2) de la Escuela Naval Militar que invoca la parte recurrente, y acompaña con el recurso de reposición, prevé, entre otros extremos, que el Módulo de I+A queda configurado con la siguiente estructura: Fase de acogida, orientación y adaptación a la vida militar, con una duración de dos semanas (sólo er curso) Materia de Instrucción y Adiestramiento (I a V). Compuesta por las siguientes asignaturas: -Prácticas de Campo (Infantería de Marina). -Adiestramiento a Flote (resto de cuerpos) -Formación Física -Instrucción Militar y Marinera.

En las "Normas generales de calificación", se prevé, en lo que interesa, que las asignaturas del módulo de l+A serán evaluadas exclusivamente por el sistema de evaluación continua, si bien establece que queda fuera de esta norma la asignatura de Formación Física, que se calificará conforme a los criterios del punto 3.3; criterios conforme a los cuales, para superar la asignatura de Formación Física, es necesario alcanzar las marcas mínimas en las pruebas físicas a lo largo del curso escolar de acuerdo con la normativa vigente.

Pues bien, la Orden DEF/291/2020, de 26 de marzo, por la que se establece la competencia para determinar las asignaturas de los currículos de la enseñanza de formación susceptibles de ser impartidos a distancia y se habilita a los Jefes de Estado Mayor de los Ejércitos y la Armada y al Subsecretario de Defensa, en el ámbito de sus competencias, a establecer, con criterios objetivos, el nivel mínimo a alcanzar en los diversos cursos académicos de formación para la verificación de los conocimientos alcanzados por los alumnos, no supone derogación de la anterior Orden DEF/1434/2016, como erróneamente parece entender la parte recurrente.

Así, la mentada Orden DEF/291/2020 se compone de tres artículos, disponiendo el artículo 1 -Evaluación y calificación- que:

Se habilita a los Jefes de Estado Mayor de los Ejércitos y la Armada y al Subsecretario de Defensa, en el ámbito de sus competencias, a establecer, con criterios objetivos, el nivel mínimo a alcanzar en los diversos cursos académicos, para la verificación de los conocimientos adquiridos por los alumnos. Todo ello condicionado a que las competencias generales y específicas no alcanzadas puedan obtenerse en cursos posteriores o en las unidades de destino en el caso de los alumnos de último curso.

El artículo 2 -Materias y asignaturas susceptibles de ser impartidas a distancia en la enseñanza de formación- prevé que:

Se suspende temporalmente, cualquier restricción normativa recogida en los currículos de la enseñanza de formación relativa a las materias susceptibles de ser impartidas y evaluadas a distancia.

Y el artículo 3 -Supervisión y coordinación- dispone que:

La Dirección General de Reclutamiento y Enseñanza Militar coordinará y supervisará la ejecución y desarrollo de las enseñanzas impartidas y evaluadas a distancia.

Las Direcciones de Enseñanza de los Ejércitos, a propuesta de las Direcciones de los centros docentes militares de formación, y la Subdirección General de Enseñanza Militar para los Cuerpos Comunes, y a propuesta de la Dirección de la Academia Central de la Defensa, serán competentes para determinar las asignaturas que, en la situación actual, no son susceptibles de ser impartidas a distancia.

Por lo tanto, no supone derogación de la Orden DEF/1434/2016, sino complemento de dicha regulación en orden a adaptar la normativa a la situación sanitaria derivada de la evolución del COVID-19 en los estrictos términos que en la misma se prevén y que, como resulta de su lectura, no afectan a lo establecido sobre la necesidad de superación de las marcas mínimas en las pruebas físicas, como tampoco -no puede ser de otro modo-, la Resolución 632/06897/20, del Jefe de Estado Mayor de la Armada, por el que se establecen los niveles mínimos a alcanzar en los contenidos curriculares de las enseñanzas de formación de las escalas de oficiales, suboficiales y tropa y marinería, del curso 2019-20, que se dicta en aplicación de dicha Orden DEF/291/2020, de 26 de marzo; resolución que, en consecuencia, ha de ser estrictamente considerada en los términos y competencias que específicamente contempla.

Por consiguiente, no pueden prosperar las muy distintas alegaciones que formula la parte recurrente, que erróneamente parte de que la " Administración pretende valerse de la Orden DEF/1434/16 que se encuentra excepcionada en su aplicación por otra posterior" cuando, por el contrario, tal Orden no ha sido derogada por la Orden DEF/291/2020, siendo dicha parte la que propugna una interpretación que prescinde de la necesidad de superación de las marcas mínimas en las pruebas físicas establecida por la normativa aplicable ratione temporis y que, además, no se constata -ni discute- que ha sido aplicada a todos y cada uno de los componentes de la promoción, y no sólo a la aquí demandante.

Nótese además que, si bien aduce la interesada que la restricción de la libertad de movimiento, la imposibilidad de mantener un mínimo entrenamiento, así como la suspensión de toda formación práctica, impidió la debida preparación para su superación de las pruebas físicas dentro del curso 2019-2020, sin embargo dichas condiciones afectaron por igual a todos y cada uno de los componentes de la promoción. Sin olvidar que la actora tampoco había superado las pruebas efectuadas con anterioridad al estado de alarma.

De lo que se sigue que la exigencia de superación de las marcas mínimas en las pruebas físicas no entraña vulneración de los artículos 23.2 y 14 de la Constitución, que igualmente invoca la interesada, lo que determina, en virtud de todo lo expuesto, la consiguiente desestimación del recurso interpuesto.

QUINTO.- En cuanto a las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, han de imponerse a la parte demandante.

Por todo lo expuesto