Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 1832/2021 de 17 de enero del 2024

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo tiene por objeto la resolución de 11 de junio de 2021 del Ministro del Interior, desestimatoria del recurso de reposición deducido frente a la Orden de 4 de diciembre de 2020, de la misma autoridad, que acordó conceder a los recurrentes la Cruz de la Orden del Mérito de la Guardia Civil con distintivo Blanco, en relación con su intervención como componentes de la Brigada Central de Salvamento Minero Hunosa, en el rescate de un menor en la localidad de DIRECCION000 (Málaga), y que concedió, asimismo, la referida condecoración en diversas categorías a otras personas intervinientes en dicha operación de rescate.

La resolución recurrida expone los hechos tomados en consideración y valorados en orden a la concesión de la condecoración en cuestión, en aplicación del artículo 9 de la Orden INT/2008/2012, de 21 de septiembre, por la que se regula la Orden del Mérito de la Guardia Civil, que son los siguientes:

-Respecto a D. Adriano: "Tomó parte en la excavación de forma manual de la galería horizontal para unir el pozo del accidente con el paralelo construido al efecto. Con anterioridad a los trabajos efectivos, realizó junto a los demás componentes de la Brigada de Salvamento Minero estudios y pruebas sobre el terreno así como con los miembros del GREIM que actuaron en la última fase del rescate. Como brigadista, realizó la función de picar manualmente y sostener los 4 metros de la galería horizontal. La labor y experiencia del personal de la Brigada Central de Salvamento Minero fue decisiva para el desarrollo óptimo del rescate".

-Respecto a D. Alexander: "Tomó parte en la excavación de forma manual de la galería horizontal para unir el pozo del accidente con el paralelo construido al efecto. Con anterioridad a los trabajos efectivos, realizó junto a los demás componentes de la Brigada de Salvamento Minero estudios y pruebas sobre el terreno así como con los miembros del GREIM que actuaron en la última fase del rescate. Como vigilante minero, su función concreta fue garantizar la seguridad y el trabajo de los brigadistas. Participando en la excavación manual de los 4 metros de la galería horizontal. La labor y experiencia del personal de la Brigada Central de Salvamento Minero fue decisiva para el desarrollo óptimo del rescate".

-Respecto a D. Alfredo: "Tomó parte en la excavación de forma manual de la galería horizontal para unir el pozo del accidente con el paralelo construido al efecto. Con anterioridad a los trabajos efectivos, realizó junto a los demás componentes de la Brigada de Salvamento Minero estudios y pruebas sobre el terreno así como con los miembros del GREIM que actuaron en la última fase del rescate. Como brigadista, participó en los turnos de trabajo de la excavación manual de la galería horizontal y su sostenimiento, donde trabajó hasta el agotamiento. La labor y experiencia del personal de la Brigada Central de Salvamento Minero fue decisiva para el desarrollo óptimo del rescate".

En la citada resolución se expone la normativa que resulta de aplicación y algunas sentencias de esta Sala de las que extrae que se trata de una " recompensa excepcional" cuya concesión tiene carácter "discrecional", que en este caso atendidos los hechos protagonizados por los recurrentes "encajan mejor en las exigencias del artículo 9ª de la Orden INT 2008/2012, de 21 de septiembre", "por entenderla más ajustada con su participación en el servicio prestado", y no con las del artículo 8 de la referida Orden referido al distintivo Rojo reclamado.

SEGUNDO.- Los recurrentes, una vez narrada con detalle la intervención llevada a cabo en la operación de rescate desplegada por la caída del menor Sebastián por el agujero de un pozo en la localidad de DIRECCION000 (Málaga) el 13 de enero de 2019, en general, y la referida a su actuación como componentes de la Brigada de Salvamento Minero de Hunosa, en particular, consistente en la excavación manual de un túnel para picar, barrenar y entibar la galería horizontal, durante 38 horas, fundamentan la impugnación de la actuación administrativa en la vulneración del principio de igualdad y en la apreciación de arbitrariedad en la aplicación de la Orden INT/2008/2012, de 21 de septiembre, por la que se regula la Orden del Mérito de la Guardia Civil.

En su desarrollo argumentan que se ha condecorado con el distintivo Rojo -que es el que reclaman para sí- a cinco guardias civiles que realizaron tareas o sufrieron una exposición no diferente a la de ellos, pues del expediente y del visionado de los vídeos aportados como complemento de aquél se desprende que, "todos los riesgos descritos eran compartidos por todos aquellos que colaboraron en las tareas de excavación de la galería", pues todos ellos realizaron su trabajo en los mismos términos y condiciones de "riesgo para la vida, exposición a condiciones extremas, extraordinario valor y serenidad". Más en concreto exponen que ellos trabajaban solos en el pozo por falta de espacio, y los miembros de la guardia civil realizaron cometidos de asistencia puntual y grabación durante la excavación del último metro de la galería horizontal, colocación -exclusivamente dos de los cinco agentes- del explosivo en los barrenos hechos por la Brigada y detonación en el exterior, y levantamiento del cadáver del menor.

Por lo demás, destacan que la resolución recurrida no da ningún argumento que justifique su arbitrario proceder dispensando un trato desigual injustificado, y en cuanto a la única alusión que realiza la Administración a que los recurrentes "no tomaron decisiones, ni asumieran mayores riesgos que en cualquier otro rescate de los que llevan a cabo", esta misma afirmación puede hacerse de cualquier miembro de la guardia civil perteneciente al Servicio de Rescate e Intervención en Montaña (SEREIM), del que forman parte los EREIM en los que se integran tres de los agentes intervinientes y con los que se comparan.

Por su parte, la Administración demandada sostiene la falta de fundamento de la demanda atendida la normativa que regula el acto de concesión en cuestión y la jurisprudencia sobre la materia acerca de su carácter discrecional, rechazando la discriminación y arbitrariedad invocadas de contrario al aparecer en el expediente y en el informe del recurso de reposición las razones de desestimación de las pretensiones de los recurrentes, destacando que no se les ha de otorgar la misma condecoración que a otros "por el hecho de haber participado en la misma operación", pues su preparación, esfuerzo que les supuso y las específicas circunstancias de sus acciones son distintas, sin que ello suponga discutir "el buen hacer de todos ellos".

El codemandado, Guardia Civil que intervino en la operación de rescate en cuestión ejerciendo como portavoz, afirma intervenir "en aras a preservar el Honor, Valores y buen hacer del Cuerpo al que pertenezco" a la luz de cuanto manifestaron tanto los recurrentes como los compañeros guardias civiles con quienes aquéllos se comparan, y del informe del instructor y de la Directora General de la Guardia Civil, haciendo suyo lo expuesto por el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, por no existir ninguna arbitrariedad ni discriminación.

TERCERO.- Au nque la resolución desestimatoria del recurso de reposición hace referencia a la discrecionalidad que impera en esta materia, no resulta ocioso recordar los criterios de esta Sección al respecto.

Así, en sentencias como las de 3 de febrero -apelación 149/2015- y de 21 de septiembre -apelación 63/2016- de 2016, o de 18 de enero -apelación 127/2016- y de 4 de octubre -apelación 58/2017- de 2017, reseñadas en la de 2 de octubre de 2019 -apelación 76/2019-, tras mencionar la normativa aplicable, principalmente la Orden INT/2008/2012, citada, se advierte del tenor del artículo 16.1, que dice que "El Ministro del Interior, en caso de considerarlo oportuno, otorgará la concesión de la Cruz de Oro, Cruz de Plata, Cruz con di stintivo rojo y Cruz con distintivo blanco, previa conformidad del Ministro de Defensa cuando se trate de miembros de la Guardia Civil", deduciendo este Tribunal que, "No obstante el otorgamiento «en caso de considerarlo oportuno», no supone una decisión totalmente libre del Ministro, aunque se trate de una facultad discrecional del mismo. Nos hallamos ante una potestad administrativa de fomento, que, por la materia, convierte la decisión administrativa en un juicio discrecional, lo que no impide el control judicial de los hechos y su apreciación por la Administración, el de los elementos reglados contemplado en las normas aplicables, entre los que cuentan los conceptos jurídicos indeterminados, la racionalidad de la motivación, la congruencia de las medidas adoptadas y su proporcionalidad, así como la prohibición de perseguir fines distintos de los señalados por las normas que habilitan la potestad discrecional que se ejerce ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2005 )". Recordándose igualmente otros pronunciamientos del Tribunal Supremo al respecto, como las sentencias de 23 de junio de 2000 y de 25 de junio de 2007 -recurso 58/2004, de los que se sigue que, "sin llegar a sustituir el criterio del órgano competente para decidir sobre la concesión de la recompensa, conforme al artículo 71.2 de la Ley Jurisdiccional , no se impide el control judicial de la actuación administrativa que puede revisar los criterios objetivos de adjudicación, en cada caso", pero añadiéndose que "Aunque, debe matizarse, que el carácter discrecional que se viene reconociendo en la concesión de condecoraciones, como dice la doctrina, supone que no se trata de recompensas a la que se tiene derecho por cumplimiento de ciertos requisitos, ni siquiera la que se pretenda exigir por el interesado amparándose en fundadas expectativas", así como que "El carácter discrecional de la concesión de honores y condecoraciones en el presente caso, significa que los requisitos que establece la ley para permitir la concesión de la misma son requisitos «mínimos», de suerte que a partir de ellos y de manera discrecional debe la Administración valorar con libertad de criterio el carácter meritorio de los hechos analizados y su relevancia, para con ello ponderar si son dignos o no de la distinción".

CUARTO.- En el presente caso, el examen de las actuaciones revela que no ha existido, en contra de lo sostenido por los recurrentes, una actuación contraria al principio de igualdad y, por ende, arbitraria, pues la diferencia de trato dispensada respecto a la actuación de los cinco guardias civiles con quienes se comparan, encuentra un respaldo objetivo suficiente para concluir que no existe un término de comparación válido a los efectos pretendidos.

A este respecto cabe traer a colación la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2023 (recurso 1064/2023), en la que se afirma:

"El significado del principio de igualdad, claramente delimitado por la doctrina constitucional, comporta "primordialmente que los ciudadanos han de ser tratados de un modo igual en la propia Ley, de lo que se deriva la interdicción de aquellas diferenciaciones legales que sean arbitrarias o desproporcionadas, carentes de la necesaria justificación objetiva y razonable [...] Concretamente, el Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a la igualdad ante la Ley impone al Legislador y a quienes aplican la Ley la obligación de dispensar un mismo trato a quienes se encuentren en situaciones jurídicas equiparables con prohibición de toda discriminación o desigualdad de trato que, desde el punto de vista de la finalidad de la norma cuestionada, carezca de justificación objetiva y razonable; (...).

Es también doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 9 de octubre de 2007 (casación 9034/2003 ), 1 de marzo de 2011 (casación 2553/2009 ) y 29 de noviembre de 2012 (casación 6440/2010 ), la que sostiene que el principio de igualdad en la aplicación de la ley encierra y presta contenido a una prohibición o discriminación de tal manera que ante situaciones iguales deban darse tratamientos iguales, por lo que sólo podrá aducirse ese principio de igualdad como violado cuando, dándose los requisitos previos de una igualdad de situaciones entre los objetos afectados por la norma, se produce un tratamiento diferenciado de los mismos en virtud de una conducta arbitraria no justificada de los poderes públicos. La aplicación del citado principio requiere que exista un término de comparación adecuado, ni arbitrario ni caprichoso, de forma que se haya producido un tratamiento desigual en supuestos absolutamente idénticos. Se precisa asimismo una actuación de la Administración arbitraria y discriminatoria, pues el artículo 14 Constitución excluye que la resolución finalmente dictada aparezca como fruto de un mero voluntarismo selectivo frente a casos anteriores resueltos de modo diverso, es decir, prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios o juicios de valor generalmente aceptados.".

Analizando la concreta intervención de aquellos con quienes los recurrentes se comparan, en cuando al agente Sr. Mario, la Administración tuvo en cuenta y valoró que siendo especializado en microvoladuras, "PARTICIPÓ EN LA PREPARACIÓN Y REALIZACIÓN DE LAS 4 EFECTUADAS; LAS 3 PRIMERAS LAS REALIZÓ JUNTO AL GUARDIA CIVIL Pelayo (EREIM GRANADA), Y LA CUARTA CON EL CABO 1° Segismundo (GREIM ILLES BALEARS), IMPRESCINDIBLES TODAS PARA EL AVANCE DE LOS MINEROS, SIENDO DECISIVA SU LABOR PARA EL BUEN DESARROLLO DEL RESCATE. DESDE SU LLEGADA EL 19 DE ENERO, HASTA LA FINALIZACIÓN DEL POZO PARALELO, SE OCUPÓ DE PREPARAR EL MATERIAL, TANTO DE LAS VOLADURAS, COMO EL ESPECIFICO DE MONTAÑA Y ESPELEOLOGÍA, ENTREVISTÁNDOSE CON LOS INGENIEROS, GEÓLOGO Y JEFE DE LA BRIGADA DE SALVAMENTO MINERO SOBRE LA SITUACIÓN EN QUE SE TENDRÍAN QUE EMPLEAR MICRO-VOLADURAS, DEPENDIENDO DEL TERRENO QUE SE ENCONTRASEN. TAMBIÉN TUVO REUNIONES CON GEAS SOBRE FORMA DE ACTUACIÓN EN CASO DE ACCIDENTE POR FALTA DE OXIGENO Y EQUIPOS A UTILIZAR, Y CON LOS MINEROS, DOS DE ELLOS ARTILLEROS EN LA MINA, RESPECTO A LA MEJOR MANERA DE ACOMETER LA GALERÍA HORIZONTAL, Y EMPLEO DE MATERIAL EXPLOSIVO APROVECHANDO SU EXPERIENCIA PROFESIONAL PARA CONSEGUIR LOS MEJORES RESULTADOS" .

Y en cuanto al Sr. Pelayo, que "INTERVINO JUNTO A OTROS COMPONENTES CON TITULACIÓN EN MICRO-VOLADURAS EN LA PREPARACIÓN Y REALIZACIÓN DE LAS 3 PRIMERAS CARGAS JUNTO AL GUARDIA CIVIL Mario (SEREIM DE NAVACERRADA), IMPRESCINDIBLES PARA EL AVANCE DE LOS MINEROS, SIENDO DECISIVA SU LABOR PARA EL BUEN DESARROLLO DEL RESCATE. SEÑALAR QUE PARA LA COLOCACIÓN DE LAS VOLADURAS, TUVIERON QUE PERMANECER ALREDEDOR DE UNAS DOS HORAS Y MEDIA A UNA PROFUNDIDAD DE 70 METROS EN CADA UNA. ESTUVO 11 DÍAS PARTICIPANDO ACTIVAMENTE EN LAS LABORES DEL OPERATIVO, COLABORANDO INICIALMENTE EN LA EXTRACCIÓN DE MATERIAL Y CONTROL DE CÁMARAS DENTRO DEL POZO DONDE SE ENCONTRABA EL MENOR Y CON POSTERIORIDAD APOYANDO EN LAS DIVERSAS MANIOBRAS REALIZADAS POR LOS OPERARIOS DE LA MAQUINARIA DE LA EXCAVACIÓN, INGENIEROS Y EXPERTOS EN DIVERSAS MATERIAS, APORTANDO IDEAS PARA ACOMETER LAS INCIDENCIAS QUE SURGÍAN, ASÍ COMO TAMBIÉN PODER RESCATAR A CUALQUIER PERSONAL OPERATIVO QUE SE ACCIDENTARA.".

De lo que con facilidad cabe apreciar las diferentes circunstancias concurrentes, y en particular referencia a sus intervenciones en la fase final del rescate, que es en la que se centra la parte actora, la peligrosidad inherente al manejo de explosivos, lo que en la demanda parece incluso admitirse al expresarse que los otros guardias civiles intervinientes "no llevaron a cabo tareas con diferente exposición al peligro o asunción de responsabilidad, como es el caso de los agentes que manejaron explosivos".

Expuesto cuanto antecede, es ahora preciso detallar la actuación de aquellos otros con quienes también se compara la parte actora, según se consigna en las correspondientes propuestas asumidas por la resolución impugnada:

-Sr. Raúl: " EN AUSENCIAS PUNTUALES DE MANDOS DEL GREIM, COMO GUARDIA CIVIL MÁS ANTIGUO, SE CONSTITUYÓ EN COORDINADOR DE LAS ACTUACIONES DE LOS ESPECIALISTAS DEL GREIM. INTERVINO DE MANERA ACTIVA EN LAS ACTUACIONES DIRECTAS REALIZADAS DESDE EL PRIMER DÍA EN EL POZO, PARTICIPANDO EN COORDINACIÓN CON LOS MINEROS EN LA ÚLTIMA FASE DEL RESCATE EN LA QUE SE REALIZÓ LA CONSTRUCCIÓN DE LA GALERÍA HORIZONTAL, CONSTITUYÉNDOSE JUNTO A LOS GUARDIAS CIVILES Tomás Y Jose Manuel DE LA MISMA UNIDAD, EN UN EQUIPO PARA COLABORAR EN LA PERFORACIÓN. FUE EL ENCARGADO, EN UNIÓN DE LOS OTROS DOS GUARDIAS CIVILES, DE REALIZAR LA INSPECCIÓN TÉCNICO OCULAR Y RECUPERAR EL CUERPO DEL MENOR Y SACARLO A LA SUPERFICIE. DESDE LOS PRIMEROS MOMENTOS COLABORÓ EN LOS TRABAJOS DE RESCATE, COORDINANDO RECURSOS, APORTANDO SEGURIDAD AL PERSONAL PRESENTE Y PARTICIPANDO EN LOS TRABAJOS DE RESCATE.".

-Sr. Tomás: " INTERVINO DE MANERA ACTIVA EN LAS ACTUACIONES DIRECTAS REALIZADAS DESDE EL PRIMER DlA EN EL POZO, PARTICIPANDO EN COORDINACIÓN CON LOS MINEROS EN LA ÚLTIMA FASE DEL RESCATE EN LA QUE SE REALIZÓ LA CONSTRUCCIÓN DE LA GALERÍA HORIZONTAL, CONSTITUYÉNDOSE JUNTO A LOS GUARDIAS CIVILES Raúl Y Jose Manuel DE LA MISMA UNIDAD, EN UN EQUIPO PARA COLABORAR EN LA PERFORACIÓN. FUE EL ENCARGADO, EN UNIÓN A LOS OTROS DOS GUARDIAS CIVILES, DE REALIZAR LA INSPECCIÓN TÉCNICO OCULAR Y RECUPERAR EL CUERPO DEL MENOR Y SACARLO A LA SUPERFICIE. DESDE LOS PRIMEROS MOMENTOS COLABORÓ EN LOS TRABAJOS DE RESCATE, COORDINANDO RECURSOS, APORTANDO SEGURIDAD AL PERSONAL PRESENTE Y PARTICIPANDO EN LOS TRABAJOS DE RESCATE.".

Sr. Jose Manuel: " INTERVINO DE MANERA ACTIVA EN LAS ACTUACIONES DIRECTAS REALIZADAS DESDE EL PRIMER DÍA EN EL POZO, PARTICIPANDO EN COORDINACIÓN CON LOS MINEROS EN LA ÚLTIMA FASE DEL RESCATE EN LA QUE SE REALIZÓ LA CONSTRUCCIÓN DE LA GALERÍA HORIZONTAL, CONSTITUYÉNDOSE JUNTO A LOS GUARDIAS CIVILES Tomás Y Raúl DE LA MISMA UNIDAD EN UN EQUIPO PARA COLABORAR EN LA PERFORACIÓN. FUE EL ENCARGADO, EN UNIÓN A LOS OTROS DOS GUARDIAS CIVILES, DE REALIZAR LA INSPECCIÓN TÉCNICO OCULAR Y RECUPERAR EL CUERPO DEL MENOR Y SACARLO A LA SUPERFICIE. EN LOS MOMENTOS INICIALES COLABORÓ EN LOS TRABAJOS DE RESCATE, COORDINANDO RECURSOS, APORTANDO SEGURIDAD AL PERSONAL PRESENTE, ASÍ COMO TOMANDO PARTICIPACIÓN EN LOS TRABAJOS DE RESCATE. CUANDO SE APRECIÓ LA NECESIDAD DE APLICAR OTRAS TÉCNICAS PARA ALCANZAR EL LUGAR DONDE SE SUPONÍA ESTABA EL MENOR, APORTÓ TAMBIÉN IDEAS AL TIEMPO QUE INTERVENÍA EN LA ORGANIZACIÓN DE GRUPOS DE INTERVENCIÓN".

Pues bien, según resultan descritas las citadas tareas, y dejando a un margen las subjetivas apreciaciones -bien de los propios recurrentes bien de terceros- sobre lo meritorio de la intervención de aquéllos, lo cierto es que también aquí se aprecian circunstancias objetivas sustancialmente distintas en orden a justificar el distinto trato dispensado, en la medida en que además de haber intervenido activamente desde el primer día del rescate y no solo en su fase final, en la que coincidieron con los actores, llevaron a cabo la delicada labor de rescate del menor, que implicó la realización de una inspección ocular, el rescate propiamente dicho del cuerpo del menor en las mejores condiciones posibles y su evacuación al exterior, todo lo cual implicó, según resulta del expediente, una peligrosidad y complejidad añadidas, así como la toma de decisiones, sobre las que la demanda guarda silencio al limitarse a comparar las actuaciones de unos y otros como si los guardias civiles referidos se hubieran limitado prácticamente a grabar en video la excavación manual de la galería horizontal en sus últimos tramos, lo que no es el caso.

En definitiva, se ha de concluir, en virtud de todo lo expuesto, que se aprecia una justificación válida del diferente trato dispensado a los recurrentes, lo que determina la desestimación del recurso interpuesto.

QUINTO.- Las costas procesales se imponen a la parte actora en virtud de lo establecido en el artículo 139 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo