Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 573/2019 de 17 de octubre del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso la resolución de fecha 13 de febrero de 2019 dictada por la subsecretaria del Ministerio de Economía y Empresa por delegación de la ministra, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la orden del Ministro de Economía, Industria y Competitividad de 24 de enero de 2018 mediante la que se resuelve el expediente sancionador nº CG/4032/2017, incoado por la presunta infracción de la normativa sobre prevención de blanqueo de capitales.

Las alegaciones de la parte actora reiteran lo ya manifestado en vía administrativa.

1ª) Infracción del principio de tipicidad.

2ª) Ausencia de culpabilidad porque considera que actuaba de buena fe, en una interpretación razonable de la norma.

3ª) Infracción del principio de proporcionalidad.

SEGUNDO.- ONTIER ESPAÑA S.L.P es una entidad obligada, desde su constitución en 2008, a la elaboración de un informe por un experto externo, tal y como exige la Ley 10/2010 y exigía la normativa legal y reglamentaria anterior para el cumplimiento de lo establecido en la normativa de prevención de blanqueo de capitales.

El informe de experto externo, fue presentado por Ontier y firmado el 20 de mayo de 2016 pero elevado al Consejo de Administración el 24 de junio (ocho días después del requerimiento del SEPBLAC)

Además, fue el primer informe de este tipo que realizó dicha entidad desde su creación, pese a la obligación legal que le incumbía desde su constitución.

Es de apreciar, pues, un comportamiento infractor continuado por parte de la entidad, que durante años ha venido infringiendo la obligación claramente establecida en materia de experto externo, tanto en la normativa vigente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 10/2010, como en el artículo 28 de esta Ley, así como en su normativa de desarrollo ( artículo 38 del Reglamento de la Ley 10/2010, aprobado por el Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo y artículo 5 de la Orden EHA/2444/2007, de 31 de julio, que regula las fechas de los informes de experto externo).

Carece de virtualidad anulatoria la alegación vertida en el sentido de que no se ha cumplido el tipo infractor por el mero hecho de que Ontier contase con un único informe de experto externo, correspondiente al año del requerimiento y elaborado en las fechas inmediatamente anteriores a éste y elevado al Consejo de Administración con posterioridad, ya que según resulta probado en la inspección del SEPBLAC, Ontier no cumplió con dicha obligación en ninguno de los años anteriores en los cuales dicho deber era de preceptivo cumplimiento para la entidad, dada su condición de sujeto obligado por la Ley 10/2010 e incluso también de cumplimiento preceptivo conforme a la legislación anterior.

TERCERO.- En cuanto a la alegada ausencia de culpabilidad y, por tanto, de responsabilidad, al juzgar que ha actuado de buena fe en la creencia de estar obrando correctamente en una interpretación razonable de la norma, lo cierto y averiguado es que el cumplimiento, así como la responsabilidad por su incumplimiento, se refieren a la simple actividad u omisión por parte del obligado, en la observancia de sus deberes. El cumplimiento de las obligaciones preventivas, como la de contar con un examen de experto externo, recae exclusivamente sobre el sujeto obligado, que es quien debe dar cumplimiento a esta obligación legal en los términos predeterminados por Ley 10/2010 y su normativa de desarrollo.

Véase al efecto la sentencia de la Audiencia Nacional de 16 de octubre de 2018, rec 633/2017, según la cual la responsabilidad del cumplimiento de la obligación de tener el informe del experto externo conforme a la normativa establecida corresponde precisamente a la entidad recurrente, que según lo previsto en el artículo 2.1 m) es sujeto obligado, y la responsabilidad imputable lo es a título de incumplimiento del deber de prevención concretado en las obligaciones enunciadas en la ley 10/2010, de 28 abril y normativa reglamentaria de desarrollo, para los sujetos obligados, y tratándose de vulneración de normas de prevención, su cumplimiento y la responsabilidad por su incumplimiento lo son por simple actividad u omisión de la entidad, con independencia de que se haya producido un resultado lesivo concretado en un delito de blanqueo de capitales.

CUARTO.- En cuanto al invocado principio de proporcionalidad que debe regir la potestad sancionadora de la Administración, recogido en el artículo 29 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en aplicación de los criterios que se mencionan en ese artículo, no es de acoger la alegación de la recurrente en cuanto aduce que procede aplicar una sanción leve, por la infracción del artículo 52.1 n) en relación con el artículo 26 de la Ley 10/2010, ya que habría actuado con la máxima diligencia una vez recibido el requerimiento del SEPBLAC, sin que haya existido intencionalidad, al haber procedido de inmediato a la subsanación de las infracciones cometidas, al aprobar en el siguiente Consejo de Administración el informe de experto externo y el nombramiento del representante ante el Servicio Ejecutivo. Y es que no puede alegarse este principio para solicitar que el órgano sancionador califique una infracción como leve en lugar de grave. En primer lugar, debe tenerse presente que los incumplimientos de la recurrente no pueden ser calificados como infracción leve en aplicación del artículo 53 de la Ley 10/2010, como pretende, ya que se trata de infracciones específicamente tipificadas como graves en el artículo 52.1 letras n) y q) de dicha Ley. El principio de tipicidad vincula a la Administración en la calificación de una infracción como grave o leve.

Por lo expuesto, ajustándose a derecho la actuación administrativa recurrida, debe desestimarse el recurso.

De conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional la parte actora debe ser condenada al pago de las costas.