SIENDO PONENTE la Ilma Sra Magistrada Dª Mª Jesús Vegas Torres, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO. - Se impugna en el presente procedimiento la Resolución del Ministerio del Interior dictada en el expediente NUM000, por la que se le deniega el derecho de asilo y la protección subsidiaria solicitada por el recurrente.
Del expediente administrativo resulta que Mario formalizó, su petición de protección internacional en la Jefatura Superior de Policía de Barcelona el 30 de mayo de 2018, tras la llegada a España
La petición fue admitida a trámite y se instruyó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.
En la formalización de su petición de protección internacional el ahora recurrente manifestó lo siguiente: "Que el día 15 de abril de 2017 su hija Modesta, que se encontraba en España, envió una tablet para su hija, que se había quedado en Honduras al cuidado de sus padres, a través de la empresa de mensajería española DIRECCION002 y que era propiedad del hondureño Vidal, quien le dijo que el paquete tardaría en llegar quince días. Que pasado ese tiempo tuvo conocimiento de que no había llegado nada, por lo que su hija Modesta fue a reclamar al establecimiento y el dueño le dijo que había habido un problema y por eso tardaría más. Que después de esto fue dos veces más a reclamar el paquete o el dinero del envío, cosa a la que el dueño se negó, por lo que dejó un mensaje en la página de DIRECCION000 de la empresa comentando la mala calidad del servicio y que se sentía estafada. Que al día siguiente una amiga le dijo que en la página de DIRECCION002 habían publicado la imagen de su pasaporte y un comentario que decía que tomarían acciones legales contra ella por difamación, así como una fotografía de del aquí recurrente junto a su hija, mencionándolo a él también. Que su hija contactó con una abogada para denunciar a Vidal, pero ésta le conocía personalmente y puso en su conocimiento las intenciones de demanda Que su hija denunció ante Protección de Datos en España y que, tres semanas después, él y la madre de Modesta (en Honduras) recibieron un anónimo: una imagen de su pasaporte de ella en el que estaban escritas las palabras "ojo cuidado con lo que hacen, se limpiará".
"Que él denunció esto ante la policía, y poco después empezó a recibir llamadas de un número desconocido en las que le llamaban por su nombre y le decían que tenían un paquete de su hija y que les dieran sus datos. Por temor a que el tal Vidal estuviera pagando a gente desde España para extorsionar y tomar represalias contra la familia, los padres de Modesta pusieron la casa en venta y decidieron huir del país junto a sus hijos, uno de ellos con DIRECCION001 y con una cardiopatía por la que debía ser operado en su país, así como la hija menor de Modesta. ".
Añade que "a raíz de la denuncia interpuesta por su hija comenzaron a buscarle, le mandaban anónimos o llegaban personas en coches no identificados, y en una ocasión unos hombres fueron a su domicilio a buscarlo diciendo que le llevaban un paquete, pero no llevaban nada encima, lo que supo por sus vecinos. Explica que siempre venían las mismas personas, dos hombres en coches particulares, preguntando por él, pero sus vecinos les decían que no estaban en el domicilio. Que s se fueron a vivir con una hermana de su mujer y que al día siguiente los mismos hombres fueron a buscarle donde vivían antes, y se fueron con un hermano de su esposa un tiempo. Indica que con todos estos cambios de domicilio su hijo menor, enfermo del corazón, perdió citas médicas y se fue poniendo cada vez más enfermo. Que los hombres llegaron a ir a buscarle a casa de su hermana, que vivía a dos casas de su domicilio original, dejando una hoja en la que se veía la copia del pasaporte de su hija y que decía que tuvieran cuidado, que iban a limpiar: significaba en su país que iban a matar a toda la familia. Que, por ello, interpuso denuncia en comisaría y se mudaron una última vez con su cuñado y prepararon el viaje para salir del país, lo que hicieron tras vender su casa y sus pertenencias. Añade que el viaje supuso un riesgo muy grande para su hijo menor, que estaba esperando una operación que no llegó a hacerse porque tenían que salir de Honduras, y que para ir en avión tuvieron que llevarse una máquina de oxígeno."
La resolución impugnada, desestimó la solicitud, tras el examen de las alegaciones en función de las fuentes disponibles consultadas.
A tal efecto recoge lo siguiente:
"(...) Aun dando credibilidad a los hechos alegados por el grupo familiar solicitante, éste invoca unos motivos de falta de seguridad y delincuencia, los cuales no están incluidos entre las causas para el reconocimiento del estatuto de refugiado. Así, las alegaciones describen una situación en la que no se aprecia la existencia de un temor fundado a ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.
La Audiencia Nacional en distintas sentencias, entre otras la SAN de 30 de junio de 2016 , ha determinado que el espíritu y finalidad de la institución del asilo no residen en otorgar protección ante fenómenos de inseguridad ciudadana en los distintos países, sino, tan sólo, otorgarla en casos de persecución por los motivos contemplados en la Convención de Ginebra de 1951 y la Ley 12/2009, de 30 de octubre, sin que ninguno de los mismos aquí resulte aplicable. Asimismo, no puede afirmarse que las autoridades del país de origen hayan adoptado una posición de pasividad o tolerancia frente al fenómeno del crimen organizado, sino que, antes al contrario, han desarrollado una serie de medidas normativas e institucionales para combatirlo, y ello sin perjuicio de la mayor o menor eficacia en los resultados de este combate del Estado contra las organizaciones criminales y de eventuales casos de corrupción que hayan podido detectarse en el aparato del Estado. Por tanto, sin desconocer las situaciones de inseguridad pública que pueden producirse en el seno de la sociedad hondureña, no se puede considerar que concurran los elementos necesarios para el reconocimiento del estatuto de refugiado.
Además, las amenazas que causaron la venida a España de su familia habrían sido efectuadas encontrándose la solicitante en España, por otro sujeto que también se hallaba en territorio español y que además representaba a la empresa DIRECCION002., localizada en la Comunidad Valenciana, por lo que la denunciante debería haber acudido a las autoridades españolas dado que sería en España donde se habría cometido el delito.
SEXTO. Por todo lo anteriormente expuesto, se entiende que no ha quedado establecida ni la existencia de una persecución, ni una problemática susceptible de protección conforme a lo prevenido en la Convención de Ginebra de 1951, por lo que se considera de forma desfavorable la concesión del Estatuto de Refugiado. De la misma forma, se entiende que en el presente caso no concurre ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria, conforme a lo dispuesto en los artículos 4 y 10 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, por lo que se considera de forma desfavorable la concesión de protección subsidiaria.".
SEGUNDO. - Disconforme con esta resolución, la parte recurrente reitera su relato y sostiene que le hacer merecedor de la protección que solicita.
Por lo demás, explica la situación de Honduras y el fenómeno de las Maras y las pandillas y la inseguridad en la que se vive.
La Abogacía del Estado se opone a la pretensión deducida.
TERCERO. - La Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria define en su artículo 3 la condición de refugiado, estableciendo que:
"La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9."
En reiteradas ocasiones el Tribunal Supremo se ha referido a los requisitos legalmente establecidos para el reconocimiento del derecho de asilo. Podemos sintetizarlos:
A. El reconocimiento del derecho de asilo, no es una decisión arbitraria ni graciable.
B. Ha de existir una situación de persecución respecto del solicitante, por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a determinado grupo social; que le infunda temor, de suerte que no pueda o, a causa de dicho temor, no quiera, acogerse a la protección del país de su nacionalidad, o, si es apátrida, de su residencia.
C. Los actos que determinan la situación de persecución han de ser graves, ya sea aislada, ya sean cumulativamente.
D. No es exigible una prueba plena de los actos constitutivos de la persecución, pero son necesarios indicios de los que racionalmente pueda deducirse que la persecución existe.
En este caso el temor de persecución o riesgo de padecerla por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, no se encuentra presente en el relato, tal y como afirma la Administración en la resolución impugnada; y por lo tanto, en ausencia de una vinculación causal de los hechos con los motivos establecidos en la Convención de Ginebra, recogidos igualmente en el artículo 3 de la Ley 12/2009, no cabría la protección demandada como refugiado.
El relato pone de manifiesto la situación de inseguridad del país generada por grupos armados, que operan al margen de la ley pero no dejan de ser grupos de delincuencia común; lo que no es causa de asilo, si no aparece anudada a alguna de las causas por las que cabe conceder la protección internacional, conforme hemos expresado reiteradamente ( Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 8ª, Sentencia de 17 enero 2019, Rec. 1236/2017; Sentencia 255/2017 de 22 mayo 2017, Rec. 387/2016).
CUARTO. - En el relato del interesado no aparece un agente de persecución en los términos que exige el artículo 13 de la Ley 12/2009, siendo así que frente a aquellos fenómenos de delincuencia común las autoridades naturales de protección son la nacionales del país de origen, sin que la institución del asilo pueda actuar de cobertura frente a las situaciones de inseguridad pública o de orden público a que se alude por el recurrente.
Respecto a la naturaleza del agente perseguidor, el artículo 13 de la Ley 12/2009 establece:
"Los agentes de persecución o causantes de daños graves podrán ser, entre otros:
a) el Estado;
b) los partidos u organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio;
c) agentes no estatales, cuando los agentes mencionados en los puntos anteriores, incluidas las organizaciones internacionales, no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves."
De la exposición contenida en la solicitud de asilo resulta que los agentes perseguidores son grupos de delincuencia que operan en determinadas zonas del país, por lo que no son agentes estatales, y no existen elementos de los que deducir que exista omisión por parte de las autoridades de las actuaciones necesarias ante los actos criminales narrados. Así, no puede olvidarse que:
".....aún sentado que la persecución a cargo de agentes no estatales puede alcanzar el nivel de una persecución protegible que da lugar a la protección internacional, en todo caso, como se indica en la Sentencia de 19 de diciembre de 2008 (RC 4407/2005 ), "esta doctrina general debe ser necesariamente puesta en relación con las específicas circunstancias de cada solicitante de asilo, dado el carácter fuertemente casuístico de esta materia"; pues, ciertamente, incluso en los casos en que se advierte la existencia de actos de persecución imputables a agentes distintos de los estatales, el dato relevante para dar lugar a la concesión de la protección internacional es si puede considerarse suficientemente acreditada una situación de aquietamiento, pasividad, desidia o impotencia de las autoridades de su país a la hora de investigar los hechos y otorgarle protección.
En definitiva, cuando el solicitante de asilo invoca una persecución a cargo de bandas, grupos o estructuras no estatales, le corresponderá justificar - al nivel indiciario requerido en esta materia según constante jurisprudencia- que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009); que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley ), esto es, por fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual); y que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos". ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 15 febrero 2016, Rec. 2821/2015).
Nada de ello se ha justificado, y por el contrario cabe constatar a través de la información disponible, reflejada en la resolución impugnada, que el estado hondureño combate las diversas formas de delincuencia o los grupos armados. La resolución impugnada hace una descripción detallada de los medios con los que el estado combate los distintos grupos de delincuencia, y concluye que:
No cabe considerar, en definitiva, que estemos en presencia de una persecución protegible a la luz de la Convención de Ginebra ya que son las autoridades locales las responsables de prestar la protección demanda (En el mismo sentido, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, Sentencia de 12 abril 2018, Rec. 589/2017, referente a Colombia).
QUINTO. - Por lo que respecta a la protección subsidiaria, el artículo 4 de la Ley 12/2009 establece una segunda forma de protección similar a la que dispensa el reconocimiento de la condición de refugiado, para el caso en que no concurran todos los requisitos necesarios para el reconocimiento del derecho de asilo, pero existen fundados temores de daños graves:
"El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley ."
2.- El artículo 10 de la Ley 12/2009 enumera de forma cerrada cuales son esos daños graves, y dispone que:
"Constituyen los daños graves que dan lugar a la protección subsidiaria prevista en el artículo 4 de esta Ley :
a) la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material;
b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante;
c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno."
3.- De acuerdo con el relato de la recurrente y los elementos que obran en el expediente, tampoco resulta que haya justificado que se encuentre ante alguno de esos los riesgos expresados en el artículo 10 de la Ley 12/2009, que le puedan afectar de forma directa. No se aportaron elementos de hecho ni fundamentos para considerar la necesidad de la protección internacional en esta modalidad.
4.- Pese a las alegaciones de la demandante, tampoco cabe entender que en Colombia concurra la situación prevista en el artículo 10.c). En este sentido, venimos sosteniendo que la SAN, 2ª de 28 de junio de 2018 (rec. 278/2017) señala que a la hora de interpretar el concepto de "violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno", debemos tener en cuenta la doctrina contenida en la STJUE de 30 de enero de 2014 (C-285/12).
Para el Tribunal, a la hora de interpretar el alcance de dicho concepto, debe estarse " al sentido habitual de éstos en el lenguaje corriente, teniendo también en cuenta el contexto en el que se utilizan y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forman parte ( Sentencia de 22 de diciembre de 2008, Wallentin-Hermann, C-549/07 y de 22 de noviembre de 2012, Probst, C-119/12 , apartado 20)".
En consecuencia, debe entenderse por " conflicto armado interno.una situación en la que las tropas regulares de un Estado se enfrentan a uno o varios grupos armados o en las que dos o más grupos armados se enfrentan entre sí". Lógicamente el conflicto armado será internacional si las tropas o grupos armados proceden de otro país.
Se trata de un concepto menos amplio que el utilizado en Derecho internacional a la hora de definir lo que algunos entiende por "refugiados de facto". En efecto, en el ámbito del derecho internacional, se ha sostenido que puede aplicarse tal concepto a situaciones de guerra civil, ruptura del orden público u ocupación por fuerzas extranjeras o, con mayor amplitud, a personas que sufrirían una lesión sustancial de los derechos humanos de regresar a casa.
El TJUE recuerda que "mientras que en la propuesta de la Comisión que dio lugar a la adopción de la Directiva [COM(2001) 510 final] la definición de daño grave que figuraba en el artículo 15, letra c ), de la Directiva establecía que las amenazas para la vida, seguridad o libertad del solicitante podían producirse en situaciones de conflicto armado o a consecuencia de violaciones sistemáticas o generalizadas de los derechos humanos, el legislador de la Unión decidió finalmente mantener únicamente el supuesto de las amenazas contra la vida o la integridad física de un civil motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto armado internacional o interno". Añadiendo que " la existencia de un conflicto armado interno sólo podrá dar lugar a la concesión de la protección subsidiaria en la medida en que se considere excepcionalmente que los enfrentamientos entre las tropas regulares de un Estado y uno o varios grupos armados o entre dos o más grupos armados entre sí generen amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física del solicitante de la protección subsidiaria, en el sentido del artículo 15, letra c), de la Directiva, porque el grado de violencia indiscriminada que los caracteriza ha llegado a tal extremo que existen motivos fundados para creer que un civil expulsado al país de que se trate o, en su caso, a la región de que se trate, se enfrentaría, por el mero hecho de su presencia en el territorio de éstos, a un riesgo real de sufrir dichas amenazas (véase, en este sentido, la sentencia Elgafaji, antes citada, apartado 43)".
En el caso de autos no concurre la situación exigida por la jurisprudencia, que se acaba de exponer, por lo que ha de rechazarse también la protección subsidiaria.
SEXTO.- Por cuanto se refiere a la autorización de residencia en España por razones humanitarias, cumple manifestar que ha de ser rechazada por cuanto que se enmarca en un plano diferente del de la protección internacional, cual es el de la legislación sobre extranjería y que supone una protección nacional al margen del sistema de protección internacional.
Según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia de 23 de mayo de 2019, Bilali, C-720/17, apartado 61), del artículo 2, letra h), in fine, de la Directiva 2011/95, antes citada, se desprende que ésta no se opone a que una persona solicite protección en el marco de "otra clase de protección" que esté fuera de su ámbito de aplicación. Así pues, esta Directiva admite que los Estados miembros de acogida puedan conceder, en virtud de su Derecho nacional, una protección nacional que permita a las personas excluidas del estatuto de protección subsidiaria permanecer en el territorio del Estado miembro de que se trate, pero la concesión de ese estatuto de protección nacional por parte de un Estado miembro no está comprendida, sin embargo, en el ámbito de aplicación de dicha Directiva, quedando, por tanto, fuera del sistema de protección internacional (en este mismo sentido, sentencias de 9 de noviembre de 2010,B y D, C-57/09 y C-101/09, acumulados; y de 18 de diciembre de 2014 -2-, M?Bodj, C-542/13, y Abdida, C-562/13).
Como tal protección nacional, el artículo 37 -y, en similar sentido, el artículo 46.3 en relación a las personas en situación de vulnerabilidad- de la Ley 12/2009, relativo a los "efectos de las resoluciones denegatorias", permite excepcionar, según los casos, del retorno, de la devolución, de la expulsión o de la salida obligatoria del territorio español, entre otras consecuencias, cuando, "de acuerdo con la Ley 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo", se autorice la estancia o residencia en España "por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente", por lo que resulta claro que tales "razones humanitarias" no se mencionan en la Ley 12/2009 con sustantividad propia, sino en el marco de la legislación sobre extranjería, a la que expresamente se remite, por lo que se estaría ante una cuestión ajena a este proceso y que debe ser objeto de petición expresa al tiempo de solicitar la protección internacional para que, teniendo en cuenta las circunstancias alegadas, distintas de la protección internacional, la Administración pueda pronunciarse al respecto.
Sobre esta cuestión la STS de 9 de diciembre de 2016, reconoce que la Administración goza de un margen de discrecionalidad para conceder las autorizaciones, pero dicho margen no implica, en ningún caso, un uso arbitrario de dicha facultad. De esta manera, si concurren hechos que, interpretados desde la finalidad y principios que inspiran la normativa, invitan a la concesión de la autorización por razones humanitarias, la misma debe ser concedida.
Por su parte, la STS de 26 de julio de 2016 señala que "... la permanencia por razones humanitarias debe estar fundada en circunstancias excepcionales que han de ser alegadas y acreditadas por quien las invoca, pero no necesariamente vinculadas con una situación de riesgo, conflicto o inestabilidad en el país de origen, pudiendo estar relacionadas con la situación personal del solicitante de asilo en nuestro país y la degradación o empeoramiento que le supondría su vuelta al país de origen".
Como ha expresado posteriormente el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de junio de 2019, recurso de casación nº 5805/2017, FJ 4, dicha petición debe efectuarse previamente en vía administrativa, lo que no se ha hecho, y no directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa.
El carácter revisor de esta jurisdicción se impone con meridiana claridad en un caso como el analizado, en el que la autorización de residencia solicitada se condiciona a que el peticionario reúna los requisitos exigidos para acordar su residencia legal en España, extremo que debe ser verificado en primer lugar por la Administración competente y, en su caso, con control judicial.
SÉPTIMO. - Por todo lo expuesto debemos desestimar el recurso e imponer las costas al recurrente, conforme a la norma general del vencimiento establecida en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, al ser la sentencia desestimatoria, con el límite de 1.000 euros ( artículo 139.4 LJCA).
