PRIMERO. - Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución dictada el 24 de Septiembre de 2019 por la Sala Tercera del Tribunal Económico-Administrativo Central, en el Recurso de Alzada nº 00-01160-2017 interpuesto por el ahora recurrente frente a la Resolución del TEAR de Andalucía de 28 de octubre de 2016 en cuya virtud se desestima la reclamación económico administrativa interpuesta frente a la providencia de apremio con clave de liquidación A4185214406003290, de 1 de abril de 2015.
La resolución administrativa impugnada se basa en que el día 25 de Marzo de 2014 fue notificado al deudor la obligación de pagar la deuda resultante de la liquidación de referencia por lo que el día 5 de Mayo de 2014 finalizó el periodo de pago en periodo voluntario sin que hubiera sido satisfecha la deuda.
La providencia de apremio fue notificada el día 13 de Abril de 2015.
Se interpuso reclamación ante el TEAR de Andalucía (numero 41/5621/2015) que fue desestimada y contra esa desestimación se interpuso el recurso de alzada que se desestimó por la resolución del TEAC objeto de impugnación en el presente recurso contencioso administrativo.
Los motivos de desestimación de la resolución fueron los siguientes:
- No es cierto que la providencia de apremio fuera incorrectamente notificada puesto que se notificó el día 13 de Abril de 2015 en el domicilio fiscal del deudor siendo recogida por Celestina.
- No afecta a esta providencia la resolución del TEAR de 27 de Junio de 2013 que anulo el Acuerdo de derivación de responsabilidad ordenando la retroacción de actuaciones. Además, el recurrente solicitó la suspensión que no le fue admitida y ello pues la solicitud de suspensión no tiene efectos suspensivos y la notificación de la providencia de apremio en periodo voluntario.
- Contra la providencia de apremio solo pueden utilizarse motivos tasados del articulo 167.3 de la LGT.
SEGUNDO. - La parte recurrente comienza señalando en su demanda que en el recurso seguido ante esta Sección con el numero 3023/2019 se reclama contra la deuda tributaria y la desestimación del Recurso por el TEAC y en los presentes Autos 3021/2019 y también en los autos 3029/2019,, se demanda contra las Providencias de Apremio de dichas deudas dictadas en fase ejecutiva. Por eso concluye que "en cualquier caso en estos autos 3023/2019 en los que se impugna la deuda tributaria se suscitan la mayoría de los motivos de impugnación formales y de fondo, por lo que de declararse la nulidad del acto administrativo que liquida la deuda a mi mandante, esta se propagará a los actos de reclamación ejecutiva".
Los motivos de oposición que plantea la parte recurrente son los siguientes:
- Falta de remisión del expediente administrativo y que el expediente remitido no está ordenado ni foliado.
- Nulidad de la providencia de apremio con clave de liquidación A4185214406003290 por no haberse notificado la deuda a pagar en periodo voluntario. Examinando los cientos de documentos enviados sin orden por la Administración esta parte no ha podido encontrar el documento que acredite que el día 25 de marzo de 2014 se notificó a mi mandante la obligación de pagar en período voluntario la cantidad de 777.982,66 €, cuyo impago voluntario el que justifica el dictado de la Providencia de Apremio de 933.579,19 €.
El Abogado del Estado basa su contestación en los siguientes argumentos:
En cuanto a la falta de documentación, entiende que el expediente se encuentra completo y que, en todo caso, aporta junto al escrito de contestación la notificación (de fecha 25 de Marzo de 2014) al recurrente de la liquidación que dió lugar a la providencia de apremio; la resolución que acuerda la derivación de responsabilidad, resolución del TEAR de Andalucía de 27 de Junio de 2023 (y su notificación a la AEAT); también aporta el escrito dirigido a la AEAT interesando la suspensión del Acuerdo de Derivación de responsabilidad tributaria. Entiende que no consta que falten en el expediente documentos esenciales y que no se ha detallado cual es la posible omisión documental que le ha ocasionado indefensión a la parte recurrente.
Por lo que se refiere al segundo motivo de oposición, parte de que el acto impugnado es una providencia de apremio respecto del que solo cabe la impugnación por motivos tasados que señala el articulo 167.3 de la LGT. Es claro que no es oponible, en esta sede, la supuesta nulidad de la liquidación de la que dimana la providencia impugnada. El artículo 167.3 de la LGT, antes transcrito, es claro en cuanto a lo taxativo de las causas de oposición a una providencia de apremio.
Es claro que la remisión que, en bloque, realiza el actor en el folio 3 de su demanda a los motivos de impugnación esgrimidos en el procedimiento ordinario 3023/2019 seguido ante esta misma Sala y Sección resulta improcedente por no ser invocables, en esta sede, las presuntas causas de nulidad que, a juicio del actor, afectan a la liquidación. Por esta razón, el Abogado del Estado se remite en bloque al escrito de contestación del PO 3023/2019 de los tramitados en esta Sección.
En relación al tercer argumento expuesto por la parte recurrente, el AE afirma que la notificación de la liquidación A4185214406003290 (de la que deriva la providencia de apremio impugnada) consta realizada el dia 25 de Marzo de 2014 (y así resulta del documento 2 acompañado en la contestación) y que procede, en ultima instancia, de la resolución que acordaba la derivación de responsabilidad de fecha 24 de Junio de 2010 que solo fue objeto de impugnación ante el TEAR de Andalucía que estimó en parte la reclamación economico administrativa acordando la retroacción de actuaciones para dar al interesado la posibilidad de la reducción de sanciones del articulo 188.3 de la LGT pero que nunca fue anulada en cuanto a su pronunciamiento de derivación de responsabilidad por lo que no era necesario un nuevo traslado al ahora recurrente en relación a la derivación de responsabilidad que siempre fue la acordada en la resolución de fecha 24 de Junio de 2010.
TERCERO. - La adecuada resolución de la cuestión que se plantea exige partir del relato de hechos al que ha hecho referencia esta Sala en la sentencia correspondiente al recurso 3023/2019 que es donde consta la impugnación de la resolución que acuerda la derivación de responsabilidad y que, en este caso, son dos:
- La resolución inicial de fecha 24 de Junio de 2010.
- La resolución de fecha 18 de Marzo de 2014 en la que se acordó de nuevo notificar la derivación de responsabilidad con la reducción de las sanciones (tal como habia acordado el TEAR de Andalucía en fecha 27 de Junio de 2013).
Obviamente, la suerte que deban correr las pretensiones formuladas por la parte recurrente en el presente recurso están vinculadas al pronunciamiento de esta Sala en la sentencia correspondiente al recurso 3023/2019.
CUARTO. - Esta Sala en la sentencia correspondiente al recurso 3023/2019, a la que se refieren todas las partes, ha acordado la nulidad de la resolución inicial de derivación de responsabilidad tributaria (la de fecha 24 de Junio de 2010) y la que de ella deriva, sobre la base de la falta de justificación y motivación de la derivación que se acordaba.
Exactamente, el argumento de la derivación ha consistido en lo siguiente:
"La resolución de derivación de responsabilidad de fecha 24 de Junio de 2010 (que aparece en el expediente como A4) se refiere, en primer lugar, las 21 deudas existentes y se añade que "Agotado el plazo reglamentario para efectuar el pago en periodo voluntario, mediante la emisión de las correspondientes providencias de apremio (fechas incluidas en el cuadro y en el detalle de liquidaciones anterior), se iniciaron las actuaciones ejecutivas encaminadas a obtener el ingreso de las deudas tributarias.
Se afirma que se desconoce la existencia de bienes que permitan hacer frente a la elevada deuda de la sociedad, puesto que aunque se concedieron aplazamientos con otras garantías, las mismas consistían en derechos audiovisuales, derechos de franquicia y derechos federativos, que no han podido ser realizados por descender al club a 3ª división y carecer por su descenso, primero a 2ºB y luego a 3ª división de dichos derechos.
En cuanto a la ausencia de Prescripción se afirma que: La fecha de notificación del apremio más antiguo fue el 23-01-08, por lo que la prescripción de la deuda no se produciría hasta 2012 si no hubiera habido actuaciones.
Por lo que se refiere a la declaración de fallido la resolución de derivación afirma que: Puesto que de las actuaciones ejecutivas oportunas realizadas para localizar y, en su caso, trabar los elementos patrimoniales pertenecientes al deudor principal, no se hallaron bienes ni derechos en cuantía suficiente para cubrir el importe de las deudas apremiadas, por el Jefe del Equipo responsable de la tramitación del expediente, el día 19 de enero de 2010 se procedió a declarar a con C.F. CIUDAD DE MURCIA SAD con N.I.F. A73305971 como deudor FALLIDO.
Se declara la responsabilidad Solidaria por entender que no se ha puesto de manifiesto la existencia de personas o entidades susceptibles de responder solidariamente de la deuda tributaria por las liquidaciones incluidas en este acuerdo.
Es importante, a la hora de dictar la presente sentencia, y dados los términos de la demanda del presente recurso, referirse a la concreta motivación de la derivación y que obra en el apartado Primero c) de los Fundamentos Jurídicos de la resolución de derivación.
Dicha motivación de la derivación se concreta, literalmente, a los siguientes razonamientos, que ya avanzamos que se consideran insuficientes:
"De la documentación obrante en los expedientes se pone de manifiesto que el Consejo de Administración no supervisó adecuadamente la actuación del Consejero Delegado y que no se realizaron por todos ellos los actos que eran de su incumbencia como Administradores y que hubieran evitado la comisión de las infracciones tributarias o consintieron el incumplimiento de las obligaciones tributarias exigibles a la entidad infractora por parte de las personas que de él dependían.
Según se deduce del examen de las regularizaciones practicadas por Gestión Tributaria, las infracciones cometidas por el sujeto pasivo, consistieron en dejar de ingresar en el periodo 2005 y 2006, por el concepto Impuesto sobre el Valor Añadido y por Retenciones.
Las infracciones referidas, que fueron calificadas de "muy graves" por Gestión Tributaria (salvo una de ellas que fue declarada como leve por no apreciarse ocultación), implican, evidentemente, la observancia de una conducta maliciosa o al menos negligente por parte del órgano de administración de la sociedad, el cual, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 129 y 133.1 de la Ley de Sociedades Anónimas , de 22 de diciembre de 1989, ostenta la representación de la sociedad y responde frente a la misma, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos contrarios a la Ley, los estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deban desempeñar el cargo.
Por tanto el Consejo de Administración, como órgano que representa a la sociedad y que actúa materialmente por ella, es responsable subsidiario de las deudas sociales en los términos señalados en el artículo 43.1 a) que es aplicable al presente caso, en que como se ha dicho anteriormente, la naturaleza de las infracciones cometidas implica al menos la existencia de una negligencia o "culpa in vigilando" en el ejercicio del cargo, tal y como se recoge en la Resolución de 12 marzo 2008 del Tribunal Económico Administrativo Central".
SEXTO.- Esta Sala y Sección tiene establecido (por ejemplo, en la sentencia correspondiente al recurso 553/2011 ) que, en cuanto al título de responsabilidad que da lugar a la derivación impugnada y al alcance de ésta, es reiterada la doctrina que establece que la responsabilidad subsidiaria se les puede imputar a los administradores incluso por mera negligencia.
Como se ha dicho por esta Sala en en la mencionada sentencia: "Se justifica la responsabilidad de los administradores con la simple exigencia de no realizar los administradores los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, consentir el incumplimiento de quienes de ellos dependan o adoptar acuerdos que hicieran posibles tales infracciones.
Hay que concluir que no estamos ante un supuesto de responsabilidad objetiva pura y simple, sino que la imputación de responsabilidad tiene su fundamento en la conducta al menos negligente del administrador que, en perjuicio de sus acreedores, y entre éstos la Hacienda Pública, omite la diligencia que le es exigible en cumplimiento de las obligaciones que le impone la legislación mercantil, siendo un hecho no controvertido que la sociedad había cesado en su actividad sin haberse disuelto ni liquidado".
En la misma linea de argumentación, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de Enero de 2023 (Rec. 1693/2020 ) ha señalado que: "A lo anterior cabría añadir la especificidad que, en relación con las sanciones tributarias, recoge nuestro ordenamiento jurídico ( artículo 43 de la Ley General Tributaria ), pues el mismo establece, respecto de los administradores, que la derivación de responsabilidad exige que se constate que por acción (adoptando acuerdos) u omisión (consintiendo el incumplimiento o no realizando los actos precisos para impedirlo) contribuyeron o facilitaron la comisión de las infracciones sancionadas".
En parecido sentido, y también por el Tribunal Supremo (en un supuesto no idéntico) en la sentencia correspondiente al recurso de casación 4926/2021 de fecha 7 de Marzo de 2023 , se ha afirmado que: "La conducta reprochable consiste en la existencia de deudas pendientes, en este caso, con la Hacienda Pública sin adoptar las medidas necesarias para que, una vez que la sociedad cesa en el ejercicio de su actividad de manera definitiva, se aseguren los derechos de los acreedores sociales, entre los que se encuentra naturalmente la Hacienda Pública".
Por lo tanto, a juicio de esta Sala y Sección, no es admisible que en la derivación de responsabilidad se vincule esta solo al hecho de que aquel a quien se deriva la responsabilidad sea miembro del Consejo de Administración de la sociedad deudora principal sino que es necesario una cierta explicación y razonamiento de su conducta (o de su omisión) que produjo el efecto de hacer inviable el cobro de las deudas tributarias derivadas.
Obrar de otro modo haría que la responsabilidad tributaria del articulo 43 de la LGT fuera una forma de responsabilidad objetiva que se produciría con el mero hecho de la pertenencia al Consejo de Administración y podría aplicarse de modo general sin mayor motivación ni justificación.
En el caso presente resulta que, a pesar de distinguir la resolución de derivación, quien Presidente del Consejo de Administración, quien es Vicepresidente y Consejero Delegado y quien es solo Vicepresidenta del Consejo, se deriva la responsabilidad respecto de todos por igual sin hacer diferencias en cuanto a posibles distintas responsabilidades y se añade un párrafo que carece de efecto practico cuando se señala que "En efecto, si el recurrente era miembro del consejo de Administración y Consejero Delegado de la sociedad, dicho carácter suponía un comportamiento de consuno y un recíproco deber de vigilancia que no se produjo en el presente caso, y por tanto, el no efectuar los ingresos correspondientes a las deudas tributarias derivadas es una conducta imputable a los administradores mancomunados de la sociedad, al ser estos quienes tenían encomendado como uno de sus deberes, precisamente, el de realizar los actos que fuera necesarios para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, siendo su actuar negligente..."
La resolución parece diferenciar ente el simple miembro del Consejo de Administración y el Consejero Delegado pero, al final, dicha diferenciación no se pone en practica al derivar la responsabilidad frente a todos los miembros del Consejo de Administración por igual y sin distinción.
El Tribunal Supremo, con sentencias que ya se pueden considerar antiguas (de fecha 27 de Junio de 2011 en el recurso de casación 4133/2008 ) ha vinculado esta forma de responsabilidad con justificar el cumplimiento de las funciones encomendadas en gestión y administración por lo que no es posible admitir derivaciones de responsabilidad genéricas basadas, exclusivamente, en el mero hecho de detentar el cargo de miembro del Consejo de Administración
La responsabilidad parece imputarse conjuntamente al Consejo de Administración sin discriminar las facultades del Consejero Delegado a las que se refiere el articulo 141 de la Ley de Sociedades Anónimas vigente a la fecha de los hechos que generaron las liquidaciones y, a juicio de esta Sala, hubiera sido necesario determinar las razones o motivos por lo que se acuerda la derivación de responsabilidad tributaria para unos y otros miembros del Consejo de Administración en atención a sus distintas responsabilidades.
La fundamentación empleada por la resolución de derivación que está en la base del presente recurso es tan genérica que serviría para ser empleada en relación a cualquier sociedad sometida a este régimen de funcionamiento de Consejo de Administración y Consejero Delegado por lo que debemos concluir que la falta de determinación de responsabilidades diferentes obliga a la estimación de la demanda y a la anulación de la derivación".
QUINTO. - Consecuencia de la anulación de la resolución que acuerda la derivación de responsabilidad tributaria es que la providencia de apremio (clave de liquidación A4185214406003290) que se encuentra en la base del presente recurso también debe ser anulada por proceder de una derivación de responsabilidad que ha quedado sin efecto con ocasión de la sentencia dictada en el recurso 3023/2019 procedente de esta misma Sala y Sección.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , las costas procesales de esta instancia habrán de ser satisfechas por la Administración demandada hasta el limite de 3.000 euros.
