Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 30/2023 de 17 de octubre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de esta sección que se ejecuta estimó el recurso de apelación y, declarando la lesión del derecho fundamental del artículo 23.2 CE, anuló parcialmente el acto impugnado y reconoció a la actora el derecho " a obtener plaza en una de las vacantes solicitadas en lo términos indicados en el fundamento de derecho quinto".

La razón de decidir se encuentra en el fundamento jurídico tercero ( no contiene la sentencia un fundamento jurídico quinto) y destacamos aquí el siguiente pasaje:

"Lo cierto es que la Administración demandada en ningún momento ha justificado las razones por las que las vacantes no son de necesaria cobertura y no han sido ofrecidas, como tampoco ha expresado las razones por las que otras sí se han ofrecido a 24 concursantes y no las que propuso la actora. Por consiguiente, ante la absoluta falta de justificación de estos datos, como revela el Ministerio Fiscal, se ha infringido el artículo 35.1.a/ y f/ de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común. Ello supone, además, una infracción del art.23.2 de la CE, cuyo contenido el Tribunal Constitucional no lo ha limitado al nacimiento o extinción de la relación funcionarial, sino que rige durante todo el contenido de la misma ( STC 131/2017, de 13 de noviembre, 75/1983, de 3 de agosto, 15/1988, de 10 de febrero, por todas). Lo que no es posible es invocar que es una potestad discrecional de la Administración ofrecer o no dichas vacantes, pues lo que no es discrecional es dar o no respuesta motivada a lo solicitado, y menos aún, a sabiendas de que existen plazas cubiertas provisionalmente. Tampoco es admisible imputar al INSS la falta de aplicación delart.78.2 del RD 364/1995, cuando este precepto rige para todas las Administraciones, las cuales tiene el deber de coordinarse entre sí ( art.3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, y 103.1 de la CE)."

La Administración demandada procede a ejecutar la sentencia adjudicando a la demandante una de las plazas vacantes cubiertas en comisión de servicio que habían sido solicitadas por ella, pero no justifica la razón por la que no le adjudica una plaza siguiendo el orden de preferencia señalado en su solicitud.

El auto de la instancia considera que la ejecución se atiene al tenor de la sentencia que reconoce a la funcionaria el derecho a obtener una de las plazas vacantes señaladas, ya que no se le reconoce el derecho a ocupar una plaza concreta.

SEGUNDO.- A la vista de la motivación de la sentencia que constituye el título de la ejecución, la adjudicación de una plaza entre las solicitadas, si se aparta del orden de preferencia manifestado por la funcionaria, deberá ser motivado. El reproche que se hace en la sentencia a la falta de motivación de la decisión de no cubrir ninguna de las plazas vacantes señaladas por la funcionaria, no queda subsanado por el hecho de adjudicar cualquiera de las plazas solicitadas, pues se perpetuaría con ello el defecto de motivación que se imputa a la decisión originaria, al no dar a conocer las razones por las que las plazas preferidas por la interesada no son de necesaria cobertura.

En consecuencia, ante esta ausencia de motivación de la adjudicación de una concreta plaza en detrimento de las preferidas por la interesada, no puede tenerse por ejecutada la sentencia, debiendo motivar la Administración las decisiones que tome.

TERCERO.- No haremos pronunciamiento sobre costas, en atención a lo previsto en el artículo 139.1 y 2 LJCA.

Vi stos los artículos citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, sección séptima, ha dictado el siguiente