Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 3029/2019 de 17 de octubre del 2023

PRIMERO. Se plantea en el presente recurso jurisdiccional, la impugnación el acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Central de 18 de julio de 2019 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra resolución contra (RG 41/5661/2015) del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía, en asunto relativo a providencia de apremio dimanante de deuda tributaria por derivación de responsabilidad contra el recurrente y otros de la entidad C.F. Ciudad de Murcia, SAD.

Como motivos de denegación de la impugnación efectuada se señalan en la resolución recurrida los siguientes.

-En los antecedentes de hechos se expresa:

"Sentado que la providencia de apremio notificada al interesado carece de defectos formales que deban determinar su anulación, la misma debe ser confirmada visto que la liquidación de que trae causa se notificó eficazmente al interesado en 25 de marzo de 2014, para su ingreso en período voluntario, junto con el acuerdo de derivación de responsabilidad dictado a su cargo, sin que conste que se haya procedido al pago en dicho 8 período ni que se haya obtenido por el interesado la suspensión de la ejecución de dicho acuerdo, ni con ocasión del recurso de alzada, posteriormente desestimado, que interpuso ante el Tribunal Económico-Administrativo Central contra la resolución dictada por este Tribunal en 27 de junio de 2013 en la reclamación no NUM000 y acumuladas (lo que permitía a la Administración proceder a la ejecución de lo acordado en dicha resolución), ni co n ocasión de la interpuesta en 8 de abril de 2014 contra el acuerdo derivatorio que, en ejecución de lo resuelto en esta vía, le fue notificado en 25 de marzo anterior".

-En la fundamentación jurídica se recoge:

-"Por otra parte, contra las providencias de apremio no pueden alegarse motivos

distintos de los tasados en el citado artículo 167.3 de la LGT . En el mismo sentido se viene pronunciando la jurisprudencia del Tribunal Supremo al declarar que "un elemento principal de seguridad jurídica impide la posibilidad de debatir indefinidamente las discrepancias que 8 puedan suscitarse entre los sujetos de la relación jurídica tributaria y, en particular, conlleva co mo lógica consecuencia que, iniciada la actividad de ejecución en virtud de título adecuado, no pueden trasladarse a dicha fase las cuestiones que debieron solventarse en fa se declarativa, por lo que el administrado no puede oponer frente a la providencia de apremio motivos de nulidad afectantes a la propia liquidación practicada, sino sólo los referentes al cumplimiento de las garantías inherentes al propio proceso de ejecución y, en definitiva, los motivos tasados de oposición que establece el artículo 167 de la Ley General Tributaria ".

Por todo ello, considerando que existe notificación correcta de la liquidación de que trae causa la providencia de apremio y que aquélla ha de entenderse por válida y eficaz desestima la impugnación efectuada.

En la demanda como motivo de impugnación que ha de ser objeto de análisis preferentes se expresa el relativo a "nulidad del acto administrativo de liquidación de la deuda reclamada ejecutivamente", expresando:

"Nos remitimos al Recurso 3023/2019 seguido ante el mismo Tribunal en el que se han formulado los motivos de fondo y forma que determinan la nulidad de la obligación de pago de mi mandante, por lo que de estimarse dichos motivos y declararse la inexistencia de la deuda decaerá la reclamación en periodo ejecutivo y con ello las providencias de apremio impugnadas".

SEGUNDO. Como premisa de partida se ha de expresar que tratándose de una providencia de apremio solo caben frente a la misma los motivos de oposición tasados que se expresan en el artículo 167.3 de la Ley 58/2003, General Tributaria, de 17 de diciembre, a cuyo tenor:

"Contra la providencia de apremio sólo serán admisibles los siguientes motivos de oposición:

a. Extinción total de la deuda o prescripción del derecho a exigir el pago.

b. Solicitud de aplazamiento, fraccionamiento o compensación en período voluntario y otras causas de suspensión del procedimiento de recaudación.

c. Falta de notificación de la liquidación.

d. Anulación de la liquidación.

Error u omisión en el contenido de la providencia de apremio que impida la identificación del deudor o de la deuda apremiada".

Y en el presente caso lo que ha de analizarse es la validez de la deuda de que trae causa la providencia, en cuanto que si esta se hubiera declarado no ajustada a derecho devendría, asimismo, inválida la providencia, lo cual depende de la resolución adoptada en el procedimiento 3023/2019 en el que se analiza la validez del acuerdo de derivación de responsabilidad. En este procedimiento ha recaído la reciente sentencia de 24 de octubre de 2024, cuyas consideraciones sobre el acuerdo de derivación impugnado vinculan en el presente procedimiento.

TERCERO. En la expresada sentencia se dice en sus fundamentos de derecho lo siguiente:

" QUINTO. - Dado el tenor de este recurso y los motivos que han sido planteados, parece necesario alterar el orden lógico de resolución de las cuestiones planteadas y empezar a resolver, en primer lugar, por la cuestión de la suficiente motivación de la resolución que acuerda la derivación puesto que la estimación de este motivo haría innecesario referirse a los demás.

Igualmente, la anulación de la resolución que acuerda la derivación tendría claros efectos en relación a los demás recursos tramitados ante esta Sección (y señalados para votación y fallo de modo coordinado) en relación a providencias de apremio que también han sido impugnadas

La resolución de derivación de responsabilidad de fecha 24 de Junio de 2010 (que aparece en el expediente como A4) se refiere, en primer lugar, las 21 deudas existentes y se añade que "Agotado el plazo reglamentario para efectuar el pago en periodo voluntario, mediante la emisión de las correspondientes providencias de apremio (fechas incluidas en el cuadro y en el detalle de liquidaciones anterior), se iniciaron las actuaciones ejecutivas encaminadas a obtener el ingreso de las deudas tributarias.

Se afirma que se desconoce la existencia de bienes que permitan hacer frente a la elevada deuda de la sociedad, puesto que aunque se concedieron aplazamientos con otras garantías, las mismas consistían en derechos audiovisuales, derechos de franquicia y derechos federativos, que no han podido ser realizados por descender al club a 3ª división y carecer por su descenso, primero a 2ºB y luego a 3ª división de dichos derechos.

En cuanto a la ausencia de Prescripción se afirma que: La fecha de notificación del apremio más antiguo fue el 23-01-08, por lo que la prescripción de la deuda no se produciría hasta 2012 si no hubiera habido actuaciones.

Por lo que se refiere a la declaración de fallido la resolución de derivación afirma que: Puesto que de las actuaciones ejecutivas oportunas realizadas para localizar y, en su caso, trabar los elementos patrimoniales pertenecientes al deudor principal, no se hallaron bienes ni derechos en cuantía suficiente para cubrir el importe de las deudas apremiadas, por el Jefe del Equipo responsable de la tramitación del expediente, el día 19 de enero de 2010 se procedió a declarar a con C.F. CIUDAD DE MURCIA SAD con N.I.F. A73305971 como deudor FALLIDO. Se declara la responsabilidad Solidaria por entender que no se ha puesto de manifiesto la existencia de personas o entidades susceptibles de responder solidariamente de la deuda tributaria por las liquidaciones incluidas en este acuerdo. Es importante, a la hora de dictar la presente sentencia, y dados los términos de la demanda del presente recurso, referirse a la concreta motivación de la derivación y que obra en el apartado Primero c) de los Fundamentos Jurídicos de la resolución de derivación.

Dicha motivación de la derivación se concreta, literalmente, a los siguientes razonamientos, que ya avanzamos que se consideran insuficientes:

"De la documentación obrante en los expedientes se pone de manifiesto que el Consejo de Administración no supervisó adecuadamente la actuación del Consejero Delegado y que no se realizaron por todos ellos los actos que eran de su incumbencia como Administradores y que hubieran evitado la comisión de las infracciones tributarias o consintieron el incumplimiento de las obligaciones tributarias exigibles a la entidad infractora por parte de las personas que de él dependían.

Según se deduce del examen de las regularizaciones practicadas por Gestión Tributaria, las infracciones cometidas por el sujeto pasivo, consistieron en dejar de ingresar en el periodo 2005 y 2006, por el concepto Impuesto sobre el Valor Añadido y por Retenciones.

Las infracciones referidas, que fueron calificadas de "muy graves" por Gestión Tributaria (salvo una de ellas que fue declarada como leve por no apreciarse ocultación), implican, evidentemente, la observancia de una conducta maliciosa o al menos negligente por parte del órgano de administración de la sociedad, el cual, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 129 y 133.1 de la Ley de Sociedades Anónimas , de 22 de diciembre de 1989, ostenta la representación de la sociedad y responde frente a la misma, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos contrarios a la Ley, los estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deban desempeñar el cargo.

Por tanto el Consejo de Administración, como órgano que representa a la sociedad y que actúa materialmente por ella, es responsable subsidiario de las deudas sociales en los términos señalados en el artículo 43.1 a) que es aplicable al presente caso, en que como se ha dicho anteriormente, la naturaleza de las infracciones cometidas implica al menos la existencia de una negligencia o "culpa in vigilando" en el ejercicio del cargo, tal y como se recoge en la Resolución de 12 marzo 2008 del Tribunal Económico Administrativo Central".

SEXTO.- Esta Sala y Sección tiene establecido (por ejemplo, en la sentencia correspondiente al recurso 553/2011 ) que, en cuanto al título de responsabilidad que da lugar a la derivación impugnada y al alcance de ésta, es reiterada la doctrina que establece que la responsabilidad subsidiaria se les puede imputar a los administradores incluso por mera negligencia.

Como se ha dicho por esta Sala en en la mencionada sentencia: "Se justifica la responsabilidad de los administradores con la simple exigencia de no realizar los administradores los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, consentir el incumplimiento de quienes de ellos dependan o adoptar acuerdos que hicieran posibles tales infracciones.

Hay que concluir que no estamos ante un supuesto de responsabilidad objetiva pura y simple, sino que la imputación de responsabilidad tiene su fundamento en la conducta al menos negligente del administrador que, en perjuicio de sus acreedores, y entre éstos la Hacienda Pública, omite la diligencia que le es exigible en cumplimiento de las obligaciones que le impone la legislación mercantil, siendo un hecho no controvertido que la sociedad había cesado en su actividad sin haberse disuelto ni liquidado".

En la misma linea de argumentación, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de Enero de 2023 (Rec. 1693/2020 ) ha señalado que: "A lo anterior cabría añadir la especificidad que, en relación con las sanciones tributarias, recoge nuestro ordenamiento jurídico ( artículo 43 de la Ley General Tributaria ), pues el mismo establece, respecto de los administradores, que la derivación de responsabilidad exige que se constate que por acción (adoptando acuerdos) u omisión (consintiendo el incumplimiento o no realizando los actos precisos para impedirlo) contribuyeron o facilitaron la comisión de las infracciones sancionadas".

En parecido sentido, y también por el Tribunal Supremo (en un supuesto no idéntico) en la sentencia correspondiente al recurso de casación 4926/2021 de fecha 7 de Marzo de 2023 , se ha afirmado que: "La conducta reprochable consiste en la existencia de deudas pendientes, en este caso, con la Hacienda Pública sin adoptar las medidas necesarias para que, una vez que la sociedad cesa en el ejercicio de su actividad de manera definitiva, se aseguren los derechos de los acreedores sociales, entre los que se encuentra naturalmente la Hacienda Pública".

Por lo tanto, a juicio de esta Sala y Sección, no es admisible que en la derivación de responsabilidad se vincule esta solo al hecho de que aquel a quien se deriva la responsabilidad sea miembro del Consejo de Administración de la sociedad deudora principal sino que es necesario una cierta explicación y razonamiento de su conducta (o de su omisión) que produjo el efecto de hacer inviable el cobro de las deudas tributarias derivadas.

Obrar de otro modo haría que la responsabilidad tributaria del articulo 43 de la LGT fuera una forma de responsabilidad objetiva que se produciría con el mero hecho de la pertenencia al Consejo de Administración y podría aplicarse de modo general sin mayor motivación ni justificación.

En el caso presente resulta que, a pesar de distinguir la resolución de derivación, quien Presidente del Consejo de Administración, quien es Vicepresidente y Consejero Delegado y quien es solo Vicepresidenta del Consejo, se deriva la responsabilidad respecto de todos por igual sin hacer diferencias en cuanto a posibles distintas responsabilidades y se añade un párrafo que carece de efecto practico cuando se señala que "En efecto, si el recurrente era miembro del consejo de Administración y Consejero Delegado de la sociedad, dicho carácter suponía un comportamiento de consuno y un recíproco deber de vigilancia que no se produjo en el presente caso, y por tanto, el no efectuar los ingresos correspondientes a las deudas tributarias derivadas es una conducta imputable a los administradores mancomunados de la sociedad, al ser estos quienes tenían encomendado como uno de sus deberes, precisamente, el de realizar los actos que fuera necesarios para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, siendo su actuar negligente..."

La resolución parece diferenciar ente el simple miembro del Consejo de Administración y el Consejero Delegado pero, al final, dicha diferenciación no se pone en practica al derivar la responsabilidad frente a todos los miembros del Consejo de Administración por igual y sin distinción.

El Tribunal Supremo, con sentencias que ya se pueden considerar antiguas (de fecha 27 de Junio de 2011 en el recurso de casación 4133/2008 ) ha vinculado esta forma de responsabilidad con justificar el cumplimiento de las funciones encomendadas en gestión y administración por lo que no es posible admitir derivaciones de responsabilidad genéricas basadas, exclusivamente, en el mero hecho de detentar el cargo de miembro del Consejo de Administración .

La responsabilidad parece imputarse conjuntamente al Consejo de Administración sin discriminar las facultades del Consejero Delegado a las que se refiere el articulo 141 de la Ley de Sociedades Anónimas vigente a la fecha de los hechos que generaron las liquidaciones y, a juicio de esta Sala, hubiera sido necesario determinar las razones o motivos por lo que se acuerda la derivación de responsabilidad tributaria para unos y otros miembros del Consejo de Administración en atención a sus distintas responsabilidades.

La fundamentación empleada por la resolución de derivación que está en la base del presente recurso es tan genérica que serviría para ser empleada en relación a cualquier sociedad sometida a este régimen de funcionamiento de Consejo de Administración y Consejero Delegado por lo que debemos concluir que la falta de determinación de responsabilidades diferentes obliga a la estimación de la demanda y a la anulación de la derivación".

CUARTO. A tenor de lo razonado en la sentencia precedente, la nulidad del acuerdo de derivación adoptado de que trae causa la providencia de apremio ahora impugnada en este procedimiento, conforme al artículo 167.3 D) LGT, determina la invalidez de la reiterada providencia de apremio.

QUINTO. En cuanto a las costas, previene el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, en la redacción aplicable a este procedimiento que "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". Y en el presente caso, estimado el recurso, sin que existan dudas de hecho o de derecho, procede su imposición a la parte actora.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010 , en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 3.000 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,