Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 1357/2021 de 17 de diciembre del 2023

PRIMERO. Se plantea en el presente recurso jurisdiccional, la impugnación del acuerdo de la Subsecretaria del Interior, actuando por delegación del Ministro del Interior, de 15 de diciembre de 2020 por el que se deniega el derecho de asilo así como la protección subsidiaria a los recurrentes, referidos en el encabezamiento de la presente resolución.

En la resolución impugnada en lo que respecta a las alegaciones del recurrente se expresa:

"El solicitante manifiesta que el motivo por el que abandona su país debido a su contagio de VIH. Manifiesta que debido a la imposibilidad de recibir tratamiento en su país se muda a Argentina, donde comienza a recibirlo. No obstante, debido a problemas familiares regresa a Perú, donde vuelve a enfrentarse al costo del tratamiento sin éxito. Debido a ello decide viajar a España, para mejorar su calidad de vida, tomar la medicación de forma gratuita y vivir sin ocultar su sexualidad.

Preguntado sobre el motivo de no haber solicitado protección internacional en España el primer mes responde que vino como turista para valorar si España podía ayudarle con su tratamiento para el VIH. Al ver que sí le ayudaba, decidió quedarse aquí".

Y se añade como motivos para la denegación de la protección internacional solicitada lo siguiente:

"Las razones económicas y sanitarias como motivo de petición de protección internacional no tienen cabida dentro del ámbito de protección de la Convención de Ginebra de 1951 y de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, cuyas razones están fundadas en cuestiones de raza, nacionalidad, religión, opinión política, pertenencia a grupo social de riesgo además de la orientación sexual y causas relativas al género de acuerdo con su artículo 3 º.

Por todo lo anteriormente expuesto, se entiende que no ha quedado establecida ni la existencia de una persecución, ni de una problemática susceptible de protección conforme a lo prevenido en la Convención de Ginebra de 1951, por lo que se considera de forma desfavorable la concesión del estatuto de refugiado."

.....

Del relato del solicitante no se deduce la posibilidad de que sufra la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, ni tampoco se identifica un riesgo de tortura o tratos humanos o degradantes en el caso de retorno a su país de origen. Finalmente, no puede afirmarse que exista una situación de conflicto armado internacional o interno en su país de origen.

Por tanto, se entiende que en el presente caso no concurren ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre , por lo que se considera de forma desfavorable la concesión de protección subsidiaria."

SEGUNDO. Los únicos motivos alegados por el recurrente son los relativos al tratamiento del contagio por VIH que se produjo en su país de origen Perú, habiendo estado previamente en Argentina donde consideró que el tratamiento, que se dispensaba a los efectos de esta enfermedad no era adecuada, de ahí que tras haber regresado a Perú, vino posteriormente a España, con el carácter de turista, buscando básicamente el tratamiento de su enfermedad,

Se trata así del otorgamiento de autorización de permanencia por motivos humanitarios, aunque no sea este el enfoque de la demanda, que lo enfoca desde la óptica de la protección por asilo y la protección subsidiaria, aspecto que no deriva de la resolución recurrida, ya que nada se ha alegado ni analizado en dicha resolución sobre la persecución en su país de origen por razón de su condición sexual, homosexual, por lo que en este aspecto existe una auténtica desviación procesal en la demanda.

La solicitud de residencia por motivos humanitarios se contempla en el artículo 46 de la Ley 12/2009 se ha de decir que su operatividad no se puede situar en la Ley de Asilo, sino que se ha de ubicar en la legislación de extranjería. Tal precepto expresa:

"3. Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración".

La interpretación de este precepto, destinado a la protección de personas en situación de vulnerabilidad, ha sido objeto de análisis en la sentencia del Tribunal Supremo de 2020 de marzo, de cuyo contenido se ha de resaltar:

"c) Que la respuesta de la Administración, distinta de la solicitud principal de protección internacional, debe enmarcarse en "la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración". Esto es, que se establece una remisión a los artículos 125, 126 y 128 del RLOEX de 2011 y al 31 del Reglamento de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, Reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado (hoy derogada), aprobado por Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, en la redacción dada al precepto por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprobó el anterior Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (hoy derogado por el RLOEX). 8

El supuesto analizado hace referencia al tratamiento que se sigue por VIH, que en opinión del recurrente no podría seguirse en su país de origen, Venezueal, de ser devuelto al mismo.

" A este respecto hemos de citar la sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 2023, recurso 0000881 / 2020 , que cita la de 20 de mayo de 2021,en la que se expresa que Como ha declarado esta Sala en la sentencia de 20 de mayo de 2021 (R. 2384/2019 ), "la enfermedad de VIH que presenta el solicitante ya la padecía cuando llegó a España y era tratada en su país. [...]"

Es decir, no se trata de una enfermedad sobrevenida, como exige la normativa de extranjería a la que, como hemos dicho, se remite el artículo 46.3 de la Ley 12/2009 y en concreto, el artículo 126.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

De otro lado, el solicitante estaba recibiendo tratamiento de dicha enfermedad en Venezuela, por lo que no queda acreditada una imposibilidad de tratamiento farmacológico en su país de origen. [...]

Tampoco se desprende de los citados informes médicos, que son los únicos aportados, que la enfermedad se encuentre en un estado crítico, o muy avanzado, omitiéndose toda referencia sobre el particular en la demanda. Se trata de una persona de 35 años, que tiene familia (su madre) en el país de origen.

Es por ello, que, pese a la situación agravada en Venezuela, en el caso del recurrente no puede afirmarse un riesgo real de trato inhumano o degradante por no existencia de ningún tratamiento adecuado en el país de origen sin que se pueda afirmar que, en caso de retorno, su adecuado tratamiento vaya a ser suprimido/interrumpido por causas ajenas a su voluntad con un grave riesgo para la salud o vida.

Hay que añadir, que no basta la disparidad asistencial con el país de origen, ni que la calidad y esperanza de vida del demandante padecerán con su expulsión, ni que una vez en España al demandante se le haya suministrado una asistencia sanitaria y social financiada con fondos públicos pues ello no implica que el Estado español esté en la obligación de continuar ofreciéndole dicha asistencia. En este sentido cabe citar la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 27-5-2008 (Asunto N. c. Reino Unido ), que tras analizar la jurisprudencia del Tribunal relativa al artículo 3 y a la expulsión de personas gravemente enfermas viene a señalar los principios que se desprenden de la citada jurisprudencia:

"42. En síntesis, el Tribunal señala que, tras el pronunciamiento de la Sentencia D. contra Reino Unido, ha aplicado de manera constante los principios siguientes.

Los extranjeros contra los que pese una orden de expulsión no pueden, en principio, reivindicar un derecho a permanecer en el territorio de un Estado contratante al objeto de continuar beneficiándose de la asistencia, los servicios médicos, sociales o de otro tipo que proporciona el Estado que expulsa. El hecho de que en caso de expulsión del Estado contratante la situación del demandante se degradaría de forma importante y se reduciría significativamente su esperanza de vida, no es suficiente en sí mismo para vulnerar el artículo 3. La decisión de expulsar a un extranjero aquejado de una enfermedad física o mental grave a un país en el que los medios para tratar esta enfermedad son inferiores a los disponibles en el Estado contratante, puede plantear una cuestión desde el punto de vista del artículo 3, pero solamente en casos muy excepcionales, cuando las consideraciones humanitarias que militan a favor de la no expulsión son imperiosas. En el asunto D. contra Reino Unido, las circunstancias muy excepcionales se referían al hecho de que el demandante estaba gravemente enfermo y su muerte parecía próxima, no era seguro que pudiese recibir las asistencia médica o ambulatoria en su país de origen y no tenía allí ningún familiar cercano que quisiese o pudiese ocuparse de él u ofrecerle al menos un techo o un mínimo de sustento o apoyo social.

43. El Tribunal no excluye que puedan existir otros casos muy excepcionales en los que las consideraciones humanitarias sean igualmente imperiosas. Sin embargo, estima que debe conservar el umbral fijado en D. contra Reino Unido y aplicado en su jurisprudencia posterior, umbral que en su opinión es correcto en principio dado que, en estos casos, el perjuicio futuro alegado provendría no de actos u omisiones intencionados de las autoridades públicas u órganos independientes del Estado, sino de una enfermedad que ha sobrevenido naturalmente y de la falta de recursos suficientes para hacerle frente en el país de destino.

44. Aunque muchos derechos que enuncia tienen prolongaciones de orden económico o social, el Convenio persigue esencialmente proteger derechos civiles y políticos (Sentencia Aire y contra Irlanda de 9 octubre 1979, serie A núm. 32, ap. 26). Además, el deseo de asegurar un equilibrio justo entre las exigencias del interés general de la comunidad y los imperativos de la salvaguardia de los derechos fundamentales de la persona es inherente al Convenio en su conjunto (Sentencia Soering contra Reino Unido de 7 julio 1989, serie A núm. 161, pg. 161, ap. 89). El progreso de la medicina y las diferencias socio-económicas entre los países hacen que el nivel de tratamiento disponible en el Estado contratante y el que existe en el país de origen pueda variar considerablemente. Si bien el Tribunal, habida cuenta de la importancia fundamental del artículo 3 en el sistema del Convenio, ha de continuar haciendo uso de cierta flexibilidad al objeto de impedir la expulsión en casos muy excepcionales, el artículo 3 no impone al Estado contratante la obligación de paliar tal disparidad proporcionando asistencia sanitaria gratuita e ilimitada a todos los extranjeros que carecen del derecho a permanecer en su territorio. Concluir lo contrario impondría una carga demasiado pesada a los Estados contratantes.

45. Por último, el Tribunal considera que, si bien la presente demanda, al igual que la mayor parte de las citadas más arriba, trata de la expulsión de una persona seropositiva y aquejada de unas afecciones vinculadas al sida, se han de aplicar los mismos principios a la expulsión de toda persona que padece una enfermedad física o mental grave que ha sobrevenido naturalmente y que puede provocar sufrimiento y dolor y reducir la esperanza de vida, y que requiere un tratamiento médico especializado que puede no ser fácil hallar en el país de origen del demandante o que puede estar disponible pero solamente a un coste muy elevado."

De los datos que figuran en el expediente no aparece que, en estos momentos, la enfermedad que padece el solicitante de as ilo presente un estado de gravedad serio y, menos aún, crítico de modo que su retorno al País de origen pudiera constituir un trato inhumano e infringir el artículo 3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos ; como ha declarado el Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de febrero de 2014 (R. 2857/2013 ) "Lo primero que debe advertirse, a estos efectos, es que el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) ha subrayado la lógica preocupación existente sobre el impacto del VIH y del síndrome de inmunodeficiencia adquirida en la protección de los refugiados. Las notas informativas que aquel Alto Comisionado ha dirigido a los gobiernos y a su propio personal sobre "los estándares reconocidos en el ámbito del VIH y el SIDA " a los efectos de protección de aquellas personas destacan varias exigencias imperativas (basadas fundamentalmente en el principio de no discriminación) entre las cuales se encuentra que a los refugiados y los solicitantes de asilo infectados con el VIH y el SIDA no se les puede negar, por el mero hecho de ser portadores de la enfermedad, el acceso a los procedimientos de asilo. Esto es, "la condición de salud o el estado serológico de VIH de un solicitante de asilo no constituye una razón legítima para denegarle el acceso a los procedimientos de asilo ". Tampoco aquella circunstancia podría por sí sola utilizarse como "excepción al principio de no devolución según lo dispuesto por el artículo 33(2) de la Convención de 1951". De modo que una persona seropositiva no podría ser considerada "como un peligro para la seguridad del país en el que se encuentran" o "una amenaza para la comunidad del país en que se encuentre" a los efectos de justificar aquella excepción.

Estas legítimas prevenciones no han llegado, sin embargo, a auspiciar -en sentido diametralmente contrario- que la condición de seropositivo se torne en automática o cuasiautomática causa de otorgamiento de la protección subsidiaria a cargo del Estado de acogida cuando el de origen no presta a todos sus nacionales la atención sanitaria que aquél sí podría dispensarles. Sólo en supuestos extraordinarios -a los que inmediatamente aludiremos- la devolución a su país de una persona con aquella enfermedad podría reputarse como un "trato inhumano" susceptible de justificar la protección subsidiaria". La sentencia recoge a continuación diversas sentencias del TEDH, cuya conclusión se ha expuesto más arriba".

En el presente caso existe una circunstancia particular y es que el SIDA ya fue diagnosticado en Perú en fecha muy anterior a su entrada en España, existiendo en el expediente un informe médico de que la enfermedad se sufría en su país de origen en fecha muy anterior a la venida a España, por lo que no se trata de una enfermedad sobrevenida en nuestro país, que son las que en principio determinan una situación de vulnerabilidad que exigiría el tratamiento en nuestro país. Por otro lado, no se acredita que no existan posibilidades de tratamiento de la enfermedad en Perú.

TERCERO. En lo demás se insiste que no se acreditado, ni alegado, la existencia de discriminación por la condición sexual del recurrente, de ahí que no se dan los presupuestos fácticos y jurídicos necesarios para que opere la protección internacional, tampoco la de carácter subsidiario.

A tenor de los razonamientos precedentes la demanda ha de ser íntegramente desestimada.

CUARTO. En cuanto a las costas, previene el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, en la redacción aplicable a este procedimiento que "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". Y en el presente caso, desestimado el recurso, sin que existan dudas de hecho o de derecho, procede su imposición a la parte actora.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 1.000 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,