Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 1015/2020 de 17 de mayo del 2023

PR IMERO.- La entidad DSG ADVANCED SOLIDS TECHNOLOGY, S.L interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución del Subsecretario de Industria, Comercio y Turismo, por delegación de la Ministra, de fecha 6 de julio de 2020, que desestima el recurso de reposición deducido frente a la resolución del mismo órgano de fecha 5 de septiembre de 2017, por la que se acuerda el reintegro total de la ayuda concedida a dicha entidad para la ejecución del proyecto " Reindustrialización de la zona de Tibi (Alicante) mediante el traslado industrial para incrementar la productividad de la empresa" (expediente RCI- 040000-2013-60).

SEGUNDO. - So n hechos relevantes a efectos del presente recurso, que resultan del expediente administrativo, los siguientes:

1.- Por Resolución de 25 de noviembre de 2013, dictada al amparo de la Orden IET/611/2013, de 11 de abril, por la que se establecen las bases para la concesión de apoyo financiero a la inversión industrial en el marco de la política pública de reindustrialización y fomento de la competitividad industrial, se concedió a la entidad DSG ADVANCED SOLIDS TECHNOLOGY, S.L, un préstamo por importe de 621.788,00 €, para la ejecución del proyecto " Reindustrialización de la zona de Tibi (Alicante) mediante el traslado industrial para incrementar la productividad de la empresa".

Según la Memoria presentada por la empresa junto con la solicitud, dicha actuación consiste en el traslado de las instalaciones de la empresa a fin de crear un centro de producción avanzado para la fabricación de maquinaria para diferentes sectores, con tecnología avanzada e instalaciones modernas, que le permita desarrollar su proceso productivo y abrirse a nuevos mercados de exportación, creando nuevos puestos de trabajo tanto directos como indirectos.

2.- En fecha 4 de mayo de 2015, la entidad beneficiaria solicitó modificación de la resolución de concesión, tanto en lo relativo al plazo de ejecución de las inversiones como a la distribución y los importes de los conceptos financiables.

3.- Por resolución de 16 de junio de 2015 se autorizó la citada modificación en los dos aspectos solicitados. En lo que concierne al primero de ellos, el plazo para realizar las inversiones y gastos se amplía hasta el 25 de febrero de 2016, señalándose que los documentos de pago emitidos por la entidad beneficiaria podrán tener fecha de vencimiento hasta el 25 de mayo de 2016.

4.- El 24 de mayo de 2016, DGS solicitó la verificación técnico-económica del proyecto, aportando la documentación justificativa.

Realizada la comprobación económica de los gastos imputados al expediente, con fecha 2 de noviembre de 2016 se aprueba el Informe Económico Definitivo, en el que se recoge un porcentaje de cumplimiento de la inversión del 100%.

5.- El 8 de febrero de 2017 se emitió el Informe Técnico Provisional, indicando que no está justificada la realización del proyecto previsto, lo que se confirma en el Informe Técnico Definitivo de fecha 7 de marzo de 2017, tras las alegaciones formuladas por la empresa.

6.- El 14 de marzo de 2017 se aprueba la certificación final, según la cual no se han alcanzado los objetivos básicos y las condiciones de actuación objeto de este expediente.

7.- Iniciado el procedimiento de reintegro y tras examinar las alegaciones de la entidad beneficiaria, el 5 de septiembre de 2017 se dicta resolución de reintegro total del préstamo por las causas siguientes:

. - Incumplimiento total por realización de la inversión financiable en un porcentaje inferior al 60 por ciento, según lo establecido en el artículo 27.3 de la Orden IET/619/2014, por la que se establecen las bases para la concesión de apoyo financiero a la inversión industrial en el marco de la política pública de reindustrialización y fomento de la competitividad industrial.

. - Incumplimiento total del objetivo para el que se concedió la ayuda ( art. 37.1.b) de la Ley 38/2003)

8..- Frente a dicha resolución interpuso la entidad recurso de reposición que es desestimado por la resolución objeto del presente recurso contencioso administrativo.

TERCERO. - Se hace constar en la resolución impugnada que el proyecto presentado por DSG consistía en el traslado de las instalaciones de la empresa a un polígono ubicado en la localidad de Tibi (Alicante) a fin de crear un centro de producción avanzado para la fabricación de maquinaria para diferentes sectores, con tecnología avanzada e instalaciones modernas y eficientes. Para ello estaba prevista la construcción de una nave industrial, urbanización y canalizaciones, así como la adquisición de diversos aparatos y equipos de producción necesarios para ese fin.

Tras la modificación de la resolución de concesión de la ayuda, se estableció que las inversiones deberían realizarse en el plazo comprendido entre la fecha de solicitud de la ayuda y el 25 de febrero de 2016.

Transcurrido el plazo de ejecución del proyecto y, una vez realizada la justificación técnico-económica de las inversiones, se acordó el reintegro total de la ayuda por la causa prevista en el artículo 37.1.b) LGS, el incumplimiento total del objetivo para el que se concedió el préstamo, además del incumplimiento de la inversión financiable en un porcentaje inferior al 60%, según lo dispuesto en la Orden de bases reguladora de la convocatoria.

Ello obedece a que pudo comprobarse que, aunque la empresa presentó facturas, el proyecto no se había realizado toda vez que de los activos financiados la mayoría se encuentran en Monforte, el puente grúa se halla en una nave de otra empresa familiar, sin montar y embalado, mientras que otros activos no han sido fabricados.

CUARTO.- Se alega en la demanda, como ya se hizo en vía administrativa, que DSG cumplió con sus obligaciones y llevó a cabo una conducta diligente en la obtención de los permisos necesarios para la instalación de su proyecto en el Polígono de Tibi, pues para ello precisaba una gran cantidad de terreno (12.000 m2), naves con una gran altura para la construcción de las máquinas (15 metros) y un reducido coste del terreno (45 euros/m2), de manera que el único sitio de toda la provincia de Alicante que reunía estas 3 condiciones que hacían viable el proyecto era el Polígono de Tibi.

Pero ha sido el IVACE y un funcionamiento anormal de la Administración lo que ha dilatado el procedimiento de adjudicación de las parcelas en el polígono industrial de Tibi.

Relata que en abril de 2013 se puso en contacto con IVACE para interesarse sobre el estado del Polígono de Tibi, el cual ha estado construido y con la inversión realizada por parte de la Generalitat Valenciana desde el año 2004, sin que ninguna empresa se instalara en el mismo (totalmente en vacío de empresas) y había sido víctima de vandalismo (instalación eléctrica del polígono robada).

Tras muchos esfuerzos por parte de DSG (durante casi todo el año 2013) para reactivar dicho polígono (el presidente de la Generalitat Valenciana de ese momento se comprometió con DSG en persona), IVACE finalmente inició los trámites para reparar la instalación eléctrica y terminar el polígono antes de Diciembre-2013, cosa que se ha incumplido sistemáticamente hasta Junio-2017 que se realizó la reparación del polígono (es importante tener en cuenta que sin la terminación del polígono DSG no podía obtener la licencia de obras del Ayuntamiento de Tibi y por tanto no pudo comenzar las obras). Durante todo este tiempo (año 2013 hasta el año 2017) el IVACE estuvo en todo momento comprometiéndose a que iba a realizar las reparaciones, pero, en lugar de realizarlo, estuvo demorándolas de manera excesiva incurriendo el perjuicio para DSG ADVANCED SOLIDS TECHNOLOGY, S.L. que tuvo que renovar avales de manera sucesivamente en 3 ocasiones.

Así, DSG ADVANCED SOLIDS TECHNOLOGY, S.L ha llevado a cabo toda la inversión prevista y detallada en la modificación presentada (Anexo 16) y que, por causas ajenas a ella, está en funcionamiento en las actuales instalaciones alquiladas el Monforte del Cid. Esto queda patente en el informe económico favorable al 100% recibido con fecha 21 de noviembre de 2016. La empresa no solo ha realizado todos los trámites, sino que ha apremiado a los organismos encargados de la adjudicación de la parcela y de la concesión de permisos para agilizar los trámites comprometiéndose a asumir posibles denegaciones o gastos derivados de la premura de las obras. En este procedimiento DSG ADVANCED SOLIDS TECHNOLOGY, S.L es el que más perjudicado ha salido puesto que ha tenido que asumir costes derivados de los retrasos en la adjudicación, renovación de avales, en la realización de las inversiones sin que se hayan podido poner en marcha, todo ello sin que fuera por causa de la empresa.

QUINTO. - Pues bien, en relación con las alegaciones que efectúa la recurrente debemos recordar, como hace la resolución administrativa, el criterio reiterado de esa misma Sala y Sección que viene a rechazar como un supuesto que justifique el incumplimiento de los objetivos del préstamo la falta de obtención de licencias.

Así, en nuestra SAN de 23 de diciembre de 2014 (rec. 27/2014) señalábamos:

«Nos encontramos así ante un incumplimiento flagrante que, contrariamente a lo que se alega en la demanda, ni puede excusarse en una causa de fuerza mayor ni, de otra parte, tampoco queda desvirtuado por el hecho de que la maquinaria esté siendo empleada en otra instalación de la empresa en la provincia de Cádiz (en la localidad del Puerto de Santa María) distinta de Puerto Real.

En efecto, respecto al a afirmación de la parte actora relativa a que el Centro de Gestión Ambiental no ha podido ser puesto en funcionamiento por causas de fuerza mayor, considerando como tal el hecho no haberse culminado la urbanización y la conexión de los servicios exteriores por parte de la promotora del polígono industrial en que se sitúa el Centro en cuestión, a pesar de que las obras de edificación fueron realizadas, tal y como se comprobó en la visita realizada por SEPIDES, es evidente que tal circunstancia, al igual que la también alegada falta de obtención de determinados permisos y falta de realización de ciertas actuaciones por parte del Ayuntamiento de Puerto Real, es evidente, decimos, que no puede incardirnarse en la alegada fuerza mayor.

Si bien es cierto que la Ley 38/2003, no contiene una definición de fuerza mayor, si acudimos al artículo 231.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, "Tendrán la consideración de casos de fuerza mayor los siguientes: a) Los incendios causados por la electricidad atmosférica. b) Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes. c) Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público". De antiguo se ha definido la fuerza mayor como el acontecimiento no imputable al deudor que, según la medida de la diligencia requerida, no se podía prever o que, previsto, sería inevitable y de tal naturaleza que impediría el cumplimiento de la obligación, en línea también con lo dispuesto en el artículo 1575 del Código Civil cuando se alude a conceptos tales como: incendio, guerra, peste, inundación insólita, langosta, terremoto u otro igualmente desacostumbrado y que no se haya podido prever.

El hecho alegado como supuesto de fuerza mayor por la parte actora es la falta de obtención de determinadas licencias y la falta de realización de ciertas actuaciones urbanizadoras por otras entidades, algo que no puede eludir el compromiso de construir y poner en poner en marcha una instalación en un lugar concreto y en un plazo determinado que asumió la empresa recurrente cuando solicitó y obtuvo la subvención del caso y que comprende asumir igualmente el riesgo inherente al desarrollo de tales actuaciones, entre las que se encuentra la urbanización del terrero propuesto por parte del Ayuntamiento. Y aunque la recurrente insiste en que ha efectuado todos los trámites administrativos, técnicos y materiales precisos para cumplir con el objetivo asumido y que dicho incumplimiento se debe a causas ajenas a su voluntad, lo cierto es que omite que podría haber cumplido plenamente dicho objetivo pues bien pudo solicitar un cambio de localización en otro municipio durante el proceso de tramitación del expediente, sin que en ningún momento se llevara a cabo tal iniciativa, a pesar de que hasta en dos ocasiones solicitó y obtuvo modificaciones de la resolución inicial de concesión."

Por último, es de tener en cuenta la doctrina contenida en la STS de 16 de noviembre de 2021 (Recurso: 6955/2020 ) en la que se disponía:

" El intento de trasladar a la Administración territorial la "culpa" de no conceder las autorizaciones preceptivas podrá ser analizada en otro contexto para determinar su eventual responsabilidad, pero no justifica sin más que la empresa beneficiaria se creyera legitimada para prescindir unilateralmente de la condición que le había sido impuesta.

Es cierto que este tribunal ha tomado en consideración el principio de responsabilidad individual y de culpabilidad del sujeto cuando la inejecución de una instalación (en esos casos fotovoltaicas) era imputable a un tercero o a la Administración (por ej. por las demoras en la tramitación administrativa) (entre otras en SSTS nº 2026/2017, de 19 de diciembre de 2017 (rec. 1198/2017 ) y nº 1777/2018, de 14 de diciembre de 2018 (RCA 393/2018 ). En la STS nº 1053/2021, de 19 de julio de 2021 (rec. 7234/2020 ) se planteó la imposibilidad de ejecutar el proyecto y la puesta en funcionamiento de la instalación que daba derecho a la obtención de un régimen primado fue debida a que la negativa inicial, en ese caso de la Agencia Española de Seguridad Aérea y su tardanza en resolver los recursos administrativos. Pero en estos casos no se debatía si debía o no devolverse la subvención concedida por un proyecto no ejecutado sino si se debían de ejecutarse o devolverse los avales que garantizaban el cumplimiento de las obligaciones, cuestión bien distinta a la que nos ocupa.

Por ello, en respuesta a la cuestión con interés casacional se afirma que, manteniendo el criterio sentado por este Tribunal en anteriores pronunciamientos, ha de afirmarse que cuando entre los condicionamientos a los que queda sujeta la percepción de la ayuda pública se encuentra el de obtener las autorizaciones administrativas necesarias para la instalación o actividad subvencionada, la no realización de esta por falta de dichas autorizaciones determinará el reintegro de los incentivos.& quot; ».

Criterio este reiterado en las más reciente SAN, 4ª de 17 de noviembre de 2022 (rec. 601/2020).

En consecuencia, en este caso, constatado del incumplimiento y, no siendo causa que pueda justificar el mismo la falta de obtención de los permisos y licencias necesarios para la construcción del centro de producción comprometido en el polígono de Tibi, es ajustada derecho la resolución de reintegro, por lo que debe desestimarse el recurso.

SEXTO- Las costas se imponen a la parte recurrente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 139.1 de la LRJCA.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo