Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 1168/2020 de 17 de mayo del 2023

PRIMERO.- D. Alejo, D. Jose Daniel y D. Carlos Alberto impugnan la resolución de la Secretaria de Estado de Empleo, por delegación de la Ministra de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, de fecha 11 de noviembre de 2019, que estima parcialmente los recursos de alzada formulados frente a las resoluciones de la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal de fecha 11 de octubre de 2016, por la que se les declara responsables subsidiarios del pago de las deudas declaradas incobrables en los expedientes de subvención F2002/2274 y F2003/1664.

SEGUNDO. - Los antecedentes que hemos de tener en cuenta para resolver las cuestiones suscitadas, según resulta de la resolución impugnada y del expediente administrativo, son los siguientes:

1.- Por resoluciones de fechas 10 de marzo y 5 de diciembre de 2003, la Dirección General del Instituto Nacional de Empleo concedió a la FUNDACIÓN PARA LA ACCIÓN FORMATIVA Y EL EMPLEO (FAYFE) sendas subvenciones en los expedientes F2002/2274 y F2003/1664, por importes de 746.022,98 € y 1.062.283,95 €, respectivamente, al amparo de lo dispuesto en la

2.- En relación con el expediente F2002/2274:

. - La Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) dicta el 19 de octubre de 2005 resolución de liquidación por la que se declaró la obligación de dicha entidad de devolver 296.392,51 €. Contra esta resolución se presentó recurso de alzada, que fue desestimado por resolución del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 13 de febrero de 2007, notificada el 24 de mayo de 2007.

. - No habiendo constancia de la devolución por parte de la entidad de la cantidad indicada, tras la tramitación del correspondiente procedimiento de reintegro, la Dirección General del SEPE dictó resolución el 17 de octubre de 2007 acordando declarar la obligación de la entidad de reintegrar la cantidad de 367.148,61 €. Contra esta resolución se interpuso recurso de alzada, que fue desestimado por resolución del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 28 de febrero de 2008, solicitándose el aplazamiento/fraccionamiento de deuda, que es denegado por resolución del mismo Centro Directivo de 27 de mayo de 2008.

. - La entidad interpuso recurso contencioso administrativo contra las resoluciones de 19 de octubre de 2005 y 13 de febrero de 2007, dictándose sentencia por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo en fecha 15 de diciembre de 2008, por la que se estima parcialmente el recurso y se ordena la práctica de una nueva liquidación.

. - En ejecución de dicha sentencia, la Dirección General del SEPE dicta resolución el 13 de abril de 2009 acordando declarar la obligación de la entidad de reintegrar la cantidad de 344.449,02 €. Contra esta resolución se interpuso recurso de alzada, que fue desestimado por resolución del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de fecha 4 de marzo de 2010, notificada el 7 de abril de 2010. Contra esa resolución no se interpuso recurso contencioso administrativo.

. - Ante la falta de Ingreso de las cantidades adeudadas en periodo voluntario, se emiten certificaciones de descubierto, las cuales se remitieron a la Agenda Estatal de Administración Tributaria (en adelante, AEAT) para que iniciase la vía ejecutiva, presentándose por la entidad FAFYE recursos de reposición frente a las providencias de apremio y posteriormente reclamaciones económico- administrativas que se estiman por resoluciones del Tribunal Economico-Administrativo Regional (en adelante, TEAR) de Madrid de 26 de noviembre de 2012, por no constar la notificación en periodo voluntario de la exigencia de las deudas, procediendo en consecuencia la AEAT a anular dichas providencias de apremio el 31 de mayo de 2013. Al tiempo de presentar cada uno de los citados recursos de reposición y de las reclamaciones económico-administrativas señaladas, FAFYE solicitaba la suspensión de la ejecución, sin que la AEAT se pronunciase sobre estas solicitudes y siendo inadmitidas por el TEAR.

. - Comprobado por el SEPE que sí estaba acreditada la notificación en periodo voluntario de la exigencia de las deudas (si bien la AEAT no remitió al TEAR la documentación probatoria al respecto), emite nuevas certificaciones de descubierto, presentándose recursos de reposición por la entidad, que son desestimados.

. - La entidad FAFYE había sido declarada fallida por la AEAT el 5 de abril de 2013 y los créditos derivados del expediente F2002/2274. por importe total de 344.449,02 euros, son declarados incobrables el 1 de marzo de 2016.

3.- En relación con el expediente F2003/1664:

.-Vista la documentación de certificación y justificación de costes aportada por la entidad beneficiaria, la Dirección General del SEPE el 3 de marzo de 2008 dicta resolución de liquidación por la que se declara la obligación de la citada entidad de devolver 141.335,93 euros, contra la que se presentó recurso de alzada que es estimado en parte por resolución del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 16 de febrero de 2009, notificada el 2 de septiembre de 2010, comunicándose la obligación de reintegro de 140.424,61 euros, contra la que no se interpone recurso contencioso-administrativo.

. - Ante la falta de ingreso de las cantidades adeudadas en periodo voluntario, se emitió certificación de descubierto que se remite a la AEAT para que iniciase la vía ejecutiva, presentándose por la entidad recurso de reposición contra la providencia de apremio y posteriormente reclamación economico-administraiiva que se estima por resolución del TEAR de Madrid de 22 de marzo de 2013 por no constar la notificaban en periodo voluntario de la exigencia de la deuda, de modo que la AEAT anula dicha providencia de apremio el 31 de mayo de 2013 Con cada recurso o reclamación, FAFYE solicitaba la suspensión de la ejecución, sin que la AEAT se pronunciarse sobre estas solicitudes y siendo inadmitida por el TEAR,

. - Comprobado por el SEPE que si estaba acreditada la notificación en periodo voluntario de la exigencia de las deudas (si bien la AEAT no remitió al TEAR la documentación probatoria al respecto), emite nueva certificación de descubierto, presentándose recurso de reposición por la entidad, que es desestimado.

. - La entidad FAFYE habia sido declarada fallida por la AEAT el 5 de abril de 2013 y el crédito derivado del expediente F2003/1664, cuyo importe asciende a 140.424,81 euros, es declarado incobrable el 5 de noviembre de 2014.

4.- Como consecuencia de lo anterior, con fecha 11 de abril de 2016 se remite a cada uno de los diez miembros del patronato de la Fundación FAYFE comunicación de inicio de procedimiento de declaración de responsabilidad subsidiaria de las obligaciones de reintegro, entre ellos, los aquí recurrentes.

Vistas las alegaciones formuladas por cada uno de ellos, con fecha 11 de octubre de 2016 la Dirección General del SEPE dicta sendas resoluciones en las que declara a aquellos responsables subsidiarios del pago de las deudas declaradas incobrables en los expedientes de subvención F2002/2274 y F2003/1664, que ascienden a un total de 484.873,83 euros.

En las citadas resoluciones se hace constar su condición de vocales del patronato de la Fundación desde su constitución el 11 de enero de 2001 hasta la inscripción de su cese el 25 de junio de 2004, periodo durante el que se presentaron las solicitudes, se concedieron las subvenciones, se pagaron los anticipos, se aceptaron las condiciones de financiación, se ejecutaron los planes formativos y se presentaron las certificaciones de ejecución y finalización de las acciones formativas, así como la justificación de costes. Asimismo, consta que D. Alejo fue nombrado vicepresidente de la entidad el 25 de junio de 2004.

Interpuestos recursos de alzada contra dichas resoluciones fueron estimados parcialmente mediante la resolución objeto del presente recurso contencioso administrativo.

TERCERO. - La resolución impugnada estima la prescripción respecto de la deuda generada en el expediente F2002/2274, y estima también la alegación de que la responsabilidad entre los distintos miembros del Patronato es mancomunada y no solidaria, de modo que cada uno de los miembros del órgano de gobierno de FAYFE deber responder de la parte alícuota de la deuda.

Por tanto, los motivos de impugnación que se plantean en la demanda vienen referidos, exclusivamente al expediente F2003/1664, siendo el primero de ellos la prescripción de la deuda correspondiente al deudor principal, lo que impide que la misma sea reclamada a través del procedimiento de derivación de responsabilidad.

La Administración admitió la prescripción en relación con el expediente F2002/2274 al considerar que las solicitudes de suspensión efectuadas por FAYFE sin aportar garantías no suspendieron automáticamente la ejecución de las providencias de apremio, y en los casos en que el TEAR se pronunció fue para acordar su inadmisión. Por tanto, tales solicitudes no interrumpieron la prescripción.

De este modo, en dicho expediente la acción de cobro estuvo paralizada desde el 2 de septiembre de 2010 (fecha de notificación de las providencias de apremio) hasta la fecha de notificación de los nuevos certificados de descubierto, emitidos el 14 de noviembre de 2014, habiéndose superado por tanto el plazo de prescripción aplicable, establecido en cuatro años.

Sin embargo, respecto del expediente F2003/1664, la acción de cobro estuvo paralizada desde el 1 de febrero de 2011 (fecha de notificación de la providencia de apremio de 17 de enero de 2011) hasta la fecha de notificación del nuevo certificado de descubierto, que, aunque no figura el día exacto de esa notificación, ni de la providencia de apremio de la AEAT, sí que consta que el 17 de octubre de 2014 FAYFE interpuso recurso de reposición frente a tal providencia, que fue desestimado. Por tanto, considerando ambas fechas resulta que entre ellas no transcurrió el plazo de cuatro años de prescripción.

CUARTO. - La parte recurrente sostiene en la demanda que cuando fue notificada la providencia de apremio el 29 de septiembre de 2014, ya había transcurrido el plazo de prescripción de cuatro años para su reclamación a FAYFE por la Administración. A estos efectos, considera que la providencia de apremio con clave de liquidación NUM000 fue declarada nula por el TEAR el 22 de marzo de 2013. Esta resolución del TEAR especificó que las actuaciones habrían de reponerse al momento de la notificación de la liquidación en periodo voluntario de pago, lo que se llevó a efecto por la Agencia Tributaria dictando el Acuerdo de ejecución de 31 de mayo de 2013.

Por lo tanto, si las actuaciones fueron repuestas al momento de la notificación de la resolución que acordaba la obligación de pago, que había tenido lugar el 2 de septiembre de 2010 (folios 215-216), en el momento de dictarse la Providencia de apremio con clave de liquidación NUM001, el 12 de septiembre de 2014 (notificada el 29 de septiembre de 2014) ya había transcurrido el plazo de cuatro años desde la notificación a FAFYE de la resolución acordando la obligación de pago en periodo voluntario, por lo que se había producido la prescripción de la misma.

Todo ello sin que la tramitación de la anterior Providencia de apremio (clave de liquidación NUM000) fuese susceptible de interrumpir dicho plazo de prescripción toda vez que la nulidad declarada respecto de la misma, con la reposición de las actuaciones al momento de la notificación del acuerdo que imponía la obligación de pago a FAFYE, implica que dichas actuaciones (nulas) no surtieron efecto jurídico alguno.

QUINTO. - La Abogacía del Estado se opone a esta pretensión alegando que en este supuesto no se da un caso de nulidad que, como consecuencia de su radicalidad impediría la producción de efecto alguno, sino de anulabilidad, que permite la producción de efectos, hasta que se subsane o confirme el acto anulable, de modo que la providencia de apremio de fecha 17 de enero de 2011, notificada el 1 de febrero de 2011 - anulada por el TEAR- interrumpió la prescripción. Por tanto, entre el 1 de febrero de 2011 y el 17 de octubre de 2014, fecha en que debe entenderse notificada la nueva providencia de apremio, no transcurrió el plazo de cuatro años.

SEXTO. - Pues bien, la Sala considera que asiste la razón a la parte demandante, puesto que la providencia de apremio anulada no era apta para interrumpir la prescripción.

El TEAR anula dicha providencia al no constar que hubiera sido notificada a FAYFE la obligación de pago en periodo voluntario, a efectos de que se retrotraigan las actuaciones para practicar dicha notificación.

La virtualidad de los actos anulados, por incurrir en causa de anulabilidad, para interrumpir la prescripción ha sido reconocida por el Tribunal Supremo, entre las más recientes, en STS, Sala 3ª Sección 2ª de 21 de marzo de 2022 (rec. 2221/2020), que distingue, a estos efectos, entre los actos nulos de pleno derecho y los actos meramente anulables, declarando:

« A los efectos de los artículos 66.a ) y 68.1.a) LGT , en particular, si el derecho de la Administración para liquidar el IRPF de Dª Rafaela estaba prescrito como consecuencia de anularse la primera liquidación o si, por el contrario, el inicio de las actuaciones inspectoras que se notificaron el 9 de junio de 2009 mantuvo, pese a su anulación, la virtualidad de interrumpir dicho plazo de prescripción, nuestra jurisprudencia reafirma esta segunda posibilidad por cuanto sólo cabe negar efectos de interrupción de la prescripción a los actos nulos de pleno derecho, no a los meramente anulables, tal y como se desprende, además de la ya citada sentencia de 20 de abril de 2017, recurso 977/2016 , en la que se fundamenta la sentencia recurrida, de otras muchas, entre las que cabe citar las sentencias de 11 de febrero de 2010 ( rec. 1707/03), de 20 de enero de 2011 ( casación para la unificación de doctrina 120/05), de 24 de mayo de 2012 ( rec.6449/09 ) o de 29 de junio de 2015 ( rec. 3723/2014 ), expresando esta última lo siguiente:

"[l]os efectos ex tunc de la declaración de nulidad de pleno derecho de un acto administrativo permiten la ficción jurídica de considerarlo inexistente, mientras que no sucede lo mismo con su anulación como consecuencia de estar afectado de un vicio determinante de anulabilidad, porque sus efectos son ex nunc.

Tanto en la Ley General Tributaria de 1963 como en la vigente de 2003 la interrupción de los plazos de prescripción se produce por cualquier acción de la Administración, no por cualquier acción "válida" de la Administración tributaria. Esta opción del legislador podrá compartirse o no, pero encuentra su razón de ser en la naturaleza extintiva de la prescripción, que reclama la inacción de la Administración tributaria, sea real (ausencia de acción) o fruto de una ficción jurídica (nulidad de pleno derecho del acto, que permite fingir su inexistencia, equiparándose así a la ausencia de acción)"».

Ahora bien, como alegan los recurrentes, en este caso no nos encontramos ante un supuesto de anulabilidad sino de nulidad de pleno derecho, pues, aunque no se declara así expresamente por parte del TEAR, la falta de notificación en periodo voluntario de la liquidación, que es la causa por la que se anuló la providencia de apremio, ha sido considerada por el Tribunal Supremo como un supuesto de nulidad de pleno derecho.

En este sentido, la STS de 20 de abril de 2017 (rec. 977/2016) -citada por los demandantes- después de recordar su jurisprudencia anterior conforme a la cual la providencia de apremio y su impugnación tienen efecto interruptivo de la prescripción del derecho para liquidar, siempre que no sea nula de pleno derecho, analiza si la ineficacia de la providencia de apremio acordada en el caso concreto fue por motivo de anulabilidad o lo fue por motivo de nulidad de pleno derecho, y declara:

«(...) Dicha providencia de apremio, notificada el 5 de febrero de 2010, fue impugnada mediante recurso de reposición que fue estimado por acuerdo de 29 de abril de 2010, con el siguiente fundamento: "CUARTO: Consta en el expediente un intento de notificación personal en la dirección DIRECCION000 NUM002 21001 Huelva, con el resultado de desconocido, según el Servicio de Correos, procediéndose a su publicación en el BOJA 20(04/09. Si bien del estudio de la documentación se comprueba que el domicilio aportado por la entidad recurrente en la autoliquidación NUM003 es DIRECCION001 Nº NUM004 Huelva, el cual coincide con el domicilio fiscal y en el que se le ha notificado la providencia de apremio. Por lo que esta Coordinación Territorial considera que la notificación es errónea y no eficaz".

En ejecución de dicho acuerdo se anuló la providencia de apremio y se notificó, nuevamente, con fecha 1 de abril de 2011, la liquidación núm. NUM005, que también fue impugnada, primero en reposición, y luego mediante reclamación económico-administrativa. En ésta se dictó la resolución estimatoria del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía, de fecha 25 de octubre de 2012, que anula también la referida liquidación, al haberseanulado el Estatuto de la Agencia Tributaria de Andalucía por sentencia de 25 de febrero de 2011 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga .

Una vez determinada que la causa de la ineficacia de la providencia de apremio fue la ausencia de una correcta notificación de la primera liquidación «el apremio resultaba nulo ya que derivaba de un acto inexistente», esto es, «la apertura de la vía de apremio no fue válida ya que carecía de los requisitos esenciales para su eficacia, al no haber sido notificada a la actora la liquidación de la que traía causa , conforme a lo previsto en los artículos 102 , 167 y 217 LGT en relación con los artículos 62 a 68 LRJAP , al prescindirse total y absolutamente del procedimiento (Cfr. STS 11 de octubre de 2012 , rec. de cas. unificación de doctrina 6534/2011). De manera que, debiendo haberse apreciado la existencia de una causa de nulidad de pleno derecho, la conclusión de que, no obstante, el recurso de reposición instado contra la vía de apremio, y que dio lugar al mencionado acuerdo estimatorio de 29 de abril de 2010 tuvo efectos interruptivos de la prescripción, según lo previsto en el art. 68 LGT , resulta contraria a Derecho » .

El hecho de que a la postre, al ir a ejecutar la resolución del TEAR, se verificara que la obligación de pago sí había sido notificada pero no se había incluido la notificación en el expediente remitido al TEAR, no obsta para que motivo por el que se anuló la providencia de apremio constituyera una causa de nulidad de pleno derecho, y, por ello, no susceptible de interrumpir la prescripción.

En consecuencia, siendo nula la providencia de apremio de fecha 17 de enero de 2011, y no habiendo interrumpido la prescripción los recursos y reclamaciones interpuestos frente a la misma, como apreció la propia resolución administrativa, las fechas a tener en cuenta han de ser las indicadas por la parte recurrente. Esto es, si las actuaciones fueron repuestas al momento de la notificación de la resolución que acordaba el reintegro, que había tenido lugar el 2 de septiembre de 2010 tal y como consideró la Administración al retrotraer las actuaciones (podría ser incluso anterior, si efectivamente no se hubiera notificado), y no habiendo interrumpido la prescripción la providencia de apremio ni los recursos y reclamaciones interpuestos frente a ella, resulta que cuando se notifica la nueva providencia de apremio el 29 de septiembre de 2014, ya había transcurrido un plazo superior a cuatro años y, por tanto, se había producido la prescripción de la acción de cobro frente a la deudora principal, lo que determina, a su vez, la imposibilidad de derivar la deuda a los responsables subsidiarios.

Procede, pues, estimar el recurso y anular la resolución administrativa impugnada, lo que hace innecesario analizar el resto de los motivos de impugnación esgrimidos en la demanda.

SÉ PTIMO. - De conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, se imponen las costas a la parte demandada, cuyas pretensiones son desestimadas.

VISTOS los preceptos constitucionales y legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,