Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 1425/2021 de 17 de mayo del 2023

PRIMERO. -? 8198; Dª Eugenia, D. Daniel y Dª Filomena, nacionales de Honduras, impugnan las resoluciones del Subsecretario de Interior, por delegación del Ministro, de fechas 21 de octubre de 2020, 18 de marzo de 2021 y 25 de marzo de 2021, respectivamente, por las que se deniega el derecho de asilo y la protección subsidiaria.

Dª Eugenia presentó solicitud de protección internacional el 29 de julio de 2020, alegando que el motivo principal por el que ha decidido abandonar su país es por inseguridad. Que, en su lugar de origen, concretamente en la ciudad de Mesapa, las maras controlan todo el barrio, extorsionando a la población, asaltando y golpeando incluso. Ella tenía un negocio propio y era extorsionada con pagar mensualmente 1000 lempiras. Un primo de su esposo y socio del negocio murió el 28 de febrero a manos de estos delincuentes ya que se encargaba de la parte económica. Ella ha sido amenazada de muerte por esta organización el día 1 de marzo y, ante ello, decidió abandonar sola su país, para más adelante y cuando la economía lo permita poder traer a España a su marido e hija.

Posteriormente, el 20 de febrero de 2020, su esposo D. Daniel presentó solicitud de protección internacional, que hizo extensiva a su hija menor Dª Filomena, manifestando que huyó de Honduras por problemas relacionados con la delincuencia común, habiendo sido agredido y amenazado por grupos delincuenciales. Así mismo, declara que lleva dos años siendo extorsionado por la DIRECCION000. Añade que hace un año la mara les amenazó de muerte por teléfono. Hechos que denunciaron, pero la policía no les cogió la denuncia. En una de las ocasiones fueron agredidos tanto por las maras como por la policía, hechos que también denunció. En una de las agresiones, afirma que llegaron a asesinar a un primo suyo.

SEGUNDO. - Las resoluciones administrativas, tras recoger la información disponible sobre el país de origen en relación con los hechos alegados, analizan la credibilidad de las alegaciones y señalan que las personas solicitantes no aportan documentación alguna que acredite los hechos que afirman haber padecido. No obstante, aun dando credibilidad a los hechos descritos, las acciones realizadas a cargo de los componentes de grupos de pandilleros suponen actuaciones de naturaleza delictiva procedentes de una banda organizada, que habría realizado actos tendentes a obtener un beneficio económico mediante prestaciones, como un medio para lograr sus objetivos delictivos.

Así, tratándose de un agente tercero, las autoridades hondureñas no permanecen impasibles o inactivas ante el tipo de hechos que el grupo familiar solicitante relata. Y en el presente caso, no se acredita, ni siquiera a nivel indiciario, que las autoridades hondureñas no actuasen contra los delincuentes, ya que se afirma que se denunciaron los hechos, pero la persona solicitante abandonó el país sin esperar al desarrollo posterior del procedimiento en lo referente a posibles detenciones y enjuiciamientos.

Descartando la persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad y opinión política, analizan las características propias del perfil del solicitante, por si los hechos alegados en su solicitud pudieran subsumirse en el motivo previsto en la Convención referido a la persecución por «la pertenencia a un grupo social determinado» y concluye que todas las acciones de naturaleza delictiva descritas por la persona solicitante se inscriben en los intereses de estos grupos por obtener rendimientos económicos y operativos-delincuenciales, y pueden estar dirigidas a personas de diferentes perfiles y características, sin que quepa constituirse en grupo social por el mero hecho de ser víctimas de estas acciones, y sin que exista una característica que individualice a la persona solicitante frente al resto de personas susceptibles, bien de ser extorsionadas, bien de ser amenazas para que realicen trabajos para las pandillas.

En definitiva, las acciones de naturaleza delictiva descritas se inscriben en los intereses de estos grupos por obtener rendimientos económicos, sin que esto afecte a las motivaciones propias de la protección internacional referidas a persecuciones por motivo de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a un grupo social determinado.

De lo expuesto entienden que no ha quedado establecida ni la existencia de una persecución, ni una problemática susceptible de protección conforme a lo prevenido en la Convención de Ginebra de 1951, por lo que se considera de forma desfavorable la concesión del Estatuto de Refugiado.

De la misma forma, se entiende que en el presente caso no concurre ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria, conforme a lo dispuesto en los artículos 4 y 10 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, por lo que se considera de forma desfavorable la concesión de protección subsidiaria.

TERCERO. - En la demanda se reiteran las razones por las cuales se formularon las peticiones de protección internacional y se discrepa del criterio mantenido por la Administración ya que existe una jurisprudencia consolidada que viene declarando que la invocación en la solicitud de asilo de una situación que se dice de persecución por motivos protegibles procedente de sectores sociales cuya conducta sea deliberadamente tolerada por las Autoridades del país o frente a las que esas Autoridades se muestren inactivas, podrá considerarse encajable entre las causas legales que justifican el asilo y, por tanto, podrá fundamentar la admisión a trámite del expediente si en el relato expuesto en la solicitud de asilo se alude expresamente a esa situación de pasividad de la autoridad.

Aluden a la Directrices de elegibilidad relativas a Honduras, publicadas por el ACNUR en julio de 2016, en las que se pone de manifiesto que el país está particularmente afectado por la violencia de las pandillas callejeras y que, a pesar de los esfuerzos desplegados por el Gobierno de dicho país, el problema adquiere un nivel de gravedad notable.

Añaden que presentaron denuncia a las autoridades a fin de obtener protección, pero, como se señala en el informe de los expertos del ACNUR, el sistema judicial en Honduras es particularmente ineficiente y sujeto a corrupción, lo que contribuye a los altos niveles de impunidad de los delitos.

Y, además, las personas que se desempeñan en el comercio formal e informal -categoría en la que cabe ubicar a los recurrentes- resultan caracterizadas como uno de los potenciales perfiles de riesgo (p. 54 y siguientes de las Directrices de ACNUR de 2016).

CUARTO. - La definición del asilo y la condición de refugiado político comprende al extranjero que tenga fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones o pertenencia a determinado grupo social, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o no quiera, a causa de dichos temores, acogerse a la protección de tal país, pero el solicitante debe acreditar que por esas causas teme ser perseguido si regresa al país de su nacionalidad ( STS de 11 de mayo de 2017 - rec. 2982/2016- ).

En efecto, el art. 2 de la Ley 12/2009, de 13 de octubre del derecho de asilo y de la protección subsidiaria establece que: " El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967 ".

Y conforme al art. 3 de la Ley 12/2009 que: " La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9 ".

QUINTO. - El motivo por el que se solicita el asilo es la extorsión y las amenazas por parte de las maras que dominaban el barrio en el cual la solicitante tenía un comercio.

La jurisprudencia constante viene señalando que las situaciones de conflicto interno generalizado en el país de origen del solicitante no dan lugar, por sí solas, y a falta de mayores datos sobre la situación personal del solicitante, a la concesión de la condición de refugiado. De esta doctrina se hace eco, a título de ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011, señala "[...] este Tribunal Supremo ha dicho reiteradamente, con unas u otras palabras, que las situaciones de conflicto generalizado en el país de origen del solicitante no dan lugar a la concesión de la condición de refugiado si no van acompañadas del temor fundado a sufrir persecución personal por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas; y que aunque para la concesión del derecho de asilo no es necesaria, ciertamente, una prueba plena de que el solicitante haya sufrido en su país de origen persecución por alguno de aquellos motivos, sí es necesario, al menos, que existan indicios suficientes de ello, pues de otro modo todo ciudadano de un país en que se produzcan graves trastornos sociales, con muerte de personas civiles y ausencia de protección de los derechos básicos del hombre, tendría automáticamente derecho a la concesión del asilo, lo que no es, desde luego, la finalidad de la institución."

La resolución administrativa y numerosas sentencias de esta Sala relacionadas con solicitudes de protección internacional formuladas por ciudadanos hondureños reconocen la situación de violencia y delincuencia que existe en el país, donde el crimen organizado, incluyendo cárteles, grupos familiares involucrados en actividades delictivas, o maras y pandillas, juega un papel importante en la violencia y la inseguridad, según destaca, entre otros, el informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH) sobre la situación en Honduras de 28 de enero de 2019, Sin embargo, como venimos diciendo reiteradamente, el mero hecho de ser nacional y residir en Honduras no es suficiente para apreciar una situación de necesidad de protección internacional, cuando no se justifica mínimamente haber sufrido persecución, personalizada e individualizada, por alguno de los concretos motivos contemplados en la Convención de Ginebra.

El reconocimiento de la condición de refugiado está condicionado a la acreditación de que concurren las causas que se contienen en el artículo 1.A.2) de la Convención de Ginebra de 29 de julio de 1951, por remisión expresa del artículo 3.1 de la expresada Ley reguladora del Derecho de Asilo, y se concretan en la existencia de fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas en su país de origen. Acorde con tal exigencia, se resolverá favorablemente la solicitud de asilo cuando aparezcan indicios suficientes, según la naturaleza de cada caso, para deducir que el solicitante cumple con los anteriores requisitos. Y, en consecuencia, no procederá la concesión del derecho de asilo si no aparecen indicios suficientes sobre la existencia de temores fundados de persecución ( STS de 24 de febrero de 2014 -rec. 1658/2013- ).

Pero cuando no existen ni siquiera los indicios suficientes a los que se refiere el artículo 26.2 de la Ley 12/2009 ("Para que se resuelva favorablemente la solicitud bastará que aparezcan indicios suficientes de persecución o de daños graves"), no puede tener éxito la concesión de asilo solicitada ( STS de 9 febrero 2016 -rec. 2575/2015- ), procediendo en tal caso la desestimación del recurso.

Es necesario, por tanto, que, al menos, exista esa prueba indiciaria, pues de otro modo todo ciudadano de un país en que se produzcan graves trastornos sociales tendría automáticamente derecho a la concesión del asilo y esta no es la finalidad de la institución. ( STS de 4 de abril de 2000 - rec. 409/1996- ).

En este caso no existe siquiera esa prueba indiciaria de la existencia de una persecución individualizada frente a los solicitantes por alguna de las razones que determinarían la concesión del estatuto de refugiado, más allá de sus alegaciones.

SEXTO.-? 8198; Por otro lado, como hemos puesto de relieve en numerosas ocasiones, la Ley de Asilo 12/2009 establece en su artículo 13 que los agentes de persecución pueden ser, además del Estado, las " organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio", y los " agentes no estatales, cuando los agentes mencionados en los puntos anteriores, incluidas las organizaciones internacionales, no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves".

Así, admitiendo que la persecución a cargo de agentes no estatales puede alcanzar el nivel de una persecución protegible que da lugar a la protección internacional, en todo caso, como se indica en la STS de 19 de diciembre de 2008 (rec. 4407/2005), " esta doctrina general debe ser necesariamente puesta en relación con las específicas circunstancias de cada solicitante de asilo, dado el carácter fuertemente casuístico de esta materia "; pues, incluso en los casos en que se advierte la existencia de actos de persecución imputables a agentes distintos de los estatales, el dato relevante para dar lugar a la concesión de la protección internacional es si puede considerarse suficientemente acreditada una situación de aquietamiento, pasividad, desidia o impotencia de las autoridades de su país a la hora de investigar los hechos y otorgarle protección.

En definitiva, cuando el solicitante de asilo invoca una persecución a cargo de bandas, grupos o estructuras no estatales, le corresponderá justificar - al nivel indiciario requerido en esta materia según constante jurisprudencia- que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009 ); que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley ), esto es, por fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual); y que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos ( STS 15 de febrero de 2016 -rec. 2821/2015-).

SÉPTIMO. -? 8198; Partiendo de lo expuesto, en el presente supuesto hemos de concluir que no pueden considerarse suficientemente acreditados los elementos necesarios para el reconocimiento del estatuto de refugiado solicitado, pues del relato ofrecido se desprende que el temor que expresan los recurrentes se enmarcaría en el ámbito de la delincuencia común, y es ajeno a los motivos determinantes de la protección internacional.

Por otra parte, las resoluciones administrativas han tomado en consideración las Directrices de elegibilidad para la evaluación de las necesidades de protección internacional de los solicitantes de asilo procedentes, como es el caso, de Honduras y el informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH) sobre la situación en Honduras de 28 de enero de 2019, que pone de manifiesto, entre otros extremos, que Honduras dispone de una variada legislación, en materia de seguridad ciudadana y prevención de la delincuencia y la violencia, así como de políticas públicas específicamente dirigidas a la prevención del delito. Se ha incrementado la presencia militar y la Policía Nacional ha sido objeto de depuración y reorganización interna desde el año 2016.

Por todo ello, hemos de concluir que no existen indicios suficientes de persecución en los términos del artículo 1.A.2 de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados y artículo 3 de la Ley de Asilo, que determine la concesión de la protección internacional solicitada.

OCTAVO. - Una vez rechazada la concurrencia de los requisitos necesarios para la concesión del derecho de asilo, los recurrentes solicitan que se les otorgue la protección subsidiaria contemplada en el artículo 4 de la Ley 12/2009.

Este artículo dispone que:

"El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley " .

Y el art. 10 de la citada norma añade que:

"Constituyen los daños graves que dan lugar a la protección subsidiaria prevista en el artículo 4 de esta Ley: a) La condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno".

En el caso de autos la Sala considera que no ha quedado acreditado la existencia de motivos fundados de la existencia de un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de la mencionada ley, máxime cuando no se realiza alegación alguna tendente a acreditar ese riesgo, más allá de interesar de modo subsidiario tal pretensión, afirmando que el Ministerio del Interior podía haber acogido una solución intermedia otorgando una protección parcial a los solicitantes de asilo, con base a lo establecido en el art. 4 de la Ley 12/2009.

NOVENO. - Finalmente, solicitan la concesión de la autorización de permanencia en España por razones humanitarias.

La posibilidad de autorizar la residencia en España por razones humanitarias se encuentra prevista en los artículos 37 y 46 Ley 12/2009.

El artículo 37 Ley 12/2009 al regular los efectos de las resoluciones denegatorias señala que estas determinarán, según corresponda, el retorno, la devolución, la expulsión, la salida obligatoria del territorio español o el traslado al territorio del Estado responsable del examen de la solicitud de asilo de las personas que lo solicitaron, salvo: "(...) b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente".

Por su parte, el art. 46 de la misma Ley ordena tener en cuenta la situación de especial vulnerabilidad de los solicitantes de protección internacional, mencionando los supuestos en los que así se considera. Se trata, en concreto de menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos.

Y se añade que: " 3. Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración."

La STS de 3 de marzo de 2020 (rec. 868/2019), ha deducido de los mencionados preceptos, dos supuestos distintos:

. - Un supuesto o régimen general, al que se refiere el apartado 3 del artículo 46, y que abarca a toda "persona solicitante de protección internacional en España". Para su viabilidad, el precepto exige la alegación de "razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria", y, por otra parte, el precepto se remite a "los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración".

De ello podemos deducir:

a) Que se requiere una previa o principal solicitud de protección internacional.

b) Que se requiere una solicitud ---subsidiaria, si se quiere--- de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, las cuales sean "distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria" (previsto en los artículos 4, 10, 11 y 12 de la LAPS); y,

c) Que la respuesta de la Administración, distinta de la solicitud principal de protección internacional, debe enmarcarse en "la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración". Esto es, que se establece una remisión a los artículos 125, 126 y 128 del RLOEX de 2011 y al 31 del Reglamento de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, Reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado (hoy derogada), aprobado por Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, en la redacción dada al precepto por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprobó el anterior Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (hoy derogado por el RLOEX).

Pues bien, en relación con este supuesto ---general--- previsto en el artículo 46.3 de la vigente LAPS, nos hemos pronunciado en la STS 791/2019, de 10 de junio (RC 5805/2017):

" Pero seguidamente debemos advertir de la improcedencia de su concesión en el caso de autos, ya no solo porque el aquí recurrente no solicitó ni en el escrito presentado en vía administrativa ni en el de demanda la concesión de autorización de residencia por razones humanitarias, concesión que en el suplico del escrito de interposición insta ex novo con el carácter subsidiario a una hipotética desestimación de su pretensión principal, cual es el reconocimiento del estatuto de refugiado y de una primera pretensión subsidiaria, cual es la concesión de la protección subsidiaria, sino también porque las razones alegadas para la autorización de residencia por razones humanitarias no difieren de las esgrimidas para la solicitud de asilo y de protección subsidiaria".

. - Un régimen especial, de ámbito más concreto y restringido, cual es el que resulta de aplicación a las " las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad".

El legislador no establece ---ni quizá podría hacerlo--- un ámbito cerrado o acotado de este concepto de vulnerabilidad personal, pues opta por un "numerus apertus"---"tales como", dice el precepto--- en el que, por lo menos, se incluyen: "menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos".

De esta escueta regulación, por su parte, podemos deducir:

a) Que se requiere, como en el supuesto general anterior, una previa y principal solicitud de protección internacional.

b) Que, siendo necesaria la anterior solicitud, sin embargo, no se requiere una solicitud subsidiaria específica de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, alegando razones "distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria"; si bien se observa, esta necesidad sólo la contempla el legislador en el apartado 3 del artículo 46 de la LAPS, que hemos considerado como supuesto general.

c) "Que ello es así porque el legislador impone, de oficio y sin necesidad de esperar a la alegación de concretas razones humanitarias, el cumplimiento de dos obligaciones (artículo 46.1 y 2) en relación con "las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad", concepto subjetivo antes descrito:

1. "Tener en cuenta" la situación de dichas personas, en el marco de la LAPS, y en los términos que se desarrolle reglamentariamente; y,

2. Comprobada dicha situación subjetiva de vulnerabilidad personal ("Dada su situación de especial vulnerabilidad", señala el percepto), la LAPS impone una obligación proactiva a la Administración ---si se nos permite la expresión--- por cuanto la misma está obligada a adoptar " las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado, cuando sea preciso, a las solicitudes de protección internacional que sufren las personas a las que se refiere el apartado anterior".

DÉCIMO. - En este caso, los recurrentes son una pareja y su hija menor, por lo que estaríamos, en principio, y a falta de otra justificación, en el supuesto o regla general prevista en el apartado 3º del artículo 46 LAPS, siendo así que no se concretan cuáles son esas circunstancias excepcionales, distintas de las señaladas para la protección subsidiaria, que determinarían la procedencia de autorizar su residencia en España por razones humanitarias.

En efecto, en la demanda se alude a la situación de la población en Honduras, gravemente afectada por las pandillas y a la indudable situación de riesgo, conflicto, e inestabilidad en el país, con miles de desplazados dentro del país a causa de la violencia, que es la misma, en definitiva, que la prevista para la protección subsidiaria.

Razones, todas ellas, por la que procede desestimar también esta última pretensión.

UNDÉCIMO. - Procede, pues, desestimar el recurso, con imposición de las costas a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la LRJCA. Si bien, haciendo uso de la facultad que otorga al tribunal el artículo 139.4 LJCA, se fija su importe en un máximo de 1.000 € por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados,