Admitido a trámite y una vez recibido el expediente administrativo, se emplazó a la parte actora a fin de que formalizara la demanda.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. María Yolanda de la Fuente Guerrero, quien expresa el parecer de la Sección.
PRIMERO.- Objeto del recurso.
En el presente recurso contencioso-administrativo, la parte demandante, impugna la Resolución del Ministerio del Interior de fecha 28 de septiembre de 2020,que deniega la solicitud de asilo, y la protección subsidiaria formulada por la parte recurrente D. Rosendo, natural de Colombia.
El relato que efectúe la parte recurrente es el siguiente: Alega que siempre ha sido objeto de discriminación en Colombia por su orientación sexual, pero que el hecho determinante para que decidiera del país es el acoso que empezó a sufrir en noviembre de 2017 por parte de un individuo que formaba parte de una banda de delincuentes en Jamundi, que le insultaba y le amenaza de muerte. Afirma que no dispone de ningún dato para identificar a esta persona y que no denunció porque tenía miedo a que la situación empeorara.
La resolución deniega la protección internacional solicitada por la parte recurrente por entender que " CUARTO. Según la información de país de origen, Colombia es uno de los Estados que ha realizado mayores avances en materia de reconocimiento de los derechos de las personas LGTBI de la región de Latinoamérica y Caribe. Así, ha ido estableciendo mediante disposiciones normativas, decisiones judiciales y políticas públicas, medidas específicas para la igualdad, inclusión y no discriminación. Adicionalmente, la sociedad civil se ha fortalecido y ha mejorado sus capacidades de incidencia a nivel local, departamental, nacional e internacional.
En Colombia, el reconocimiento de derechos a las personas LGTBI se ha realizado gracias a los pronunciamientos de las altas instancias judiciales, por la vía de la revisión de tutelas y sentencias de constitucionalidad. (...)
Los avances judiciales no se han visto reflejados en la promulgación de leyes en el Congreso. Así, no existe ninguna normativa que desarrolle el derecho al libre desarrollo de la personalidad y, menos aún que consagre como un derecho la libertad de orientación sexual. Además, todavía existen normas redactadas de forma ambigua, que establecen criterios como la moralidad o el ¿ambiente sano?, herramientas peligrosas que podrían dar lugar a una discriminación. Sin embargo, no hay que olvidar que el artículo 13 de la Constitución política de Colombia establece que ¿todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica?. Por lo que no hay ningún título jurídico que permita discriminar a una persona por adoptar determinadas orientaciones sexuales. La Corte Constitucional de Colombia ha interpretado su Constitución de 1991 en el sentido de incluir a las personas LGTBI en el principio de igualdad ante la ley, reconociendo su derecho a no ser discriminadas debido a su orientación sexual,(...)
El Código Penal vigente desde 1981 despenaliza las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo y desde el año 2011 tipifica como delito los actos de discriminación por orientación sexual (entre otros motivos) agravando la sanción si son cometidos por funcionarios públicos o por personas que prestan servicios públicos (...)
Además, Colombia cuenta con disposiciones normativas que incluyen la orientación sexual de forma transversal, como puede ser la Ley contra la violencia hacia las mujeres, que incluye en su ámbito de aplicación a las mujeres lesbianas y bisexuales (...)
Con el fin de reducir la discriminación por orientación sexual o identidad de género, las autoridades colombianas han puesto en marcha una campaña "Por el respeto de la libertad sexual y de género", se ha impulsado la inclusión y no discriminación mediante medidas de sensibilización en el ámbito escolar, y las autoridades policiales cuentan con un Código específico que incluye sanciones por actos de discriminación contra las personas LGTBI. Además, existe una red compacta de asociaciones y entidades dedicadas a la promoción de los derechos del colectivo.
(...)
Asimismo, Colombia cuenta con mecanismos de recolección de datos estadísticos desagregados de manera sistemática respecto de la prevalencia y naturaleza de la violencia y la discriminación por prejuicio contra las personas LGTBI, o aquellas percibidas como tales.
QUINTO. De acuerdo con las Directrices de elegibilidad del ACNUR, la discriminación es un elemento común en las experiencias de muchas personas LGTBI. Como en otras solicitudes de la condición de refugiado, la discriminación será equivalente a la persecución en la medida en que la discriminación, de forma individual o acumulativa, pueda resultar sustancialmente perjudicial para quien la padezca. Además, cuando se comenten serios actos de discriminación u otras ofensas, éstos se pueden considerar como actos de persecución si son deliberadamente tolerados por las autoridades, o si éstas se niegan a proporcionar una protección eficaz o son incapaces de hacerlo resulte en consecuencias de naturaleza sustancialmente perjudicial para la persona en cuestión. Así, la evaluación acerca de si el efecto acumulativo de este tipo de discriminación alcanza el nivel de persecución se efectuará haciendo referencia a la información de país de origen confiable, relevante y actualizada.
En este sentido, hay que tener en cuenta que la discriminación referida por la persona solicitante no puede considerarse un acto de persecución a los efectos previstos en la legislación sobre el asilo.
(...)
se considera que Colombia ha adoptado medidas razonables para ofrecer protección suficiente para las personas que alegan violencia, discriminación o abusos basados en su orientación sexual o identidad de género. Por tanto, con carácter general, no se puede señalar que el Estado tolera o se mantiene pasivo ante este tipo de persecuciones. En consecuencia, conforme a la información disponible sobre Colombia, proporcionada por destacadas organizaciones internacionales, la persona solicitante podría encontrar auxilio suficiente por parte de las autoridades para denunciar y ser protegida, a fin de que se evitara que sufriera, nuevamente, agresiones como las referidas.
SEXTO. Por todo lo anterior se considera que la persona solicitante no es merecedora de la protección internacional solicitada, dado que no se cumplen los requisitos exigidos por la Ley 12/2009, de 30 de octubre. SÉPTIMO. Igualmente, del relato no se deduce la posibilidad de que sufra la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, ni tampoco se identifica un riesgo de tortura o tratos inhumanos o degradantes en el caso de retorno a su país de origen.
(...)"
SEGUNDO.- Pretensión y alegaciones de la parte demandante y de la parte demandada.
La parte demandante solicita de la Sala una Sentencia que con estimación del recurso, reconozca al recurrente la condición de refugiado o la protección subsidiaria.
El recurrente sostiene que el estado colombiano ha sido incapaz de garantizar su seguridad siendo las amenazas recibidas reales, encontrándonos ante un régimen (Colombia) corrupto y deslegitimado. De no concederse el asilo y en su caso la protección subsidiaria, regresaría a su país que abandonó hace años con un evidente desarraigo y en unas circunstancias nada favorables.
Por su parte , la Administración demandada alega , interesa la confirmación de la resolución impugnada.
TERCERO.- Derecho de asilo. Protección Subsidiaria.
1.- Marco normativo.
Como es sabido, se configura el asilo como un mecanismo legal de protección para defensa de ciudadanos de otros Estados que se encuentran en una situación de posible vulneración de sus derechos por razón de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social o de sus opiniones políticas (artículo 1.A.2 de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados de 28 de junio de 1951 y Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados de Nueva York de 31 de enero de 1967).
Por su parte, el artículo 3 de la Ley 12/2009, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, establece que «la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9».
Se resolverá favorablemente la solicitud de asilo cuando aparezcan indicios suficientes, según la naturaleza de cada caso, para deducir que el solicitante cumple con los anteriores requisitos. Y, en consecuencia, no procederá la concesión del derecho de asilo si no aparecen indicios suficientes sobre la existencia de temores fundados de persecución ( STS de 24 de febrero de 2014 -rec. 1658/2013- ).
Pero cuando no existen ni siquiera los indicios suficientes a los que se refiere el artículo 26.2 de la Ley 12/2009 ("Para que se resuelva favorablemente la solicitud bastará que aparezcan indicios suficientes de persecución o de daños graves"), no puede tener éxito la concesión de asilo solicitada ( STS de 9 febrero 2016 -rec. 2575/2015- ), procediendo en tal caso la desestimación del recurso.
Dispone el art. 4 de la Ley 12/2009 que: " El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley ".
Añadiendo el art. 10 de la citada norma que: " Constituyen los daños graves que dan lugar a la protección subsidiaria prevista en el artículo 4 de esta Ley : a) La condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno".
2.- Sobre el asilo.
Atendiendo a la normativa antes expuesta, y al relato que motiva la solicitud, no puede considerarse acreditado que la parte recurrente haya sufrido una persecución de las previstas en la Ley de asilo, ni en la Convención de Ginebra.
El motivo de persecución que se invoca es orientación sexual. La pertenencia al colectivo LGTBI se encuentra comprendido en la definición de "grupo social" del artículo 7.1.e) de la Ley de asilo - artículo 10, apartado 1, letra e) de la Directiva de reconocimiento-. Dispone dicho precepto al definir el motivo de persecución por pertenencia a determinado grupo social, que incluye al grupo basado en una característica común de orientación sexual o identidad social, sin que estos aspectos por sí solos pueden dar lugar a la aplicación del presente artículo, pues el motivo de persecución debe considerarse en función de las circunstancias imperantes en el país de origen. Asimismo, será indiferente el hecho de que posea realmente la característica que suscita la persecución, a condición de que el agente de persecución se la atribuya (artículo 7.2 de la Ley).
Las Directrices sobre protección internacional número 9 de ACNUR: Solicitudes de la condición de refugiado relacionadas con la orientación sexual y/o la identidad de género en el contexto del artículo 1A (2) de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y/o su Protocolo de 1967, nos dan algunas pautas de interés en este caso:
Sobre el fundado temor de persecución indica, resumidamente:
« 16 El término "persecución", aunque no está expresamente definido en la Convención de 1951, puede considerarse que implica graves violaciones de derechos humanos, entre ellos una amenaza a la vida o la libertad, así como otros tipos de daños graves. Además, las formas de daño menores acumuladas pueden constituir persecución. Lo que equivale a la persecución dependerá de las circunstancias del caso, incluyendo la edad, el género, las opiniones, los sentimientos y el carácter psicológico del solicitante.
17 La discriminación es un elemento común en las experiencias de muchas personas LGTBI. Como en otras solicitudes de la condición de refugiado, la discriminación será equivalente a la persecución en la medida en que la discriminación, de forma individual o acumulativa, resulte en consecuencia de naturaleza sustancialmente perjudicial para la persona en cuestión. La evaluación acerca de si el efecto acumulativo de este tipo de discriminación alcanza el nivel de persecución se efectuará haciendo referencia a la información de país de origen confiable, relevante y actualizada».
Sobre las leyes que penalizan las relaciones entre personas del mismo sexo, señala:
«28 La evaluación del "fundado temor de persecución" en estos casos debe basarse en hechos, centrándose tanto en el individuo como en las circunstancias contextuales del caso. El sistema legal en el país en cuestión, incluyendo cualquier legislación pertinente, su interpretación, aplicación e impacto real en el solicitante debe ser examinada. El elemento "temor" se refiere no sólo a las personas a las que esas leyes ya se han aplicado, pero también a las personas que desean evitar el riesgo de la aplicación de dichas leyes a ellos mismos. Cuando la información del país de origen no establece si, o en qué medida, las leyes se aplican en realidad, un clima omnipresente y generalizada de homofobia en el país de origen podría ser indicativo de que, no obstante, las personas LGBTI son perseguidos.
29 Incluso cuando las relaciones consensuales entre personas del mismo sexo no están penalizadas por disposiciones específicas, las leyes de aplicación general, por ejemplo, las leyes de moral pública o de orden público (merodear, por ejemplo) pueden ser selectivamente aplicadas y ejecutadas contra las personas LGBTI de manera discriminatoria, haciéndole la vida intolerable al solicitante, por lo que equivale a persecución».
Sobre los agentes de persecución:
« 35 En situaciones en que la amenaza de daño proviene de agentes estatales, la persecución se establece cuando el Estado no puede o no quiere proporcionar protección contra tales daños. [...]
36 En los escenarios que involucran a agentes no estatales de persecución, la protección estatal contra el miedo reclamado tiene que estar disponible y ser efectiva. La protección del Estado normalmente no se considera disponible ni efectiva, por ejemplo, donde la policía no responde a las solicitudes de protección o las autoridades se niegan a investigar, enjuiciar o castigar los autores (no estatales) de la violencia contra las personas LGBTI con la debida diligencia. [...]
37 Cuando la situación jurídica y socioeconómica de las personas LGBTI está mejorando en el país de origen, la disponibilidad y la eficacia de la protección del Estado debe ser cuidadosamente evaluada en función de la información confiable y actualizada sobre el país de origen. [...] Puede que las actitudes de la sociedad no concuerdan con la ley y el prejuicio puede estar arraigado, con un riesgo constante donde las autoridades no apliquen las leyes protectoras. Un cambio de facto, no sólo de jure, se requiere y un análisis de las circunstancias de cada caso en particular es esencial.
Finalmente, respecto al nexo causal, destacamos:
«38 Al igual que con otros tipos de solicitudes de la condición de refugiado, el fundado temor de persecución debe ser "por motivos de" uno o más de uno de los cinco motivos contenidos en la definición de refugiado en el artículo 1A (2) de la Convención de 1951. El motivo de la Convención debe ser un factor que contribuye al fundado temor de persecución, aunque no tiene por qué ser la única, o incluso dominante, causa.
39 Los perpetradores pueden racionalizar la violencia que infligen a las personas LGBTI en referencia a la intención de "corregir", "curar" o "tratar" a la persona. La intención o el motivo del perseguidor puede ser un factor pertinente para establecer el "nexo causal" pero no es una condición indispensable [...] 7 No obstante, cuando se puede demostrar que el perseguidor atribuye o imputa un motivo de la Convención al solicitante, esto es suficiente para satisfacer el nexo causal. Cuando el perseguidor es un actor no estatal, el nexo causal puede establecerse cuando es probable que el actor no estatal dañe a la persona LGBTI por un motivo de la Convención o que es probable que el Estado no lo proteja por un motivo de la Convención.»
Como ha resuelto la Sentencia de la Sección 5ª de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 19/04/2023 en el recurso num 857/2021 " si bien, como hemos analizado en asuntos anteriores (recursos 744/2021, 488/2021, 871/2021) las fuentes del país de origen ponen de manifiesto que en Colombia persiste un alto nivel de violencia contra la población LGTBI, siendo asesinadas personas por el prejuicio hacia la orientación sexual o la identidad de género de las víctimas, reproduciendo los grupos armados las convicciones sociales más negativas frente a este colectivo, no se desprende, en este caso un acto de persecución en el sentido del artículo 6 de la Ley de asilo. Una persecución, conforme al artículo 9, apartado 1, letra a) de la Directiva de reconocimiento , artículo 6 de la Ley 12/2009 , precisa que los actos pertinentes deben ser «suficientemente graves» por su naturaleza o carácter reiterado como para constituir una «violación grave de los derechos humanos fundamentales».
Los hechos relatados- discriminación por su condición homosexual y amenazas de muerte de un sujeto no identificado en noviembre de 2017 y llegó a España el 25 de noviembre de 2017- de ser ciertos, no pueden alcanzar el umbral de gravedad exigido en la Directiva. Además, resulta imposible verificar, ante la ausencia de cualquier otro dato o información al respecto- no presentó denuncia- que las autoridades colombianas no le dispensaran la protección que demanda.
En idénticos términos se ha pronunciado la Sentencia de la Sección 5ª de esta Sala, de 14 de junio de 2023, dictada en el recurso num 1930/2021 y de la Sección 6ª de 16 de enero de 2023 dictada en el recurso num 961/2021.
El motivo se desestima.
3.- Sobre la protección subsidiaria.
Sobre la base de las circunstancias de hecho expuestas en el presente caso, a los efectos de la protección subsidiaria, tampoco cabe considerar que la situación del recurrente resulte subsumible en el supuesto previsto en el artículo 4 de la Ley 12/2009.
Descartado el apartado a) del artículo 10 de la Ley de asilo -condena a pena de muerte- respecto al apartado b): «tortura o penas o tratos inhumanos o degradantes», se exige, además de la gravedad, la individualización, sin que, en este caso, haya concreción de alguna conducta que pueda calificarse como trato inhumano o degradante en caso de retorno a su país de origen.
En cuanto al apartado c) del mismo artículo 10 de la Ley 12/2009, «amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno», por regla general, un riesgo meramente relacionado con la situación general de delincuencia e inseguridad de un país no es suficiente.
El motivo se desestima.
CUARTO.- Costas procesales
Las costas se imponen a la parte recurrente, conforme a la norma general del vencimiento establecida en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, al ser la sentencia desestimatoria. Se limitan a la cantidad de 500 euros, por todos los conceptos, de acuerdo con la facultad moderadora que prevé el artículo 139.4 LJCA.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso del pleito, se emite el siguiente,
