Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 1224/2020 de 17 de julio del 2023

PRIMERO.- Señala la resolución de la CNMC impugnada, tras reflejar el esquema de la actividad comercial de Amazon:

<< De este modo, tanto en el primer modelo de comercialización (inventario propio de Amazon) como en el segundo (Programa FBA o Logística de Amazon), Amazon ofrece y realiza las actividades de recogida, admisión, empaquetado, almacenamiento, clasificación, tratamiento, curso y transporte entre distintos centros logísticos, transporte desde los centros logísticos al punto de distribución final y desde el punto de distribución final se procede a la entrega al consumidor (última milla). Para ello cuenta con medios propios13 y ajenos -como consecuencia de la suscripción de contratos con terceros colaboradores- para cubrir diversas fases del ciclo postal14. Los medios ajenos, se emplean fundamentalmente en la organización de la entrega de la última milla (colaboradores Amazon Flex, operadores postales especialistas en paquetería y envíos urgentes, además de contar con los servicios del operador postal designado en España, Correos). Asimismo, para la entrega de la paquetería en su fase final también cuenta con el despliegue de una red de taquillas autoservicio conocidas como Amazon Lockers15 que son de su propiedad y que, por tanto, gestiona y controla.

A lo anterior, hay que añadir que los servicios que Amazon presta a terceros se facturan conforme a unas tarifas públicas16 estandarizadas según el tamaño y peso de la mercancía/paquete y que cuentan con una política de descuentos a los clientes cuando se alcanzan determinados volúmenes>>.

Junto a ello, también se resalta, en la resolución de la CNMC, el artículo 3.2 de la Ley Postal y el artículo 13.2 y 14.3 del Reglamento de Servicios Postales, recogiendo lo que refleja la sentencia del TJUE, de 31 de mayo de 2016:

<< Esta sentencia en su fallo configura de forma definitiva el tipo de empresas que deben considerarse proveedoras de servicios postales y su necesidad de disponer de una habilitación para la prestación de servicios postales. Concretamente, el apartado 34 determina "Así pues, una empresa deberá calificarse como «proveedor de servicios postales», en el sentido del artículo 2, apartado 1 bis, de la Directiva 97/67 , cuando su actividad consista en la prestación de al menos uno de los servicios enumerados en el artículo 2, punto 1, de esta Directiva y el servicio o los servicios prestados conciernan a un envío postal y siempre y cuando su actividad no se limite al mero servicio de transporte. Por consiguiente, las empresas de transporte por carretera o de expedición que ofrecen, con carácter principal, un servicio de transporte de envíos postales y, con carácter accesorio, servicios de recogida, clasificación o distribución de dichos envíos no pueden quedar excluidas del ámbito de aplicación de dicha Directiva.

En esta misma línea interpretativa, el considerando 17 del RSPT incluye dentro de su ámbito subjetivo como prestadores susceptibles de ser considerados operadores postales a "Los prestadores de servicios de paquetería que utilizan modelos empresariales alternativos, por ejemplo, basados en la economía colaborativa o en plataformas de comercio electrónico, deben estar sujetos al presente Reglamento si se ocupan de al menos una de las fases de la cadena de distribución postal. Conforme a la práctica actual, los servicios de recogida, clasificación y distribución, incluyendo la recogida por el destinatario, deben considerarse servicios de paquetería, también cuando los efectúan prestadores de servicios de envío urgente y mensajería, así como de servicios de grupaje, en consonancia con la práctica actual."

Por último, debe añadirse que el RSPT en su artículo 5 establece que "[t]odos los prestadores de servicios de paquetería transfronterizos distintos de los excluidos por el artículo 4, apartados 6 y 7, proporcionarán a la autoridad nacional de reglamentación del Estado miembro en el que estén establecidos la lista pública de tarifas aplicables el 1 de enero de cada año civil para los envíos postales por unidades, distintos de los envíos de correspondencia, pertenecientes a las categorías enumeradas en el anexo. Esta información se facilitará a más tardar el 31 de enero de cada año civil". (El destacado es nuestro). El precitado Anexo del RSPT contiene 15 categorías de envíos postales (en concreto, 9 productos carta de 500 g a 2 kg, y 6 productos paquete de 1 a 5 Kg.

(....) En definitiva, la normativa nacional, la normativa comunitaria y los pronunciamientos del TJUE consideran que son proveedores de servicios postales y actividad postal:

1. Aquellos prestadores cuya actividad consista en la prestación de al menos uno de los servicios que forman parte de la cadena de distribución postal ( artículo 2 de la Directiva Postal , 3 de la Ley Postal y 14.3 del Reglamento del Sector Postal )

2. No es necesaria una prestación acumulativa de todos los servicios que comprende el ciclo o cadena de distribución postal para recibir la consideración de operador postal ( artículo 14.3 del Reglamento del Sector Postal y Sentencia Confetra et al.23)

3. Los servicios prestados deben concernir a un envío/objeto de los incluidos en el ámbito de la definición de envío postal, siempre y cuando la actividad o labor del prestatario no se limite al mero servicio de transporte ( artículo 3.2 LSP , 2.1 a ) y 13.3 del Reglamento del Sector Postal y Considerando 16 del RSPT y Sentencia Confetra et al.)

4. Los servicios de recogida, clasificación y distribución, incluyendo la recogida por el destinatario (en oficinas/puntos de conveniencia o taquillas autoservicio), deben considerarse servicios de paquetería, y por tanto postales, también cuando los efectúan prestadores de servicios de envío urgente y mensajería o de grupaje (Considerando 17 del RSPT).

5. El hecho de que un operador o prestador de este tipo de servicios cuente con un listado de tarifas públicas de envíos por unidades, distintos de los servicios de correspondencia, es indicativo de su carácter de operador postal y de que está sujeto a las obligaciones del RSPT (artículo 5 y Anexo del RSPT).

6. Los nuevos modelos de negocio (plataformas de comercio electrónico o basados en la economía colaborativa) no quedan excluidos de la posibilidad de ser considerados operadores postales (considerando 17 del RSPT)>>.

Expuesto lo anterior, la CNMC se centra en la actividad de ASF y de ARTS, señalando:

<<(i) ASF: por lo que respecta a ASF, la actividad que realiza actualmente consiste, esencialmente, y tal y como figura expresamente en la Escritura, en el "cumplimiento de pedidos de clientes" (es decir, principalmente, la operación de los centros y almacenes de procesamiento de pedido y la preparación de pedidos de clientes para su envío). En concreto, ello, comprende, muy resumidamente, (i) la gestión de la operación logística de los centros y almacenes donde se procesan los pedidos -incluyendo la recepción de los productos de proveedores, el control del almacenamiento de dichos productos, su manipulación, la gestión de inventarios y el procesamiento de pedidos-; y (ii) la preparación previa necesaria de los pedidos para su envío -esto es, la recogida y combinación de los productos de los pedidos recibidos, su empaquetado y acondicionamiento, la impresión y colocación de etiquetas sobre los paquetes y todos los procesos necesarios para que los paquetes queden en la forma definitiva en la que deben ser transportados y enviados-.

(ii) ARTS: por su parte, la actividad desarrollada por ARTS actualmente consiste en la gestión de los servicios de "last mile" y de "middle mile". Sucintamente, ello incluye (i) la tramitación de la distribución de pedidos entre centros logísticos y a transportistas externos y operadores postales; (ii) la organización de los paquetes para su posterior envío; (iii) la planificación de los procesos de entrega a los consumidores de la forma más rápida y eficiente, optimizando los costes y plazos del transporte; (iv) el desarrollo y operación informática de los procesos de aprovisionamiento y entrega de paquetes, incluyendo el control de su trazabilidad; y (v) la coordinación con los transportistas -tanto los proveedores de reparto como los pertenecientes al programas Amazon Flex- de las tareas de transporte entre centros logísticos y entre éstos y los consumidores.>>.

SEGUNDO.- Examinamos de forma conjunta el presente procedimiento y el seguido bajo el número 1223/20, seguido a instancia de ARTS, que tiene idéntica problemática y se refiere a la misma resolución de la CNMC.

La cuestión que se plantea en el presente proceso es la relativa a determinar el ajuste legal de la resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de 24 de septiembre de 2020 mediante la cual se acordó lo siguiente:

1.- Que en las empresas del grupo Amazon, Amazon Spain Fulfillment, S.L, y a Amazon Road Transport Spain, S.L., concurren las circunstancias para ser consideradas operadores postales, de modo que deben proceder a la presentación de la correspondiente declaración responsable para que el MITMA proceda a su inscripción en el Registro General de Empresas Prestadoras de Servicios Postales.

2.- Requerir a las empresas del Grupo Amazon, en particular a Amazon Spain Fulfillment, S.L y a Amazon Road Transport Spain, S.L., para que presenten la correspondiente declaración responsable, en el plazo de un mes, por entender que las actividades que realizan en el ámbito de la paquetería y la mensajería constituyen servicios postales de acuerdo con la normativa postal.

En el mismo plazo Amazon Spain Fulfillment, S.L y Amazon Road Transport Spain, S.L deberán exigir a sus empresas y autónomos colaboradores que operan en el sector de la paquetería, que presenten la correspondiente declaración responsable, para que el MITMA proceda a su inscripción en el Registro General de Empresas Prestadoras de Servicios Postales.

3.- Lo dispuesto en los dos apartados precedentes será de aplicación a cualquier otra empresa de Amazon que a futuro, y como consecuencia de la reestructuración y reorganización del Grupo, pudiera realizar las actividades que han sido analizadas y descritas en el presente expediente.

4.- Instar a la Dirección de Transportes y del Sector Postal al seguimiento de lo dispuesto en los apartados anteriores y a la adopción, en su caso, de cuantas medidas se consideren oportunas en caso de incumplimiento.

TERCERO.- El presente recurso interpuesto por ASF, así como el interpuesto por ARTS, deben ser estimados por las siguientes razones, esencialmente de acuerdo con el planteamiento de las recurrentes:

1. Debemos partir de las definiciones legales que son punto de partida y tienen carácter determinante para la correcta comprensión y resolución del presente caso. En ese sentido, el considerando 16 del Reglamento 2018/644 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de abril de 2018, sobre los servicios de paquetería transfronterizos, subraya la importancia de dicha clarificación.

2. Así partimos del artículo 3 de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal, que transpone la Directiva 2008/6/CE, de 20 de febrero de 2008, por la que se modifica la Directiva 97/67/CE del Parlamento europeo y el Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa a las normas comunes para el desarrollo del mercado interior de los servicios postales en la Comunidad y la mejora de la calidad del servicio, en la medida en que tales conceptos puestos en relación con la actividad de la recurrente, determinan las obligaciones administrativas de la recurrente.

3. Dicha norma contiene las definiciones relevantes para este caso y son las siguientes:

-Servicios postales: Cualesquiera servicios consistentes en la recogida, la admisión, la clasificación, el transporte, la distribución y la entrega de envíos postales.

-Operador postal: la persona natural o jurídica que, con arreglo a esta ley, presta uno o varios servicios postales. El tercero que preste servicios postales en exclusiva para un único remitente que actúe en régimen de autoprestación queda excluido de esta definición.

-Envío postal: todo objeto destinado a ser expedido a la dirección indicada por el remitente sobre el objeto mismo o sobre su envoltorio, una vez presentado en la forma definitiva en la cual debe ser recogido, transportado y entregado. Además de los envíos de correspondencia incluirá la publicidad directa, los libros, catálogos, diarios, publicaciones periódicas y los paquetes postales que contengan mercancías con o sin valor comercial, cualquiera que sea su peso.

4. Estas definiciones son confirmadas por el posterior Reglamento 2018/644 antes citado que en su artículo 2 define el concepto "paquete", con referencia al concepto "envío postal", ya conocido.

5. Por su parte, la STJUE de 31 de mayo de 2018 asunto C- 259/16 Confetra, invocada por ambas partes y que interpreta la Directiva 67/97 en aspectos no modificados posteriormente, en su apartado 33 señala que "solo puede considerarse que una actividad está relacionada con un servicio postal cuando concierne a un envío postal", para añadir en el 34 que una empresa podrá calificarse como "proveedor de servicios postales", cuando su actividad consista en la prestación de la menos uno de los servicios mencionados en el artículo 2.1 de la Directiva 67/97, esto es, servicios de recogida, clasificación y distribución de la mercancía.

6. La primera conclusión que puede extraerse de esta regulación y jurisprudencia es que una actividad podrá ser calificada como postal solo en el caso de que sea prestada por un operador postal y ésta tenga por objeto el envío postal, pues ni la normativa europea, ni la Ley 43/2010 incluyen en el concepto actividad postal las actividades preparatorias y los servicios logísticos anteriores a la presentación del envío postal. Debemos recordar que, para ser calificado como postal, el envío deberá presentarse en la forma definitiva en la cual debe ser recogido, transportado y entregado. En el mismo sentido nos encontramos con el artículo 14.3.a) del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento se servicios postales.

7. La recurrente ha detallado y acreditado sus actividades en el seno de su grupo empresarial respecto de cuestión debatida y lo ha hecho poniendo de manifiesto que toda su intervención se concreta en actuaciones preparatorias y las manipulaciones necesarias para la configuración de un envío postal.

En ningún caso ARTS opera sobre lo que ya puede legalmente considerarse el envío postal en sí mismo, es decir, presentado en la forma definitiva en la cual debe ser recogido, transportado y entregado.

En concreto las actividades que desarrolla ARTS son de carácter logístico e imprescindibles para la salida de los productos vendidos, como son la organización y planificación de los procesos de recogida de los paquetes por los transportistas que llevan a cabo su envío y entrega a los clientes finales.

8. El detalle de las actividades de ARTS es el siguiente:

- Gestión de los servicios de "last mile" y de "middle mile".

- Sucintamente, ello incluye (i) la tramitación de la distribución de pedidos entre centros logísticos y a transportistas externos y operadores postales; (ii) la organización de los paquetes para su posterior envío; (iii) la planificación de los procesos de entrega a los consumidores de la forma más rápida y eficiente, optimizando los costes y plazos del transporte; (iv) el desarrollo y operación informática de los procesos de aprovisionamiento y entrega de paquetes, incluyendo el control de su trazabilidad; y (v) la coordinación con los transportistas -tanto los proveedores de reparto como los pertenecientes al programas Amazon Flex- de las tareas de transporte entre centros logísticos y entre éstos y los consumidores.

9. En todo caso ARTS está autorizada para ejercer como operador de transporte al intermediar en la contratación de transportes de mercancías por carretera. ARTS se sujeta por tanto a los artículos 119 y ss. de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres. La Sentencia del TJUE de 31 de mayo de 2018 apartado 34 antes citada, no desvirtúa esta circunstancia ya que los servicios prestados por ARTS tampoco pueden calificarse como postales de carácter accesorio pues su actividad es previa a la recogida del envío postal.

En estas circunstancias resulta gravosa y desproporcionada la exigencia de que se la incluya en otra categoría distinta de actividades reguladas.

Este planteamiento debe trasladarse a la situación de ASF, en cuanto su proceso es anterior al descrito, con mayor motivo.

10. Ciertamente la resolución contiene una motivación formal, pero la misma expresa más una voluntad de control que una realidad jurídicamente sostenible, pues no está confortada ni por la normativa vigente, ni por la prueba obrante en autos, como se desprende de nuestro análisis.

11. El planteamiento expuesto no resulta desvirtuado, ni por la argumentación de la resolución impugnada, ni por los expuestos en el mismo sentido por la abogacía del Estado en la contestación de la demanda.

12. La argumentación de la CNMC y la abogacía del Estado se centra en el siguiente presupuesto: Amazon es un operador económico singular que dentro de sí mismo tiene un entramado societario complejo, de modo que la actividad postal del grupo "se pierde dentro de todo ese entramado".

Dicho en otras palabras: la resolución impugnada pretende realizar un levantamiento del velo respecto de una actividad que considera que vulnera la legislación postal que en su opinión es la que debería ser aplicada.

13. Para llevar adelante con éxito un planteamiento como el antes expuesto, la CNMC debería haber hecho un esfuerzo probatorio sensiblemente superior al realizado y demostrar que ARTS y ASF realizan actividades postales en sí mismo consideradas de acuerdo con la legislación antes expuesta, lo que no es el caso.

14. La abogacía del Estado destaca la importancia de los considerandos 16 y 17 del Reglamento 2018/644 UE de 18 de abril de 2018, especialmente el último, según el cual los modelos de negocio basados en el comercio electrónico y la economía colaborativa no quedan excluidos de la posibilidad de ser considerados operadores postales.

15. En realidad, el considerando 17 se muestra más enérgico y dice que dichos operadores "deben estar sujetos al presente Reglamento si se ocupan de al menos una de las fases de la cadena de distribución postal".

16. A continuación el considerando 17 en línea con la STJUE Conferta antes citada, hace una referencia a la práctica actual, según la cual, "los servicios de recogida, clasificación y distribución, incluyendo la recogida por el destinatario, deben considerarse servicios de paquetería", quedando excluido el puro transporte sometido a su propia normativa (Considerando 17 de la Directiva 2008/6 citada).

17. Ante este argumento, sin perjuicio de recordar el valor interpretativo de los considerandos de una disposición legal, debe decirse que el texto articulado de dicho Reglamento en su artículo 2 se remite expresamente a las definiciones mencionadas en el apartado 3 de este fundamento jurídico, sin hacer mención alguna a los nuevos modelos de negocio basados en la economía colaborativa, aunque en todo caso dicha previsión no sería aplicable al presente caso por las razones que se exponen a continuación.

18. Esencialmente porque no resulta acreditado que ARTS y ASF realicen actividad alguna sobre los envíos postales con posterioridad a la salida de sus almacenes, lo que constituye una circunstancia determinante para la estimación del recurso.

19. Sostiene la abogacía del Estado que cuando el producto adquiere la condición de envío postal, ARTS y ASF siguen desarrollando sobre tal envío otras actividades que indudablemente gozan de naturaleza postal, reproduciendo las actividades que ARTS y ASF reconocen realizar y que se describieron anteriormente.

20. La lectura de esas actividades, como ya anticipamos, pone de manifiesto que se trata de actividades logísticas y preparatorias al envío postal, que incluyen la organización y planificación de los procesos de recogida de los paquetes por los transportistas que llevan a cabo su envío y entrega a los clientes finales, pero no servicios postales de acuerdo con su concepto legal según el cual los mismos están constituidos por cualquiera de estas actividades: recogida, admisión, clasificación, tratamiento y curso de los envíos postales, por lo que el argumento de que la actividad de ARTS y ASF es de carácter postal no puede ser aceptado.

21. Finalmente, solo cabe decir que factores considerados por la CNMC para justificar su decisión, como la propiedad del producto, la capacidad de influir sobre los paquetes y que se realicen distintas actividades en relación con los mismos, no obedecen a criterios establecidos por la normativa aplicable para permitir la calificación de ARTS como un operador postal.

En atención a lo expuesto, el recurso debe ser estimado y anulada la resolución impugnada, sin que sea necesario entrar en el examen de los restantes motivos de recurso esgrimidos por la recurrente con carácter subsidiario.

CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA procede imponer las costas a la administración demandada, parte vencida en este proceso, fijando un límite máximo por todos los conceptos de 3000 euros.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,