Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 1927/2021 de 18 de enero del 2024

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la Resolución del Subsecretario del Interior (por delegación del Ministro de Interior) de fecha 16 de junio de 2021, denegatoria del derecho de asilo y la protección subsidiaria a Genaro, nacional de Colombia.

El solicitante, nacido en 1996, formalizó solicitud de protección internacional en la Comisaría de Policía de Jaén el 28 de enero de 2020 tras su entrada en España por el puesto fronterizo del aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas el 3 de octubre de 2019. Petición que fue admitida a trámite y se tramitó por el procedimiento ordinario del artículo 24 de la Ley 12/2009.

En la entrevista celebrada manifiesta, en esencia, que vivía con su familia en Somagoso-Boyocá y tuvo que abandonar el pueblo hace unos 20 años debido a la violencia que existía, teniendo que huir hasta Ibagué donde estuvo trabajando en una finca hasta finales de 2014 en que de forma voluntaria se fue a prestar servicio con las fuerzas militares de Colombia durante un año. En 2016, tras acabar el servicio, se le acercó una persona perteneciente a las FARC y le dijo que tenía que unirse a ellos o le matarían, por lo que por miedo huyó hasta la localidad del Espinal-Tolima a casa de unos conocidos y en 2017 declaró todo lo sucedido ante la Defensoría del Pueblo, siendo incluido en el Registro Único de Víctimas, adjuntando documentación. Añade que debido a todo ello se marchó a Bogotá donde no ya no podía subsistir económicamente, no pudiendo volver a su pueblo por miedo a que le mataran, vino a España porque su madre está en España desde hace 12 años viviendo en Jaén.

La resolución recurrida, tras describir el contexto social y político del país de origen señala que desde el Acuerdo de Paz de noviembre de 2016 celebrado entre el Estado colombiano y las FARC, resulta inverosímil que la persecución por parte de las FARC continúe en el tiempo, una vez depuestas las armas por parte de la guerrilla en esas fechas, por lo que, de ser ciertos los hechos narrados solo pueden atribuirse a ex miembros de la guerrilla que actúen en pos de sus intereses particulares, a alguna facción disidente de las FARC o incluso a bandas delincuenciales comunes. Por tanto, señala, las acciones temidas se identifican con actuaciones de naturaleza delictiva que no guardan relación con no guardan relación alguna con los motivos de la Convención de Ginebra.

Además, indica que los agentes perseguidores deben ser considerados terceros y no componentes de las autoridades del país, sin que se pueda afirmar, de acuerdo con la información disponible, que el Estado colombiano no pueda o no quiera ofrecer protección a las víctimas de la acción criminal.

De la misma forma, entiende la citada resolución, que no concurre ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 12/2009, sin que pueda afirmarse que exista una situación de conflicto armado internacional o interno en Colombia.

En dicho sentido se había formulado propuesta previa por la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, en la reunión celebrada el 8 de junio de 2021 con la asistencia de todos sus miembros y del ACNUR.

SEGUNDO.- En primer lugar, se van a examinar las cuestiones formales planteadas, comenzando por la referente a la información de derechos y que no contó con letrado en su entrevista.

Conforme a lo establecido en el artículo 16.2 y 18 de la Ley 12/2009 de asilo, salvo en el caso de las solicitudes que se formalicen de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 21 de la Ley, la intervención de letrado no es preceptiva, si bien es necesario informar al solicitante de la posibilidad de ser informado mediante letrado de su elección, o bien mediante la designación por el propio Estado español, que se proporcionará gratuitamente, caso de carecer de recursos suficientes para la formalización de su solicitud y durante la tramitación del procedimiento.

En el presente caso, no se trata de una solicitud tramitada conforme a lo previsto en el artículo 21, sino que la solicitud se presenta por quien ya se encontraba en España, siendo instruida por el procedimiento ordinario previsto en el artículo 24, luego dicha asistencia no era preceptiva, sino que es facultativa la intervención de letrado siendo solo obligatorio informar de ese derecho.

Acorde con ello, consta en el expediente que el solicitante fue informado de su derecho a asistencia de letrado mediante un modelo normalizado de diligencia de información de derechos, obligaciones y asistencias, en el que entre otros se ofrece de forma clara y sencilla el derecho " Adisponer de asistencia de abogado para la formalización de la solicitud y durante toda la tramitación del procedimiento, que se proporcionará gratuitamente por el Estado español cuando se carezca de recursos económicos suficientes" - página 4 del expediente-.

A continuación, en esa diligencia consta un recuadro con las asistencias solicitadas con dos casillas de (SI) o (NO), constando marcada con una X la casilla (NO) referente a la asistencia de abogado. Información de derechos de fecha 19 de octubre de 2018, obrante a la misma página 4 del expediente, suscrita por el solicitante, en la que consta que marcó con una X la casilla No referente a la asistencia de abogado (de oficio o de su elección)

Por tanto, siendo facultativa la intervención de letrado y habiéndose informado de dicho derecho, como hemos visto, de forma correcta, siendo solo obligatorio informar de ese derecho, lo que hemos visto se ha efectuado y de forma correcta, clara e inteligible, habiendo renunciado expresamente el solicitante a dicha asistencia letrada, no cabe apreciar vulneración de dicho derecho.

TERCERO.- Se invocan también irregularidades en la instrucción del expediente ante la ausencia de investigación suficiente sobre los hechos alegados, como determina el artículo 9.1 RD 203/1995, de 10 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Asilo de 1984. También invoca como infringido el artículo 4.3.a) de la Directiva 2004/83/CE.

Al respecto hemos de señalar que la Ley 12/2009, de 30 de octubre, en relación con la prueba sobre la concurrencia de elementos que permiten conceder la protección internacional, hace referencia en su art. 18.2.b) a la obligación de aportar lo antes posible documentación de la que dispongan sobre su "edad, pasado...identidad, nacionalidad o nacionalidades, lugares de anterior residencia, y motivos por los que se solicita la protección". En la misma línea, el art. 4 de la Directiva 2011/95/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, establece que el solicitante debe aportar " lo antes posible todos los elementos necesarios para fundar su solicitud", haciéndose referencia a las " declaraciones del solicitante y a toda la documentación de la que disponga".

De otro lado, la resolución recurrida toma en consideración y se basa en la situación del país de origen, conforme a lo dispuesto en el artículo 4.3.a) de la Directiva 2011/95/UE, que coincide con el invocado artículo 4.3.a) de la Directiva 2004/83/CE, citada en la demanda y derogada por la citada Directiva 2011/95/UE citada más arriba. Además, la Administración no ha puesto en duda los hechos alegados por el solicitante, sino que ha denegado el asilo porque considera que los hechos alegados no quedan bajo el amparo de la protección internacional.

Tampoco cabe apreciar la falta de motivación de la resolución impugnada invocada también dentro del mismo motivo. En el presente caso, basta una lectura de dicha resolución para constatar como hace referencia a los motivos alegados por el solicitante en apoyo de su petición de protección internacional y especifica las razones por la que se le deniega dicha solicitud, sobre las que ha podido alegar y probar lo que ha estimado pertinente. Cuestión distinta es que la parte discrepe legítimamente de dicha argumentación, pero ello no implica la existencia de motivación suficiente.

En consecuencia, hemos de rechazar que se hubiera producido infracción procedimental alguna que hubiera causado indefensión al solicitante, por lo que procede desestimar el motivo de impugnación, pasando seguidamente a analizar el fondo del recurso.

CUARTO.- La Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria, determina en su artículo 2 que: " El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967."

Tales requisitos son (artículos 1 de la Convención y I.2 del Protocolo): " Que debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él".

Por su parte, el artículo 3 de la citada Ley 12/2009 dispone que: " La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9".

Esgrime el demandante la verosimilitud del relato y el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 12/2009 para que le sea otorgado el asilo solicitado.

Cabe precisar, como ya se ha dicho en el Fundamento de Derecho precedente, que la resolución impugnada no cuestiona la verosimilitud del relato del solicitante, sino que pa rte de los hechos por él invocados, para llegar a la conclusión denegatoria ya expuesta.

Y de los hechos expuestos por el solicitante, no se deduce que se encuentre en una de las situaciones contempladas en las normas que regulan el asilo, pues las amenazas y el temor que manifiesta no se fundamenta en una persecución personal por ninguno de los motivos mencionados en la normativa de asilo, ni en la Convención de Ginebra.

Cabe recordar que, según el Tribunal Supremo: "cuando el solicitante de asilo invoca una persecución a cargo de bandas, grupos o estructuras no estatales, le corresponderá justificar -al nivel indiciario requerido en esta materia según constante jurisprudencia- que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009 ); que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley ), esto es, por fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual; y que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos" ( STS de 15 de febrero de 2016, Rec. 2821/2015), lo que aquí no ha ocurrido.

Abundando en lo expuesto, debe tenerse en cuenta que el solicitante no refiere haber sufrido amenaza alguna viviendo en Bogotá, sino que manifiesta que no podía subsistir económicamente y por eso se vino a España, donde se encuentra residiendo su madre desde hace 12 años.

Y si bien es cierto que conforme al artículo 13.c) de la Ley 12/2009, los agentes de persecución pueden ser agentes no estatales, ello se anuda a que los agentes mencionados en los apartados a) y b), " no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves", circunstancia que no concurre en el caso de autos, sin que pueda afirmarse que las autoridades del país de origen hayan adoptado una posición de pasividad o falta de protección frente a tales actos, especialmente, cuando como aquí sucede, no consta que se denunciaran los hechos ante la policía o la fiscalía.

Además, según la documentación aportada por el solicitante -páginas 42 y siguientes del expediente- figura incluido en el Registro de Víctimas por amenazas, hecho victimizante ocurrido el 20/2/2016 con desplazamiento forzado, habiéndosele prestado ayuda humanitaria, lo que resulta incompatible con la situación de pasividad de las autoridades de su país que se invoca.

En consecuencia, hemos de concluir que no cabe apreciar la concurrencia en la recurrente, de las condiciones para la obtención del reconocimiento de la condición de refugiado y del derecho de asilo.

QUINTO.- Entendemos, asimismo, que tampoco procede el otorgamiento de la protección subsidiaria prevista en el art. 4 de la Ley, que se sustenta por el demandante fundamentalmente en la situación de Colombia.

Dicho precepto establece que el derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10, y que no puedan o, a causa de dicho riesgo, no quieran, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de la misma Ley .

Es decir, los daños graves que se pretenden evitar con la protección subsidiaria son, a tenor del citado artículo 10 de la Ley 12/2009: "a) la condena a la pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno".

Sin embargo, de las circunstancias concurrentes no se infiere un riesgo real de sufrir alguno de resulta que encuentre ante alguno de los riesgos expresados en el artículo 10 de la Ley 12/2009 de esos graves daños en las circunstancias requeridas por el precepto, debiendo subrayar que las amenazas graves contra la vida o la integridad aparecen en el apartado c) del artículo 10, invocado por la actora en el suplico de la demanda, indisolublemente unidas a situaciones de violencia indiscriminada en determinadas situaciones de conflicto internacional o interno.

Y esta Sala viene reiterando (SAN, Sec. 2ª de 18 de febrero 2021, Rec. 48/20, entre las más recientes) que " la situación existente en Colombia no puede ser calificada como de violencia generalizada a los efectos de conceder la protección subsidiaria". Y en el mismo sentido se pronuncia la posterior SAN, Sec. 6ª, de 25 de mayo de 2022 (Rec. 366/2021), al entender que " no puede aceptarse que exista una situación de violencia generalizada que determine que, en caso de volver, la vida de la persona solicitante de protección internacional corra peligro sólo por el hecho de encontrarse en Colombia."

Es decir, en el caso de Colombia no estamos ante una situación de conflicto internacional o interno que permita aplicar la protección subsidiaria, ni concurren en el interesado el resto de las circunstancias establecidas en el precepto legal.

SEXTO.- Finalmente, resta por valorar si concurren en este caso razones humanitarias que justifiquen la permanencia o residencia de los recurrentes en España, a las que se alude en el cuerpo de la demanda y se omite toda referencia en el suplico de la misma.

El artículo 37 de la Ley 12/2009 "Efectos de las resoluciones denegatorias", dispone:

" La no admisión a trámiteo la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán, según corresponda, el retorno, la devolución, la expulsión, la salida obligatoria (...), salvo que de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, se dé alguno de los siguientes supuestos: b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente."

Por su parte, el artículo 46.3 de la misma Ley establece: "Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración".

Dicho art. 46.3 remite a la legislación de extranjería, concretamente al art. 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, citado en la demanda, a cuyo tenor: "La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente.".

El desarrollo reglamentario de esta previsión se contiene, en los Artículos 125 y 126 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

En el caso de autos, con independencia de que no se formuló ninguna pretensión en sede administrativa al respecto, sino en la demanda, resulta que en ningún momento se ha alegado situación de especial vulnerabilidad, ni la Sala la aprecia.

Téngase en cuenta que conforme ha razonado la STS de 26/07/2016 "(...) la permanencia por razones humanitarias debe estar fundada en circunstancias excepcionales que han de ser alegadas y acreditadas por quien las invoca, pero no necesariamente vinculadas con una situación de riesgo, conflicto o inestabilidad en el país de origen".

El demandante, también aquí pone el acento en el riesgo real que supondría para su integridad física el retorno a su país, riesgo que la Sala no aprecia cuando, como ya se ha dicho, ha estado residiendo en Bogotá y no ha referido amenaza alguna, remitiéndonos a lo ya expuesto en cuanto a la situación de Colombia.

Además, como señala la STS de 10 de junio de 2019 (Rec. 5805/2017), luego de afirmar que la existencia de causas de exclusión no impide la concesión de la autorización, descarta la concesión de autorización de permanencia por razones humanitarias debido a que " las razones alegadas para la autorización de residencia por razones humanitarias no difieren de las esgrimidas para la solicitud de asilo y de protección subsidiaria".

Procede, en definitiva, la desestimación del del motivo y en definitiva del recurso contencioso administrativo.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas a la parte demandante, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que confiere el apartado 4 de dicho precepto, limita la cantidad máxima a reclamar por dicho concepto a la cifra máxima de 1500 €, teniendo en cuenta la naturaleza del asunto y actuaciones procesales desarrolladas.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación