La cuantía del recurso se ha fijado como indeterminada.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. María Lourdes Sanz Calvo.
PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo por Palmira y Cesar la Resolución de 27 de mayo de 2019, dictada por la Directora General de Sostenibilidad de la Costa y el Mar, por delegación de la Ministra para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, que resuelve:
I)Declarar la inadmisión de la solicitud de prórroga de la concesión otorgada por Orden Ministerial de 10 de octubre de 1968 a D. Gabriel y transferida por Orden Ministerial de 21 de abril de 1972 a D. Gerardo.
ll) Declarar la extinción de la concesión otorgada por Orden Ministerial de 10 de octubre de 1968 para la ocupación de doce con cincuenta (12,50) metros cuadrados de dominio público marítimo-terrestre dominio público marítimo-terrestre, con destino a chiringuito con terraza, en Cala Torta, término municipal de Artá (Mallorca, llles Balears), por vencimiento de plazo para el que fue otorgada.
lll) Denegar la solicitud de concesión para las obras e instalaciones comprendidas en el proyecto de quiosco-bar en cala Torta suscrito en agosto de 2012, en el término municipal de Aftá (Mallorca Illes Balears).
lV) Ordenar a la Demarcación de Costas en llles Balears que de acuerdo con lo establecido en el artículo 170 del Reglamento General de Costas levante acta de reversión al Estado de los bienes comprendidos en la concesión y, previas las actuaciones oportunas, ordene el cese inmediato de la actividad y el levantamiento y retirada del dominio público de las obras e instalaciones incluidas en la concesión y de las obras abusivas, empleando, si fuese necesario, 1os procedimientos de ejecución forzosa".
También se formula el recurso contra el Requerimiento de fecha 18 de junio 2019, dictado al amparo de la citada resolución de 27 de mayo 2019, por el que se insta el cese inmediato de la actividad ejercida sobre la concesión, así como el levantamiento y retirada de todas las instalaciones desmontables asociadas a dicha actividad.
Y posteriormente fue ampliado al silencio administrativo desestimatorio producido ante el recurso de reposición formulado contra la Resolución de 30 de abril de 2019, por la que se deniega la transmisión a favor de Valle y Virtudes de la concesión en cuestión.
SEGUNDO.- Son datos fácticos de interés para la resolución del pleito los siguientes:
-Por Orden Ministerial de 10 de octubre de 1968 se otorgó concesión a Gabriel, para ocupación de 12,50 m2 de terrenos de dominio público marítimo-terrestre con destino a mar, en Cala Torta, TM de Artá (Mallorca), a título de precario y por un plazo de 99 años. El acta de reconocimiento de las obras se suscribió el 20 de septiembre de 1971.
-En fecha 21 de abril de 1972 se dictó Orden Ministerial transfiriendo la concesión a Gerardo.
-Posteriormente, el 7 de julio de 1972, la Jefatura de Puertos y Costas de Baleares autorizó a Gerardo la construcción de una explanada anexa a la concesión de 5x4 m2 (20m2) como máximo, con un depósito inferior. Se indicaba que "sería demolida sin indemnización alguna cuando así lo considere la Jefatura de Costas y Puertos". Y el 19 de julio de 1988 la misma Jefatura autorizó a Gerardo un cerramiento de 7,20m2, de fácil desmontaje, por un plazo de 3 años.
-Tras varias inspecciones por exceso de ocupación se incoaron expedientes de caducidad en 1994 y 2007 que fueron declarados caducados el 14 de noviembre 2001 y el 2 de agosto 2011 por caducidad del procedimiento.
-El 27 de agosto 2012 Gerardo presentó solicitud dirigida a la Dirección General de la Sostenibilidad de la Costa y del Mar, para que "tras los trámites pertinentes se sirva otorgar la concesión de referencia". Acompañaba "Proyecto del estado actual del bar Cala Torta", recopilativo del conjunto de autorizaciones con anterioridad, suscrito en agosto de 2012 por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos Mario.
-La Demarcación de Costas informó desfavorablemente en fecha 25 de mayo 2016. Consideraba que suponía una modificación sustancial de la concesión otorgada por OM de 1968, que afectaba a un tramo de playa natural y que además se ubica dentro del espacio "Muntayes d'Artá" que está declarado ZEPA LIC ES530000227.
-De otro lado, la Dirección General de Espacios Naturales y Biodiversidad de la Consejería de Medio Ambiente, Agricultura y Pesca del Govern de Illes Balears, informó el 21 de junio de 2017 que el citado proyecto es manifiestamente inviable por razones ambientales, al estar incluido en dentro del LIC y ZEPA ES530000227 "Montañas de Artá".
-En paralelo, el 19 de octubre de 2015, tras el fallecimiento de Gerardo que tuvo lugar el 17 de junio 2015, Valle y Virtudes solicitaron la transmisión de la concesión, aportando escritura de fecha 30 de julio de 2001, en virtud de la cual el Sr. Gerardo les cedía la nuda propiedad de la concesión por el precio de 250.000 €. Transmisión de la concesión que les fue denegada por Resolución de 30 de abril de 2019.
-Y el 10 de enero de 2019 Valle y Virtudes solicitaron la prórroga de la concesión otorgada en 1968 hasta el año 2043, dictándose Resolución de 27 de mayo 2019, de inadmisión de prórroga de la concesión, declaración de extinción de la concesión y denegación de la solicitud de concesión para las obras e instalaciones comprendidas en el proyecto de agosto de 2012.
- Palmira y Cesar suscribieron, en condición de arrendatarios, con Valle y Virtudes, como arrendadoras, contrato de arrendamiento de fecha 29 de enero de 2019 de la industria bar-quiosco existente en la citada concesión, para la temporada verano 2019.
-Por su parte, Virtudes y Valle interpusieron recurso contencioso administrativo contra la citada Resolución de 27 de mayo 2019, así como frente a la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición formulado contra la resolución de 30 de abril de 2019, que deniega la solicitud de la transmisión, tramitado en esta Sección como PO1308/2019, en el que se ha dictado Sentencia desestimatoria de 14 de diciembre 2021.
TERCERO.- En la demanda se hace referencia al recurso contencioso administrativo interpuesto por Virtudes y Valle en relación con estos hechos, que ha dado lugar al PO 1308/2019 de esta Sección. Procedimiento en el que ha recaído Sentencia desestimatoria de fecha 14 de diciembre 2021, que ha ganado firmeza.
De la lectura de dicha sentencia resulta que dicho recurso se interpuso contra la Resolución de 27 de mayo 2019 y frente al requerimiento de 18 de junio de 2019, siendo posteriormente ampliado al silencio desestimatorio producido ante el recurso de reposición formulado contra la resolución de 30 de abril de 2019 que deniega la solicitud de transmisión de la concesión otorgada por OM de 10 de octubre de 1968 a Gabriel y transferida por OM de 21 de abril 1972 a Gerardo.
Asimismo, se constata que los demandantes en este procedimiento, arrendatarios del quiosco chiringuito objeto de la concesión, están representados y defendidos por el mismo procurador y letrado que representaba y defendía a las hermanas Susana en el PO 1308/2019, las arrendadoras y solicitantes de la transferencia de la concesión, por lo que tienen conocimiento de la citada sentencia.
Es más, se ha constatado que la demanda del presente procedimiento es prácticamente idéntica a la formalizada en el PO 1308/2019, con ligeras salvedades, tales como la introducción en la presente demanda de un último párrafo en el Hecho segundo para hacer referencia a la tramitación del PO 1308/2009 en esta Sección y la referencia en el Hecho quinto, al conocimiento del intercambio de correos "desde el momento en que se nos dio traslado del expediente administrativo en el Procedimiento Ordinario 1308/2019 seguido ante esta Sala".
Cabe resaltar, especialmente, que el Hecho octavo "Sobre las pretensiones que se ejercen" es idéntico en las demandas de ambos procedimientos, así como los Fundamentos Legales y el Suplico.
Así las cosas, planteándose el presente procedimiento en los mismos términos que en el PO 1308/2009, ya resuelto por Sentencia firme de 14 de diciembre 2021, debe estarse a lo ya dicho en dicha sentencia.
CUARTO.- En concreto, en el Fundamento de Derecho Cuarto de la citada sentencia de 14 de diciembre de 2021, en línea con lo que sucede en el presente caso, decíamos "(...) el escrito de demanda no combate directamente la resolución de 25 de mayo de 2019, de inadmisión de la solicitud de prórroga de la concesión, que era el inicial objeto del recurso, sino que centra sus argumentos en la resolución de 30 de abril de 2019, que denegaba la solicitud de transmisión de la concesión, por lo que será esta última la que procederemos a analizar".
Y añadíamos en el Quinto "Por lo que se refiere a la negativa de la solicitud de trasmisión, debemos examinarla, partiendo de los motivos que la actora hizo valer en su escrito de demanda, pues a tenor de lo dispuesto en el art. 56 de la Ley jurisdiccional , "en los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración".
Haciendo un resumen de las afirmaciones y denuncias que se contienen en la demanda, se comienza afirmando que el principio de seguridad jurídica impide aplicar de manera retroactiva el art. 70.2 de la ley de Costas de 1988 , invocando al respecto el art. 2.3 del Código Civil . También se alega vulneración del principio de prohibición de ir contra los actos propios (venire contra factum propium), exponiendo que la Demarcación de Costas de Baleares había venido interpretando la normativa aplicable de derecho transitorio para las concesiones anteriores a la Ley de Costas de 1988, en el modo en que se pretende por las demandantes. Finalmente menciona las relaciones y conversaciones existentes entre los funcionarios de dicha Demarcación, que, a su juicio, acreditan el interés de una Administración local, el Ayuntamiento de Artá- codemandada en el presente recurso-, para otorgarle la titularidad de una nueva concesión en el mismo lugar que la que es objeto del presente litigio.
Comenzando por esta última observación, considera la Sala que carece de relevancia jurídica, por cuanto no se denuncia ningún vicio o irregularidad concreta, salvo la existencia de un interés por parte de dicho Ayuntamiento, lo que, por otro lado, no resulta extraño, teniendo en cuenta las competencias que le corresponden respecto a la gestión y mantenimiento de las playas. Por tanto, la única cuestión a analizar será si la negativa por parte de la Administración a conceder la transmisión de la concesión a favor de las hoy recurrentes, se hizo conforme a la legislación vigente.
En este sentido, en la resolución de 30 de abril de 2019, se contiene también una relación de hechos, algunos de los cuales ya se han consignado en el Fundamento Tercero, y a los que se debe añadir, por su importancia, los siguientes:
El concesionario D. Gerardo, fallece el 17 de junio de 2015, y el 19 de octubre de 2015, las recurrentes presentaron un escrito mediante el que solicitaban la transmisión intervivos a su favor, de la concesión de referencia, a cuyos efectos aportaban una escritura fecha 30 de julio de 2001, en virtud de la cual, el Sr. Gerardo, les cedía la nuda propiedad de la concesión por el precio de 250.000 pesetas.
La resolución de 30 de abril de 2019 consideró que dicho contrato se había realizado contraviniendo lo dispuesto en el art. 70.2 de la Ley de Costas entonces en vigor que señalaba: "Las concesiones no serán transmisibles por actos intervivos. En caso de fallecimiento del concesionario sus causahabientes, a título de herencia o legado, podrán subrogarse en los derechos y obligaciones de aquel, en el plazo de un año. Transcurrido dicho plazo, sin manifestación expresa a la Administración concedente, se entenderá que renuncian a la concesión".
En otro orden de cosas, la resolución también analiza los efectos de esa transmisión, llegando a la conclusión de que, al haber sido efectuada en contra de una prohibición legal, conforme al art. 78. 1 h) de la Ley de Costas y art. 157. 1h) del Reglamento, incurrió en causa de caducidad.
Y se exponía asimismo que la concesión, inicialmente concedida en 1968, además se había extinguido al haber transcurrido el plazo máximo de 30 años, que se cumplía el 29 de julio de 2018.
A lo que cabe añadir, como otra razón más en apoyo de la denegación, la modificación sustancial producida en las instalaciones existentes, pues si en un principio se había autorizado una superficie total de ocupación de 12,5m2, y en posteriores autorizaciones, una explanada de 20 m2 (en 1972) y un cerramiento desmontable de 7,2 m2 (en 1988), en las inspecciones efectuadas en 1992 y 2011, y en la propia solicitud del Sr. Gerardo en el año 2012, las instalaciones existentes, alcanzaban un total de 61 m2, por lo que, al constituir una modificación sustancial, también se incurría en causa de caducidad, ex articulo 165.1 i) del Reglamento de Costas .
Finalmente, la solicitud de prorroga articulada por las recurrentes, el 10 de enero de 2019, resultaba extemporánea, por cuanto la normativa en vigor exigía que se hubiera solicitado antes de la extinción de la concesión, que se produjo el 29 de julio de 2018. Y, aun en el supuesto de que las recurrentes hubieran solicitado la prórroga en plazo, lo que es una mera hipótesis, pues no estaban legitimadas para ello, tampoco se les hubiera concedido ante el incumplimiento de las condiciones de la concesión.
En definitiva, no es una sola sino varias las razones por las que no procedía la transmisión de la concesión y mucho menos su prórroga. Sin embargo, los motivos aducidos por la recurrente en la demanda, y en el capítulo de fundamentos jurídicos, no se dirigen a discutir cada una de las razones por las que se le deniega la prórroga, y a las que hemos hecho mención, sino que se limita a invocar la vulneración de diversos preceptos legales y constitucionales generales, de forma abstracta y genérica, sin conexión con los hechos concretos, y que, a su juicio han de derivar en la anulación de las resoluciones impugnadas.
Proseguía la citada Sentencia de 14 de diciembre de 2021, en su Fundamento de Derecho Sexto en los siguientes términos:
"Así las cosas, el principal motivo de la denegación de la concesión es por haberse producido su transmisión "inter vivos" en el año 2001, estando vigente la Ley de Cosas de 1988, que expresamente lo prohibía, cuestión que la actora no combate sino que se limita a alegar que las leyes no pueden tener efectos retroactivos.
La Sala comparte íntegramente el criterio de las resoluciones impugnadas, y nos remitimos al criterio ya expresado en numerosas resoluciones en las que se trataban cuestiones casi idénticas. Citamos, por todas, la sentencia de 21 de abril de 2016, dictada en el recurso 149/2014 :
< art. 70.2 de la Ley de Costas , que en su redacción anterior a la Ley 2/2013, de 29 de mayo, establece: "Las concesiones no serán transmisibles por actos inter vivos. En caso de fallecimiento del concesionario, sus causahabientes, a título de herencia o de legado, podrán subrogarse en los derechos y obligaciones de aquel en el plazo de un año. Trascurrido dicho plazo sin manifestación expresa a la Administración concedente, se entenderá que renuncian a la concesión".
Con carácter general, debemos señalar que toda ocupación del dominio público marítimo-terrestre estatal con obras o instalaciones no desmontables estará sujeta a previa concesión otorgada por la Administración General del Estado, a tenor del art. 64 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas . Concesión que, en este caso, se había otorgado, como ya se ha dicho, en la década de los años cuarenta. Pues bien, este derecho a ocupar el dominio público se extingue por la caducidad ( art. 78.1.h), que puede ser declarada por la Administración en los casos previstos en el art. 79.1 de la expresada Ley , así como en el supuesto de la transmisión "inter vivos" acontecida antes de la entrada en vigor de la Ley 2/2013, de 29 de mayo.
Esta ocupación, mediante concesión, del demanio costero, como cualquier actuación sobre el dominio público marítimo-terrestre ha de perseguir los fines previstos en el art. 2 de la Ley de Costas de 1988 . Teniendo en cuenta que, a tenor de lo declarado por la exposición de motivos de la mentada Ley, en la utilización del dominio público marítimo-terrestre, se ha de establecer una <>.
Por otro lado, el transcurso del tiempo por parte de la Administración para llevar a cabo la declaración de caducidad por tratarse de una concesión de ocupación del dominio público, en la que la nota esencial es la imprescriptibilidad ( art. 132.1 de la CE ). Este carácter imprescriptible, que se predica del dominio público y que viene constitucionalmente impuesto, significa que los bienes demaniales, en este caso, pertenecientes al dominio público marítimo-terrestre, gozan de inmunidad frente al paso del tiempo, y por tanto impide la consolidación de ocupaciones, como la que ahora se examina, por el mero transcurso del tiempo. En este sentido Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1994 y 11 de diciembre de 2000 .
En cuanto a que la finca es de propiedad particular ....
(....)
En relación con la eventual existencia de enclaves de propiedad privada en el dominio público, señala que si éstos "se mantuviesen en los términos actuales, las limitaciones que al uso y aprovechamiento de tales bienes pudiera resultar de la nueva regulación legal no podrían ser consideradas, aunque fueran más intensas que las anteriores, como privación del derecho de propiedad".
(....)
QUINTO.- Según el recurrente no resulta de aplicación el art. 70.2 de la Ley de Costas de 1988 , al no figurar en las clausuras de la concesión la prohibición de trasmisión que se exige por ley, vulnerándose de esta manera el art. 9.3 de la Constitución . Por otro lado, si sería de aplicación la reforma operada en la Ley de Costas por la Ley de 29 de mayo de 2013, en virtud de su Disposición Transitoria Tercera , en la que si se permite la trasmisión "inter vivos" de las concesiones.
En primer lugar, en cuanto a la aplicación del art. 70.2 de la Ley de Costas de 1988 , es reiterada la jurisprudencia, como en la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2003 -recurso nº. 1.959/1997 -, que el citado art. 70.2 es aplicable a las transmisiones acontecidas cuando estaba vigente la Ley de Costas de 1988 , siendo la transmisión en el caso que nos ocupa de fecha 25 de marzo de 1999, por lo que dicha concesión no era transmisible "inter vivos".
Finalmente, según el demandante sería de aplicación de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, ya que cuando entró en vigor la misma el expediente de caducidad estaba aún en vía administrativa, por lo que es de aplicación la Disposición Transitoria Tercera de dicha norma , pues la resolución el recurso de reposición se produjo el 4 de abril de 2014, cuando ya estaba en vigor la citada reforma operada en la Ley de Costas.
Pues bien, el nuevo régimen legal instaurado por la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de protección y uso sostenible del litoral y de modificación de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, tan solo resulta aplicable a los procedimientos administrativos que se inicien con posterioridad a su entrada en vigor, que tuvo lugar el día 31 de mayo de 2013, y a aquellos procedimientos administrativos en trámite que se encuentren pendientes de resolución a la fecha de entrada en vigor de la dicha Ley, que deberán ser resueltos conforme a la nueva normativa ( Disposición Transitoria Tercera). De modo que la Ley 2/2013, de 29 de mayo , se podría entender que no resulta aplicable en el presente recurso contencioso- administrativo, pues el procedimiento de caducidad de la concesión concluyó con la resolución de 11 de enero de 2012, y el recurso de reposición se interpuso el 9 de febrero de 2012, es decir, antes de la entrada en vigor de la citada Ley, aunque el recurso de reposición se resolviera con posterioridad, el 4 de abril de 2014.
Pero, además, es que la compraventa de la vivienda por parte del actor se realizó mediante escritura pública de 25 de marzo de 1999, es decir, la trasmisión de la concesión "inter vivos" se llevó a cabo antes de que entrase en vigor la Ley 2/2013, de 29 de mayo.
En consecuencia, procede declarar conforme a derecho la causa de caducidad de la concesión, y, por tanto, desestimar el recurso contencioso-administrativo.>>.
Por las razones expuestas, procede la integra desestimación de la demanda".
QUINTO.- Argumentos que, como hemos dicho, resultan plenamente aplicables al supuesto de autos, a la vista del planteamiento de la demanda, debiendo añadir en relación con la vulneración de la doctrina de los actos propios invocada por la actora, lo siguiente.
En relación con los actos propios, el Tribunal Supremo ha declarado en sus Sentencias de 28 de diciembre 2012 (Rec. 273/2009) y 3 julio 2013 (Rec. 2.511/2011), que, dicho principio "no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, o cuando del acto precedente resulta una contradicción con el fin o interés tutelado por una norma jurídica que, por su naturaleza, no es susceptible de amparar una conducta discrecional por la Administración que suponga el reconocimiento de unos derechos y/u obligaciones que dimanen de actos propios de la misma. O, dicho en otros términos, la doctrina invocada de los "actos propios" sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el solo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta>>. En el mismo sentido, se pronuncia la Sentencia de 15 de marzo de 2018 (Rec.420/2018 ).
Por tanto, en aplicación de la citada doctrina jurisprudencial, no pueden oponerse los precedentes de las autorizaciones de trasmisiones intervivos de concesiones efectuadas el 7 mayo de 2001 y el 27 de abril de 2004, frente a otros muchos en sentido contrario de los que la Sala ha tenido conocimiento en su actuación jurisdiccional, para pretender la transferencia de la concesión que nos ocupa, ya que lo determinante es la legalidad aplicable, tomada en consideración por la citada SAN de 14 de diciembre de 2021 que alude a la reiterada doctrina de la Sala en casos similares.
En consecuencia, y sin necesidad de examinar el resto de las cuestiones suscitadas en la contestación a la demanda, procede desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto.
SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional procede imponer las costas a la actora.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.
