Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 455/2022 de 18 de enero del 2024

PRIMERO.- Hechos que resultan del expediente: resolución denegatoria.

1.- El solicitante, D. Marino formalizó su petición de protección internacional en el Centro Penitenciario de Madrid VII (Estremera) con fecha 26 de marzo de 2021, solicitando ser entrevistado por un funcionario de asilo y por la trabajadora social del centro penitenciario. La petición fue admitida a trámite con fecha 27 de mayo de 2021 y se instruyó por el procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria. La petición se notificó al ACNUR.

2.- La resolución impugnada establece que el solicitante ya había presentado solicitud de protección internacional con fecha 7 de agosto de 1998 con nº NUM002; señalando que dicha petición fue inadmitida por resolución de fecha 23 de septiembre de 1998 y que el solicitante recurrió la decisión ante la Audiencia Nacional y ante el Tribunal Supremo siendo desestimados sus recursos con fechas 27 de octubre de 1999 y 19 de mayo de 2004, respectivamente.

3.- El peticionario adjunta a su solicitud de protección internacional los siguientes documentos: - Fotocopia del permiso de residencia de larga duración, que en la fecha de expedición era válido hasta el 04/01/2019, actualmente está extinguido por comisión de delito a fecha 04/07/2017. - Fotocopia del pasaporte expedido por la Autoridad Palestina nº NUM003 en vigor con fecha de caducidad el 1/4/22; Fotocopia del pasaporte antiguo; Fotocopia del Informe de vida laboral; Fotocopia del Volante del Padrón municipal (alta 2019, DIRECCION001, Madrid); Copia de contrato de trabajo temporal y ficha informativa del puesto de trabajo en el Centro Penitenciario; Copia de la nómina de abril de 2020.

Asimismo, consta certificación por parte del Centro Penitenciario de DIRECCION000) a solicitud del interno, por el que se declara que ha permanecido ingresado en prisión durante los periodos de 21/12/2006 a 22/06/2007; de 24/01/2008 a 16/06/2008; y de 06/03/2009 a presente (11/02/2020, según fecha del oficio).

Consta también listado de antecedentes penales procedente del registro central de penados en el que se especifica que fue: condenado en 2008 por robo con fuerza de las cosas a una pena de 1 año de prisión, condenado en 2011 por robo con violencia o intimidación (todos los supuestos) a una pena de 4 años de prisión, por secuestro condicional a 8 años de prisión, por delito de lesiones con una pena de 1 año de prisión, por falsificación de documentos a una pena de 1 año de prisión, condenado en 2012 por delito de receptación a pena de 3 meses de prisión, condenado en 2013 por delito de apropiación indebida a pena de 21 meses y un día de prisión, condenado en 2018 por robo con violencia e intimidación y por delito de lesiones a pena conjunta de 3 años y 6 meses y multa de 3€ al día durante un mes, condenado en 2018 por robo con violencia e intimidación a 4 años y 3 meses de prisión, condenado en 2019 por robo con violencia o intimidación, reincidente, a la pena de 4 años y 11 meses de prisión (certificado de 1 de enero de 2021 - folio 25 a 27-).

4.- De acuerdo con las alegaciones presentadas y la entrevista formalizada en el Centro Penitenciario, la resolución impugnada resume la cuestión planteada por el interesado del siguiente modo:

" Con fecha de registro de 5 de febrero de 2020 se envía desde el Centro Penitenciario de Madrid VII a la Oficina de Asilo y Refugio, alegaciones y solicitud de protección internacional.

En el escrito de alegaciones el solicitante comenta que nació en la ciudad de Tulkarem, viviendo en condiciones infrahumanas hasta los 16 años. A esta edad fue apresado por las fuerzas israelíes por pertenecer a la resistencia palestina "la intifada de Fatah" y condenado a 5 años de prisión por haber sido niño soldado, de los cuales cumplieron unos meses en la cárcel de DIRECCION002. Posteriormente sería trasladado a la cárcel de máxima seguridad israelí del desierto de Sinaí, obteniendo su libertad en el año 1993 al 1994 como consecuencia de los Acuerdos de Madrid.

Cuando vino a España estuvo indocumentado hasta el año 2002 debido a su bajo nivel de escolaridad. Este año se produjo una regularización extraordinaria de todos los ciudadanos extranjeros.Una vez conseguida su regularización comenzó a tener problemas con su familia en Palestina, puesto que sus padres enfermaron gravemente ante lo que intentó visitarlos. Sus padres le relataron que Israel estaba efectuando una redada para detener e investigar a los niños soldados que protagonizaron en su día la intifada de "Fatá". Sus padres le dijeron que habían presenciado como amigos de su infancia y compañeros de la causa fueron asesinados. Su propia casa fue saqueada por Israel. Asimismo, le dijeron que el ejército israelí había preguntado por él, por lo que resulta evidente el riesgo para su seguridad. El dicente refiere que sus padres han fallecido como consecuencia de la enfermedad pero que intentó costearles el tratamiento paliativo por lo que cometió los delitos por los que está cumpliendo condena, aunque no por ello se puede justificar su culpa. Asimismo, refiere que actualmente tiene pareja estable con un hijo de 8 años a su cargo. Finalmente, el solicitante comenta que en el año 2016 accedió a la renovación de sus documentos de residencia y para su sorpresa la brigada de extranjería le abrió un expediente de expulsión de forma ilegal, lo cual ha llevado a la paralización del proceso de renovación iniciado. Este extremo se le comunicó en el 2017".

5.- La resolución impugnada denegó la petición promovida por el solicitante, señalando que no era aplicable en este supuesto la exclusión prevista en el artículo 8.1 a) de la Ley de Asilo, toda vez que el interesado no había estado bajo la protección de UNRWA (Oficina de Socorro y de Trabajos de Naciones Unidas para los Refugiados en Oriente Próximo), creada específicamente con el mandato de brindar servicios básicos a los palestinos que se encontrasen en su zona de operaciones que abarca Jordania oriental y Cisjordania, la franja de Gaza, Siria y Líbano.

Razona que las alegaciones del interesado se centran fundamentalmente en el hecho de no poder renovar la tarjeta de residencia, debido a la expulsión decretada en virtud de la comisión de un delito. De acuerdo a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, respecto a su artículo 32 relativo a la residencia de larga duración, establece en su artículo 5. b, que la extinción de la residencia de larga duración se producirá en el caso de que se dicte una orden de expulsión en los casos previstos en la Ley. El artículo 57 de la misma ley establece que constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito, sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados. Esta sanción podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la multa. La expulsión conllevará, en todo caso, la extinción de cualquier autorización para permanecer legalmente en España, así como el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España del extranjero expulsado. No obstante, la expulsión podrá revocarse en los supuestos que se determinen reglamentariamente.

En el caso del solicitante, esta extinción de la residencia permanente se ha producido el 04/07/2017, tras haber sido condenado por varias sentencias firmes desde 2011 a 2018 por varios delitos que conllevan pena de prisión, en algunos casos reincidente, tal y como se ha detallado en el cuarto apartado de la primera sección "Consideraciones y alegaciones" de este informe; entre ellas, una pena de 8 años de prisión que se considera delito grave, tal y como establece el artículo 13.1 Código Penal ya que es una pena ser superior a 5 años. El solicitante alega que el hecho de pedir asilo se debe que se ha producido esta extinción de la residencia permanente. En este caso se podría producir un uso instrumental del derecho de asilo.

Respecto al hecho de que no puede volver al país porque puede tener problemas, cabe señalar que el relato sobre los hechos ocurridos en el pasado que el solicitante aporta, carece de datos temporales o cronológicos más allá de citar los años en que se realizaron. El grado de detalle y especificidad de las agresiones y vulneraciones sufridas es escaso. El soporte probatorio es nulo. Adicionalmente, en el relato existen otros elementos que hacen dudar de su credibilidad, como las alegaciones de que los crímenes que ha cometido han sido por razón de pagar los tratamientos paliativos de sus padres. Tampoco en este caso se aporta ningún tipo de prueba.

Añade que el hecho de no haber respetado el plazo de un mes para solicitar el asilo, como impone el artículo 17.2 de la Ley de Asilo, no favorece la credibilidad de las alegaciones.

Por último, indica que el artículo 9 de la Ley 12/2009, reguladora del derecho de asilo y de protección subsidiaria, establece en su letra b) que en todo caso, el derecho de asilo se denegará a las personas que, habiendo sido objeto de una condena firme por delito grave, que constituyan una amenaza para la comunidad. Este supuesto se da en el caso presente, ya que el solicitante ha sido objeto de condena firme de ocho años, por comisión de delito grave.

Con base en todo lo anteriormente expuesto, procede denegar tanto del derecho de asilo contemplado en el artículo 3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, ya que el solicitante se encuentra en uno de los casos de denegación del artículo 9 b), como de protección subsidiaria, regulada en el artículo 4 de la citada Ley.

SEGUNDO.-Recurso contencioso-administrativo.-

1.- El recurrente invoca en primer lugar la infracción de lo dispuesto respecto a la excepción contemplada en el artículo 8.1.a) de la Ley de Asilo y de la interpretación realizada por el TJUE.

No se ha aportado prueba documental que demuestre haber estado recibiendo asistencia de la UNRWA, pero lo que es innegable es que el solicitante nació y vivía en el Campo de Refugiados de Tulkarem (Tulkarm Refugees Camp), tal y como demuestra su pasaporte.

Además, en el propio relato de hechos hace manifestación de vivir en dicho campo de refugiados. Por tanto, entendemos que a la vista de tales manifestaciones y al amparo de lo establecido por el TJUE (Gran Sala), en su Sentencia de 19 de diciembre de 2012 (C-364/11), hubiera sido necesario que las autoridades competentes del Estado miembro responsable comprobaran "no solo que el solicitante haya recibido efectivamente la asistencia del UNRWA y que la asistencia haya cesado".

2.- Subsidiariamente, los motivos reflejados en la solicitud de asilo reflejan causas de persecución previstas en la Convención de Ginebra sobre el Estatuto del Refugiado, para cuya justificación se remite al relato que obra en el expediente, y en la entrevista.

La Administración justifica la aplicación del citado artículo 9. b) de la Ley de Asilo en que "el solicitante ha sido objeto de condena firme de ocho años, por comisión de delito grave". Sin embargo, no se razona ni motiva el siguiente requisito que es "constituir una amenaza para la comunidad". El hecho de tener una condena firme por delito grave no implica necesariamente que la persona pueda constituir una amenaza para la comunidad, sino que la presunta amenaza debe probarse, cosa que en el presente caso no ha ocurrido.

No constituye una amenaza grave para la comunidad: se encuentra en el Centro Penitenciario desde el día 6 de marzo de 2009 hasta el día de hoy, esto es lleva en prisión más de 13 años de forma ininterrumpida, lo que implica que las penas impuestas han desplegado sus efectos persuasivos así como también han dado fruto de su reinserción y reeducación, habida cuenta que el comportamiento de mi representado en prisión es intachable, ha venido realizando trabajos remunerados en el Centro Penitenciario desde el año 2012 (tal y como acreditó con su informe de vida laboral), así como su último trabajo que comenzó en el año 2020 consistía en "el control del economato en el M-5".

3.- Niega que la petición de asilo constituya una utilización instrumental del derecho de asilo, porque lo cierto es que quedó en situación irregular, debido a la extinción de su tarjeta de residencia, por lo que ante el riesgo de ser expulsado a Palestina instó el asilo. Remarca que de acuerdo con lo que relató en su petición, quedaría ya ante el riesgo de Hamás ya ante el de Israel, con grave peligro para su vida.

4.- Subsidiariamente, reclama la concesión de la protección subsidiaria del artículo 4, en relación con el artículo 10, c) de la ley 12/2009, o bien alega que se debería autorizar su permanencia en España por razones humanitarias, al amparo de lo dispuesto en el artículo 46.3 de la Ley 12/2009.

Fundamenta la petición afirmando que en caso de ser expulsado sería enviado al campo de Refugiados de Tulkarem, lugar donde las autoridades israelíes son un peligro cierto para la salud e integridad física del demandante, así como en la situación de enorme violencia que se vive en esa zona.

Tal y como se pone de manifiesto en la Memoria Anual 2021 de UNRWA España (https://unrwa.es/wp -content/uploads/2022/07/Memoria-UNRWA-Espana- 2021.pdf): "En 2021, Cisjordania, incluida Jerusalén Este, ha experimentado un preocupante aumento de las incursiones armadas de las fuerzas israelíes en los campamentos de refugiados y refugiadas, del uso de munición real contra civiles y de la violencia de los colonos. Mientras, los desplazamientos de personas y las demoliciones de propiedades y hogares seguían siendo amenazas constantes. ..."

TERCERO.- Contestación de la Abogacía del Estado.-

1.- En el caso que nos ocupa, tal y como se desprende del expediente administrativo, no se ha aportado elemento probatorio alguno que permita comprobar que el solicitante se encontró bajo la protección de UNRWA y que posteriormente dejase de estarlo. Por lo tanto, deberá serle de aplicación el régimen general de los artículos 3 y 4, que a continuación expondremos. Por lo demás, destacar que aun en el caso de que le fuese aplicable lo dispuesto en el artículo 8.1.a) de la Ley 12/2009, ello no supone un reconocimiento incondicionado del derecho de asilo. Así lo señala el propio TJUE en la mencionada sentencia de 19 de diciembre de 2012 al decir en su apartado 75 que: "No obstante, es importante precisar sobre ello que el hecho de tener ipso facto derecho a los beneficios del régimen de esa Directiva, en el sentido de su artículo 12, apartado 1, letra a), no origina un derecho incondicionado al reconocimiento del estatuto de refugiado, como fundadamente observan los Gobiernos húngaro y alemán".

2.- No procede el derecho de asilo toda vez que no solo no existen elementos, ni si quiera indiciarios, que permitan determinar que el solicitante se encuentra comprendido en una de las causas que la Ley establece para la concesión del derecho de asilo, sino que el recurrente incurre en una de las causas de denegación que establece el artículo 9. En concreto, la letra b) señala que, en todo caso, el derecho de asilo se denegará a las personas que, habiendo sido objeto de una condena firme por delito grave constituyan una amenaza para la comunidad.

Ha sido condenado en múltiples ocasiones por delitos graves, de modo que constituye una amenaza para la comunidad sin duda alguna.

3.- Por último, razona que no existen motivos para conceder la protección subsidiaria o la autorización de residencia por razones humanitarias, toda vez que no se justifica la existencia de alguno de los supuestos legales establecidos en los artículos 4 y 46.3 Ley de Asilo.

CUARTO.- Derecho de asilo.-

1.- El artículo 2 de la Ley 12/2009, de 13 de octubre del derecho de asilo y de la protección subsidiaria dispone que "El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967".

El artículo 3 establece los requisitos necesarios para reconocer la condición de refugiado, de acuerdo con la Convención de Ginebra, estableciendo que: "La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9."

2.- La Convención de Ginebra deja de ser aplicable en el caso previsto en el artículo 1. D., de acuerdo con el que "Esta Convención no será aplicable a las personas que reciban actualmente protección o asistencia de un órgano u organismo de las Naciones Unidas distinto del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados.

Cuando esta protección o asistencia haya cesado por cualquier motivo, sin que la suerte de tales personas se haya solucionado definitivamente con arreglo a las resoluciones aprobadas sobre el particular por la Asamblea General de las Naciones Unidas, esas personas tendrán ipso facto derecho a los beneficios del régimen de esta Convención".

Esta causa de exclusión se recoge igualmente el artículo 8.1 a) de la Ley de Asilo: "Que darán excluidas de la condición de refugiados: a) las personas que estén comprendidas en el ámbito de aplicación de la sección D del artículo 1 de la Convención de Ginebra en lo relativo a la protección o asistencia de un órgano u organismo de las Naciones Unidas distinto del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados. Cuando esta protección o asistencia haya cesado por cualquier motivo, sin que la suerte de tales personas se haya solucionado definitivamente con arreglo a las Resoluciones aprobadas sobre el particular por la Asamblea General de las Naciones Unidas, aquéllas tendrán, «ipso facto», derecho a los beneficios del asilo regulado en la Ley 12/2009; b) las personas a quienes las autoridades competentes del país donde hayan fijado su residencia les hayan reconocido los derechos y obligaciones que son inherentes a la posesión de la nacionalidad de tal país, o derechos y obligaciones equivalentes a ellos".

3.- La demandante entiende que se han obviado las pautas que, en torno a esta disposición, fueron establecidas en la STJUE de 19 de diciembre de 2012 ( Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Gran Sala, Sentencia de 19 diciembre 2012, C-364/2011), que obligaban a las autoridades nacionales a evaluar las solicitudes de Asilo de personas procedentes de Palestina previa verificación de que habían estado bajo la protección de la UNRWA, "no solo que el solicitante haya recibido efectivamente la asistencia del UNRWA y que la asistencia haya cesado" en caso de abandono del territorio en el que el organismo desplegaba su misión.

Efectivamente, dicha sentencia hace esa precisión, con objeto de poner de relieve los motivos legítimos que justifican la aplicación de la causa de exclusión o el reconocimiento de la condición de refugiado "ipso facto", indicando expresamente que el término " ipso facto" no comporta un reconocimiento incondicional, puesto que es preciso comprobar que no concurre ninguna de las causas de exclusión previstas en el artículo 12, apartado 1, letra a), de la Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida.

4.- La resolución impugnada establece que no se ha aportado ninguna justificación de haber estado bajo la protección de la UNRWA, y que, por lo tanto, no aplica la causa de exclusión, examinando la petición conforme a lo establecido en el artículo 3 de la Ley de Asilo.

Debe ponerse de relieve que el interesado explica en su petición que había nacido y vivido en un campamento de refugiados, en concreto, en Tulkarem, alegando en un escrito que había ido a una de las escuelas de la ONU. Pero en modo alguno alega que se encontrara bajo la protección de la UNRWA, y menos aún aporta ninguna tarjeta o registro que acredite haberse encontrado bajo la tutela de la misión de la ONU indicada.

Tal y como afirma la representación de la Administración, es carga del demandante de asilo aportar los detalles y justificaciones de su petición ( en particular, su edad, su pasado, lugares de anterior residencia etc. - artículo 18.2 Ley 12/2009-), con el fin de lograr una evaluación ajustada a su situación particular, lo que resulta con mayor evidencia en la petición examinada, en la que la salida del país tuvo lugar hace muchos años. En efecto, el demandante relata hechos acaecidos cuando tenía 14-15 años ("Intifada") hasta que sale del país con 24-25 en 1998, con destino a España a través de la ayuda que le prestan sus padres para el billete de avión, según relata en su declaración y en el formulario de datos (folios 13 y 7).

Por lo tanto, no encontramos aquí las circunstancias de evaluación consideradas en la sentencia del TJUE, en las que el problema planteado era otro, a saber, si la asistencia prestada por la UNRWA y su cese posterior era voluntaria o forzada, en orden a poder aplicar o no la causa de exclusión del derecho de asilo prevista en el artículo 1.D de la Convención de Ginebra y en el artículo 12.1 c) de la Directiva. Aquí no es preciso conocer si cesó la asistencia forzosamente o no, porque en ningún momento ha sido invocada la protección por parte del organismo de la ONU o su cese forzado por las circunstancias. El motivo decae.

QUINTO.- Derecho de asilo: causa de denegación del artículo 9.1.a) Ley de Asilo .-

1.- Por consiguiente, se ha de examinar si es procedente o no el derecho de asilo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley de Asilo, en conjunción con el artículo 9, que permite denegar la protección internacional en determinados casos.

La Administración no considera justificado el relato, y a la vista del historial penal que aparece en el expediente entiende improcedente la petición, de acuerdo con el artículo 9 b) de la Ley de asilo ("En todo caso, el derecho de asilo se denegará a: ... b) las personas que, habiendo sido objeto de una condena por delito grave constituyan una amenaza grave para la comunidad").

2.- El demandante enfrenta el argumento sosteniendo que hay una clara falta de motivación acerca de este último extremo (amenaza grave para la comunidad). Lo que resulta del acto de denegación es que hay una relación de antecedentes penales muy graves, con una constatación de la estancia en prisión durante 13 años, por hechos que constituyen atentados contra las personas y el patrimonio (lesiones, secuestro condicional, robo con violencia, receptación) como se ha dicho, y la Administración razona en las consideraciones de hecho que:

Consta también listado de antecedentes penales procedente del registro central de penados en el que se especifica que fue: "condenado en 2008 por robo con fuerza de las cosas a una pena de 1 año de prisión, condenado en 2011 por robo con violencia o intimidación (todos los supuestos) a una pena de 4 años de prisión, por secuestro condicional a 8 años de prisión, por delito de lesiones con una pena de 1 año de prisión, por falsificación de documentos a una pena de 1 año de prisión, condenado en 2012 por delito de receptación a pena de 3meses de prisión, condenado en 2013 por delito de apropiación indebida a pena de 21 meses y un día de prisión, condenado en 2018 por robo con violencia e intimidación y por delito de lesiones a pena conjunta de 3 años y 6 meses y multa de 3€ al día durante un mes, condenado en 2018 por robo con violencia e intimidación a 4 años y 3 meses de prisión, condenado en 2019 por robo con violencia o intimidación, reincidente, a la pena de 4 años y 11 meses de prisión".

De modo que restan aún varios años de cumplimiento, en apariencia. Y en la fundamentación jurídica se razona que:

"En este sentido, cabe señalar que el artículo 9 de la Ley 12/2009 , reguladora del derecho de asilo y de protección subsidiaria, establece en su letra b) que, en todo caso, el derecho de asilo se denegará a las personas que, habiendo sido objeto de una condena firme por delito grave, que constituyan una amenaza para la comunidad. Este supuesto se da en el caso presente, ya que el solicitante ha sido objeto de condena firme de ocho años, por comisión de delito grave".

La motivación es suficiente puesto que da a entender implícitamente que ese historial de delitos, con hechos graves y múltiples penas (robos con violencia, lesiones, secuestro condicional, receptación), cuyo cumplimiento se ha desarrollado durante un largo periodo de tiempo de más de 13 años continuados, comporta el supuesto de la norma. Se sobreentiende que la gravedad de los antecedentes penales lleva consigo la amenaza grave para la comunidad. Y de hecho, el demandante lo combate manifestando que el prolongado tiempo que ha pasado en prisión ha cumplido los efectos rehabilitadores de la pena ( artículo 25 CE), de suerte que no compromete a la comunidad.

Por consiguiente, el defecto que se invoca no es tal y el motivo debe decaer.

3.- En cualquier caso, no se advierten los elementos precisos para el derecho de asilo:

Los hechos aparecen ciertamente alejados en el tiempo; y ha existido otra petición de asilo denegada, en sentencia firme, de modo que, salvo justificación de nuevas circunstancias, procedería la inadmisión y la denegación de la petición de asilo de acuerdo con el artículo 20.1 y 20.3 de la Ley de Asilo.

De otro lado, pese a las alegaciones de la demandante se advierte una vinculación entre las alegaciones de la petición y el hecho de la extinción de la autorización del derecho de residencia en 2017 en virtud de un expediente de expulsión previo, como consecuencia de la perpetración de un delito de pena superior a un año (en este caso varios delitos con penas superiores).

En efecto, la demanda de asilo se inicia con objeto de poner de relieve la situación irregular creada debido a la extinción de la autorización de residencia, en atención a la expulsión determinada en el régimen ordinario de extranjería. Es esa la razón que desencadena la demanda de asilo y de hecho, tras relatar los pormenores de la biografía, el demandante concluye diciendo que prefiere morir en la cárcel antes que regresar allí (es decir, al lugar del que es originario, Cisjordania - Consta en el formulario de datos que 15 días antes de la petición de protección internacional había hablado con su hermano en los campamentos-).

De ahí, que una valoración conjunta de las circunstancias nos lleve a considerar que la petición de asilo pudiera ser el camino para regularizar la situación administrativa en la cárcel española, evitando la expulsión decretada con ocasión de la extinción de la autorización de residencia.

SEXTO.-La protección subsidiaria y la autorización de residencia por razones humanitarias. Improcedencia.

1.- El artículo 10.2 de la de la Directiva 2013/32, de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional (refundición), establece que, al examinar las solicitudes de protección internacional, la autoridad decisoria determinará en primer lugar si los solicitantes reúnen los requisitos para ser refugiados y, de no ser así, determinará si son personas con derecho a protección subsidiaria.

2.- El artículo 4 de la Ley 12/2009 establece que aun cuando no proceda el reconocimiento del derecho de asilo, por falta de sus requisitos, puede ser dispensada la protección subsidiaria, si existen motivos fundados para considerar un daño grave:

"El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en elartículo 10 de esta Ley, y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley ."

3.- El artículo 10 de la Ley 12/2009 establece cuales son esos daños, de acuerdo con el siguiente tenor:

"Constituyen los daños graves que dan lugar a la protección subsidiaria prevista en el artículo 4 de esta Ley:

a) la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material;

b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante;

c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno."

4.- La valoración de los hechos requiere una perspectiva evolutiva, que tenga en cuenta la situación actual ( artículo 10.3 b) Directiva 2013/32/UE de 26 de junio) de los palestinos procedentes de Cisjordania y en concreto de sus campos de refugiados, y no solo aquella vigente en el momento de la salida del país, que como se ha dicho ocurrió hace muchos años (1995-1996).

Pues bien, en la actualidad es notorio el conflicto armado declarado que existe entre Gaza e Israel desde los acontecimientos de 7 de octubre de 2023, y el deterioro de la situación que se ha producido en otras áreas. Así, el Informe de Naciones Unidas de 28 de diciembre de 2023 (Türk advierte del deterioro acelerado de la situación de derechos humanos en Cisjordania y exige poner fin a la violencia | OHCHR (OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS)), expresa entre otras circunstancias:

GINEBRA (28 de diciembre de 2023) - Un informe de Naciones Unidas que se ha publicado hoy detalla el deterioro acelerado de la situación de derechos humanos en la Cisjordania ocupada, incluido Jerusalén Oriental, desde el 7 de octubre de 2023, y exige a Israel que ponga fin a los asesinatos ilegales y a la violencia de los colonos contra la población palestina.

En el informe se exige el cese inmediato del uso de armas y medios militares durante las operaciones de mantenimiento del orden, el fin de las detenciones arbitrarias y el maltrato de la población palestina, así como la retirada de restricciones discriminatorias a la circulación.

La Oficina de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha confirmado el asesinato de 300 palestinos desde el 7 de octubre al 27 de diciembre de 2023, entre ellos 79 niños, en la Cisjordania ocupada, incluido Jerusalén Oriental, desde que se produjeran los ataques de Hamás y otros grupos armados palestinos al sur de Israel. De entre estos, las fuerzas de seguridad israelíes han asesinado a al menos a 291 palestinos, los colonos a ocho y un palestino murió a manos de las fuerzas de seguridad o los colonos. Antes del 7 de octubre, 200 palestinos ya habían muerto en la zona en 2023, el número más elevado en un periodo de 10 meses desde que Naciones Unidas empezara a documentar estos sucesos en 2005. .....

El informe, que abarcaba del 7 de octubre al 20 de noviembre, detallaba un aumento acusado de los bombardeos y de las incursiones de vehículos blindados de transporte de personal y excavadoras enviados a los campamentos de refugiados y a otras zonas densamente pobladas de Cisjordania, lo cual ha dejado muertes, heridos y daños importantes a objetos e infraestructuras civiles. Estas incursiones, que siguen realizándose, han causado la muerte de al menos 105 palestinos, entre ellos 23 niños, desde el 7 de octubre hasta hoy.

En una de las incursiones que duró 30 horas, entre el 19 y 20 de octubre, en el campamento de refugiados de Nur Shams, en Tulkarem, las fuerzas israelíes, dotadas de armamento y medios de combate militares, mataron a 14 palestinos, entre ellos seis niños, hirieron a al menos a otros 20 y detuvieron a 10 personas. .....

En las semanas posteriores al 7 de octubre, también han aumentado considerablemente los ataques de colonos con una media de seis incidentes al día, como disparos, incendio de viviendas y vehículos, y arrancamiento de árboles. En muchos incidentes, los colonos iban acompañados de las FSI, o llevaban uniformes de estas y rifles del ejército, según el informe. La Oficina de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha documentado multitud de incidentes en los que colonos atacaban a agricultores palestinos que cosechaban aceitunas, incluso con armas de fuego, les obligaban a abandonar sus tierras, robaban la cosecha y envenenaban o destrozaban olivos, acciones que privan a muchos palestinos de una fuente de ingresos fundamental.

5.- Quiere ello decir que en la situación actual ha de considerarse un conflicto armado, con riesgo de peligro para la vida en caso de regreso inmediato a Tulkarem, región de procedencia del solicitante. Y, por lo tanto, sería dable la protección subsidiaria ( artículo 10 c) Ley de Asilo).

Sin embargo, el hecho de haber aplicado el artículo 9.b) nos remite al artículo 12 b) de igual contenido que este último, que procedería para denegar la protección subsidiaria, de modo que no cabría la protección que dispensa el artículo 4 y 10 en este supuesto.

6.- Estas normas reproducen las disposiciones de la Convención de Ginebra, cuyo artículo 33 dispone que: "Artículo 33 Prohibición de expulsión y de devolución («refoulement»)

1. Ningún Estado Contratante podrá, por expulsión o devolución, poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras de territorios donde su vida o su libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones políticas.

2. Sin embargo, no podrá invocar los beneficios de la presente disposición el refugiado que sea considerado, por razones fundadas, como un peligro para la seguridad del país donde se encuentra, o que, habiendo sido objeto de una condena definitiva por un delito particularmente grave, constituya una amenaza para la comunidad de tal país".

Por lo tanto, en las condiciones indicadas no cabe invocar los beneficios del estatuto de refugiado, atendiendo a la existencia de delitos reiterados de carácter grave que han comportado la condena y cumplimiento de penas durante largo tiempo, constituyendo una amenaza para la comunidad. Es esta situación la que ha determinado la expulsión del territorio y la extinción de la autorización de residencia (hechos íntimamente ligados a la petición de protección internacional, como indica el propio demandante en su petición de asilo).

7.- Para valorar la dificultad de la situación planteada resulta de utilidad la sentencia del Tribunal Supremo 10 de junio de 2019 ( TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 791/2019 de 10 junio 2019, Rec. 5805/2017), en la que, ante circunstancias de exclusión del derecho de asilo, se concluyó que podría ser procedente la autorización de residencia por razones humanitarias. Se dijo que:

-"la apreciación de la causa de exclusión prevista en el artículo 1.F.c) de la Convención de Ginebra, 12.2.c) de la Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2014 , y 8.2.c ) y 11.1.c) de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, no impide, siempre que concurran circunstancias para ello, la concesión de una autorización de permanencia por razones humanitarias, prevista en los artículos 37.b ) y 46.3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre ".

- " las razones alegadas para la autorización de residencia por razones humanitarias no difieren de las esgrimidas para la solicitud de asilo y de protección subsidiaria.

Reiteremos al efecto que el apartado 3 del artículo 46 de la Ley 12/2009 exige "razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria" y que la protección subsidiaria se define en el artículo 4 de la indicada Ley en los siguientes términos:

"El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley ".

8.- El artículo 57 de la LO 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social establece en el apartado 6 que " 6. La expulsión no podrá ser ejecutada cuando ésta conculcase el principio de no devolución, o afecte a las mujeres embarazadas, cuando la medida pueda suponer un riesgo para la gestación o la salud de la madre".

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en la Sentencia de 6 de marzo de 2.001 -caso Hilal/Reino Unido-, que "La expulsión de un extranjero puede dar lugar a una controversia siempre y cuando existieran sólidas razones para creer que la persona en cuestión, en caso de ser expulsada, se enfrentaría a un riesgo real de padecer un trato contrario al artículo 3 en el país que lo recibe. En dichas circunstancias, el artículo 3 lleva implícita la obligación de no expulsar al individuo a dicho país".

En esta misma línea de razonamiento, la Sentencia del Alto Tribunal de 20 de septiembre de 2.007 -caso Sultani/Francia-, declara que "Sin embargo, en la jurisprudencia del Tribunal se establece que la expulsión de un solicitante de asilo por parte de un Estado Contratante puede plantear un problema en virtud del artículo 3 y, por lo tanto, compromete la responsabilidad de dicho Estado en virtud del Convenio, si existen motivos serios y probados para creer que el interesado correrá, en el país de destino, un peligro real de ser sometido a un trato contrario al artículo 3. En estas circunstancias, el artículo 3 conlleva la obligación de no expulsar a la persona en cuestión a ese país".

El artículo 3 del Convenio de Roma consagra uno de los valores fundamentales de una sociedad democrática y prohíbe en términos absolutos la tortura y los tratos o penas inhumanos o degradantes.

9.- En este contexto, el reciente informe de la OHCHR transcrito, permite considerar razonablemente que el retorno a Cisjordania, en las actuales circunstancias de conflicto y deterioro de la región, podría situar al demandante en una situación de peligro real de ser sometido a un trato contrario al artículo 3 del Convenio de Roma. Y en consecuencia, pese a que la orden de expulsión (en sustitución de la pena privativa de libertad que cumple) y la extinción de la autorización de residencia gozan de plena apariencia de legalidad, de acuerdo con lo expresado por la resolución impugnada, puede no resultar acorde con los principios que contempla el artículo 3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos.

La pregunta es si debe atenderse al principio de no devolución como excepción a la expulsión ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 558/2023 de 8 mayo 2023, Rec. 1373/2022, o Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia de 17 febrero 2009, Rec. 7007/2005, FD 5º), cuando hemos razonado que no procede ni la concesión del derecho de asilo, ni la protección subsidiaria, en virtud de lo establecido en el artículo 9 y 12 de la Ley de Asilo (artículo 33.2 Convención de Ginebra). Estas normas excluyen el derecho de asilo en casos como el examinado, ya que se pierde la condición de refugiado o en palabras de la Convención de Ginebra "no podrá invocar los beneficios de la presente disposición".

Tampoco sería procedente la autorización de residencia por razones humanitarias del artículo 46.3 Ley de Asilo, puesto que estas razones se postulan debido a las circunstancias de Cisjordania creadas por el originario conflicto palestino- israelí, las luchas entre Al Fatah y Hamás etc. Estas circunstancias, que remiten a la protección subsidiaria ( artículo 10 b) y c) y 4 Ley de Asilo - riesgo de tratos inhumanos o conflicto generalizado-) no pueden alegarse al amparo del artículo 46.3 de la Ley de Asilo, puesto que este precepto exige razones humanitarias distintas de las previstas en el estatuto de protección subsidiaria.

10.- Cabe preguntarse seguidamente si, al amparo del artículo 37 b) de la Ley de Asilo, podría concederse la estancia temporal por razones de protección internacional ( artículo 125 Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000), debido a la necesidad de preservar los derechos del artículo 3 del CEDH y el principio de no devolución ( non refoulement - artículo 33 Convención de Ginebra). De acuerdo con la Jurisprudencia del TEDH:

"41 Los Estados Contratantes tienen derecho, como cuestión bien fundamentada por la legalidad internacional y de acuerdo con las obligaciones que les imponen sus tratados, incluido el Convenio, a controlar la entrada, la residencia, y la deportación de extranjeros. Sin embargo, la deportación de un extranjero por parte de un Estado Contratante podría dar lugar a un asunto según el art. 3; y por ello a dicho Estado, sujeto al Convenio, se le impone una responsabilidad cuando existen razones objetivas y fundamentadas para creer que dicha persona en cuestión, si es deportada, se enfrentaría a un riesgo cierto de ser sometida a un trato contrario al art. 3 en el país de acogida. En tales circunstancias, el art. 3 conlleva la obligación de no deportar a la persona en cuestión a dicho país (véase, entre otras autoridades, H.L.R. c . Francia, sentencia de 29 de abril de 1997 , Repertorio de Sentencias y Decisiones 1997-III, pg 757, aps. 33-34) "(Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Sentencia de 8 noviembre 2005, Rec. 13284/2004 ).

Esto llevaría aparejada la no ejecución de la orden de expulsión, pronunciada como consecuencia de la condena penal (no de la denegación del derecho de asilo) en las condiciones vistas. Esta orden de expulsión no puede ser dejada sin efecto por esta Sala, puesto que ha sido dictada en un procedimiento administrativo distinto ajeno al de asilo y aparece ligada directamente a las condenas penales que cumple el demandante.

Acceder a sus pretensiones es tanto como dejar sin efecto una orden de expulsión para cuyo conocimiento no tenemos competencia, o las decisiones jurisdiccionales tomadas al respecto con autoridad de cosa juzgada, pervirtiendo la finalidad del recurso contencioso, las competencias de este órgano jurisdiccional y obviando la eficacia de resoluciones firmes. Esos actos firmes despliegan todo su vigor, sin perjuicio de la vinculación de la Administración al principio de no devolución y al respeto de los derechos del artículo 3 del CEDH, también reflejados en la Carta Europea de Derechos. Pero lo cierto es que tales principios no pueden hacerse valer en este procedimiento de asilo, sino en el procedimiento penal de ejecución y en el administrativo donde se acordó la expulsión (de acuerdo con el artículo 57 LO 4/2000).

11.- Ha de insistirse en que esta Sala no puede, so pretexto de la demanda de asilo por parte de quien no es ni puede ser un refugiado a tenor del artículo 33.2 de la Convención de Ginebra, dejar vacía de contenido la orden de expulsión que se acordó en un procedimiento distinto claramente vinculado a un procedimiento penal. Esa orden no puede ser objeto de examen puesto que pertenece a un procedimiento distinto, sobre cuyo devenir apenas tenemos datos.

Con ello se quiere poner de relieve que este recurso contencioso administrativo no será en ningún caso el cauce idóneo para obtener la paralización o inejecución de la orden de expulsión.

De ahí que las nuevas circunstancias que afectan al área de origen del demandante (u otras zonas en las que pudiera establecerse) habrían de hacerse valer, en caso de retorno, en los procedimientos en los que se determinó la expulsión como consecuencia de las condenas penales o en las ejecutorias penales, en su caso. Lo que no cabe, en atención al conjunto de avatares en los que el demandante está concernido, es la paralización de la orden de expulsión mediante la concesión de una autorización que se vincula al derecho de asilo, cuando este es claramente improcedente y viene expresamente excluido de acuerdo con la Convención de Ginebra y la legislación de desarrollo.

El recurso debe desestimarse.

SÉPTIMO.- Costas.-

Procede imponer las costas al recurrente, conforme a la norma general del vencimiento establecida en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, al ser la sentencia desestimatoria, con el límite de 1.500 euros por todos los conceptos, de acuerdo con la facultad moderadora que prevé el artículo 139.4 LJCA.