Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2317/2021 de 18 de octubre del 2023

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se dirige contra las resoluciones de 23 -2- y de 25 de febrero de 2021, de la Subsecretaria del Interior, actuando por delegación del Ministro del Interior, que denegaron a los interesados el derecho de asilo así como la protección subsidiaria.

En la resolución administrativa impugnada referida al demandante principal -la de la esposa es similar y la del hijo se remite a la de aquél- se reseña que "alega haber sido víctima del delito de extorsión [...] por parte de una banda de delincuentes desde hacía 3 años". Tras enumerar la documentación obrante en el expediente, se relaciona la información consultada para el análisis y el estudio de la solicitud en relación con el país de origen, Perú, sobre el que se realizan diversas consideraciones, con especial atención a la delincuencia y a la protección del Estado frente a la misma, para considerar que "las agresiones sufridas habrían sido provocadas por agentes terceros no estatales, persiguiendo una mera finalidad económica en un contexto en el que las autoridades peruanas no permanecen impasibles al respecto", estando ante delitos que "se enmarcarían en el ámbito de la delincuencia común", sin relación con los motivos de persecución previstos en la normativa de asilo, y sin que, además, las autoridades peruanas potencien los hechos, "consintiendo tácita o expresamente los mismos o haciendo dejación de sus funciones de protección a las posibles víctimas", por lo que no concurren los requisitos para reconocer el estatuto de refugiado. Tampoco se aprecia que exista la posibilidad de que, si se retorna al país de origen, se produzca alguno de los daños que dan lugar a la protección subsidiaria.

En la demanda se pretende la concesión a los demandantes del asilo por silencio administrativo; subsidiariamente, que se declare la nulidad de actuaciones por vulneración de derechos o se conceda la protección subsidiaria; alternativamente, que se aprecien razones humanitarias para obtener los permisos de residencia y de trabajo. Para ello, se invoca en primer lugar el transcurso del plazo de seis meses que tenía la Administración para resolver, con apoyo en este punto de la Directiva 2013/32/UE; en segundo lugar, la falta de convocatoria de ACNUR a la reunión de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, lo que implicaría la nulidad de las actuaciones y su retroacción a fin de subsanar el defecto; en tercer lugar, en cuanto al fondo, se insiste en el relato efectuado en el expediente, mencionando la "situación de inseguridad" en algunas zonas de Perú, que conducirían a la concesión de la protección subsidiaria; por último, se razona sobre el reconocimiento "del derecho de residencia por razones humanitarias" al amparo de la legislación de extranjería. En la fundamentación jurídica se invocan los preceptos y los criterios judiciales que se entienden aplicables al caso.

En la contestación a la demanda se sostiene la conformidad a Derecho de la resolución recurrida ante la ausencia de los requisitos que justifiquen el otorgamiento del asilo -con equivocadas referencias a que "El recurrente invoca una serie de motivos entre los que se encuentran problemas relativos a su condición sexual, razones médicas y peligro para la vida por parte de grupos guerrilleros", así como a "las autoridades colombianas" y al "Estado colombiano"- o de la protección subsidiaria, rechazando la concurrencia de defectos procedimentales -aunque solo se alega respecto de la falta de convocatoria de ACNUR-, así como se considera que tampoco concurren razones humanitarias para conceder las autorizaciones de residencia y de trabajo

SEGUNDO.- Por evidentes razones de lógica jurídico procesal han de analizarse en un primer momento las alegaciones de carácter temporal y formal para, si se concluye en su rechazo, examinar los motivos y pretensiones de fondo.

- Por un lado, se invoca en la demanda que el transcurso del plazo establecido en la Ley para resolver la solicitud ha de conducir a la concesión del asilo por silencio positivo, invocándose a este respecto la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional (refundición).

El apartado 1 del artículo 11 de dicha Directiva se limita a dispone que "Los Estados miembros garantizarán que las resoluciones sobre las solicitudes de protección internacional se dicten por escrito", precisando el apartado 3 del artículo 31 que "Los Estados miembros procurarán que el procedimiento de examen termine en el plazo de seis meses a partir de la presentación de la solicitud", añadiendo algunas precisiones sobre el inicio del cómputo y permitiendo la ampliación del plazo, "por un periodo que no excederá de otros nueve meses" cuando, entre otras circunstancias "a) Se planteen complejas cuestiones de hecho y/o de Derecho".

Por tanto, en ningún pasaje de la Directiva se establece que el transcurso del plazo para resolver, incluida, si procede, la ampliación, determina la concesión de la protección nacional; es más, ninguna prevención se hace sobre las consecuencias del transcurso de dicho plazo.

En este sentido, el apartado 3 del artículo 24 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, dice que, "Transcurridos seis meses desde la presentación de la solicitud sin que se haya notificado la correspondiente resolución, la misma podrá entenderse desestimada, sin perjuicio de la obligación de la Administración de resolver expresamente y de lo dispuesto en el apartado séptimo del artículo 19 de la presente Ley ".

Luego, como ha declarado esta Sección en otras ocasiones, "El mero transcurso del plazo sin que la Administración resuelva expresamente solo produce el efecto de entender desestimada presuntamente la solicitud [...]. Y en este caso, además, ni tan siquiera la recurrente alega que dicho retraso al dictar la resolución le haya ocasionado indefensión material alguna" (por todas, sentencias de 26 de octubre de 2022 -recurso 399/2021- o de 12 de abril de 2023 -recurso 643/2021-), siendo esto último lo que aquí también sucede.

Es cierto que el apartado 7 del artículo 19 de la Ley 12/2009, citada, prevé que si "la tramitación de una solicitud pudiese exceder de seis meses, ampliables [...], para su resolución y notificación, se informará a la persona interesada del motivo de la demora", sin que tampoco se especifiquen las consecuencias del incumplimiento de esa obligación de información, si bien el Tribunal Supremo, en la sentencia de 19 de diciembre de 2016 -recurso 2318/2016-, ha explicado que, "El incumplimiento de la obligación [...] de «comunicar a la persona interesada el motivo de la demora» carece [...] de efectos en la denegación posterior expresa, la cual es, pura y simplemente, una actuación tardía", que "sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo", resultando que, en los expediente de asilo, "ningún precepto impone al plazo de seis meses el carácter de esencial, cuyo incumplimiento acarrearía la anulación del acto".

En consecuencia, ante la falta de respuesta en plazo, el interesado puede acudir a la figura del silencio administrativo, entendiendo, en los supuestos de protección internacional, desestimada la solicitud, aunque también cabe que espere la resolución expresa que la Administración ha de dictar, incluso cuando ha transcurrido el plazo, que es lo que aquí ha sucedido, sin que conste que con ello se haya causado indefensión alguna.

- Por otro lado, en cuanto a la falta de convocatoria de ACNUR a la reunión de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, tal convocatoria resulta preceptiva conforme a lo establecido en el apartado 1 del artículo 35 de la Ley 12/2009, pero constan en el expediente las propuestas elevadas por la indicada Comisión, en cuyo encabezamiento se recoge expresamente que los expedientes fueron analizados en la reunión de 9 de febrero de 2021, que contó "con la asistencia de todos sus miembros y del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR)" (folios 39, 45 y 47).

Luego, si a la reunión asistió el representante del ACNUR, va de suyo que fue convocado a la misma.

Además, según se expone en la sentencia de esta Sala, Sección 4.ª, de 15 de marzo de 2023 -recurso 83/2021- "No existe razón alguna para dudar de la asistencia del ACNUR a dicha reunión. De modo que las alegaciones al respecto formuladas en la demanda no aparecen en modo alguno justificadas".

- Finalmente, no hay que olvidar que, como ha recordado esta Sección en sentencias anteriores (entre otras, sentencia de 19 de julio de 2023 -recurso 1953/2021-), ha razonado el Tribunal Supremo en la sentencia de 29 de junio de 2021 - casación 3472/2020-, en un asunto de protección internacional, "En nuestro Derecho [...] las formas procedimentales no tienen una finalidad en sí mismas, sino que, siendo el procedimiento un instrumento para poder dictar los actos administrativos, su finalidad es garantizar el acierto de la Administración al adoptar la decisión y de salvaguarda de los derechos de los ciudadanos, a los que se les debe dar oportunidad de hacerla alegaciones que tengan por conveniente en defensa de sus derechos y poder aportar las pruebas en que fundar dichas alegaciones", añadiendo "Que ello es así lo pone de manifiesto el hecho de que los defectos formales solo pueden comportar la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, cuando se haya incurrido en una omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, conforme se dispone ahora en el artículo 47.1.e) de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas . En otro caso, los defectos de forma pueden comportar la anulabilidad de los actos administrativos, pero, como dispone el artículo 48 de la mencionada Ley se requieren dos condiciones; o bien que se haya ocasionado indefensión a los interesados o bien que haya impedido al acto alcanzar su fin. Fuera de esos supuestos, los vicios de forma no afectan a la eficacia de los actos, sin perjuicio de la responsabilidad doméstica a quienes estén encargados de su tramitación".

Y, en el supuesto de autos, no se ha acreditado ninguna indefensión, máxime si se advierte que los actores han podido alegar y probar en este proceso cuanto les ha convenido para obtener la protección internacional, si bien se han limitado a reiterar lo relatado ante la Administración.

TERCERO.- La Ley 12/2009, citada, configura el derecho de asilo como "la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967" (artículo 2).

A estos efectos, " la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género, orientación sexual o de identidad sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país [...] y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9" (artículo 3).

La propia Ley delimita la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean, en efecto, "fundados", con exclusión, por tanto, de cualesquiera otros de relevancia menor (artículo 6), así como establece criterios de valoración de los motivos de persecución (artículo 7) y enuncia quiénes pueden ser los agentes de persecución (artículo 13) y, en su caso, los de protección (artículo 14).

Por tanto, no procede la concesión del asilo si no aparecen indicios suficientes sobre la existencia de fundados temores de ser perseguido por alguno de los motivos reseñados y por alguno de los agentes perseguidores previstos, que es lo que sucede en el supuesto de autos.

En efecto, en el caso del que se trata resulta, por un lado, que se han alegado unas circunstancias que, al margen de su acreditación, no tienen cabida en ninguno de los motivos recogidos en la Ley 12/2009, siendo relevante a este respecto la narración del demandante principal, que figura en la "entrevista para determinar los hechos relevantes que motivan la solicitud" -la de la esposa se remite a ella-, refiriendo "que sufría extorsiones por parte de una banda desde hace 3 años", tratándose de hechos que, según se ha dicho, no tienen encaje o, siquiera, conexión alguna con los motivos de protección internacional reseñados, sin que para la concesión de este tipo de protección baste el mero temor fundado a ser perseguido, como parece sostenerse en la demanda, sino que se requiere, además, que obedezca a alguno de aquellos motivos, lo que aquí no se aprecia, máxime cuando, en las entrevistas, los solicitantes principales reconocen expresamente no sentirse perseguidos "por su ideología política, social, religiosa o por su condición sexual".

Lo anterior bastaría, por sí solo, para denegar el asilo, pero es que, en segundo lugar, al imputarse la persecución a un agente no estatal, ha de acreditarse que el Estado o los partidos u organizaciones que controlan el Estado o una parte considerable de su territorio, no puedan o no quieran proporcionar la protección contra la persecución o los daños graves, lo que aquí no se ha hecho, pues ni siquiera consta la presentación de denuncia alguna.

Sin perjuicio de que, como se ha mantenido por esta misma Sala y Sección (por todas, sentencia de 14 de julio de 2021 -recurso 344/2020-), la situación de inseguridad del país de origen no se incardina en alguna de las razones protegibles para otorgar la protección internacional.

De lo que se sigue la desestimación de la pretensión de reconocimiento del derecho de asilo.

CUARTO.- Con respecto a la protección subsidiaria, el artículo 4 de la Ley 12/2009 establece que "el derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10, y que no puedan o, a causa de dicho riesgo, no quieran, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12" de la misma Ley .

Estos daños graves que se pretenden evitar con la protección subsidiaria son: "a) la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno" (artículo 10).

Nada indica que, en el supuesto de autos, exista el riesgo de sufrir alguno de esos daños graves en las circunstancias señaladas, habida cuenta, en concreto, y en cuanto al supuesto recogido en la letra c) del artículo 10, de que no cabe considerar que en Perú exista una violencia indiscriminada en una situación de conflicto interno, que es el entorno en el que han de producirse las amenazas graves contra la vida o la integridad.

En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de enero de 2014, Diakite, C-285/12 (ECLI: EU:C:2014:39), señala que "el concepto de conflicto armado interno se refiere a una situación en la que las tropas regulares de un Estado se enfrentan a uno o varios grupos armados o en las que dos o más grupos armados se enfrentan entre sí" (apartado 28), añadiendo "que la existencia de un conflicto armado interno sólo podrá dar lugar a la concesión de la protección subsidiaria en la medida en que se considere excepcionalmente que los enfrentamientos entre las tropas regulares de un Estado y uno o varios grupos armados o entre dos o más grupos armados entre sí generen amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física del solicitante de la protección subsidiaria, en el sentido del artículo 15, letra c), de la Directiva, porque el grado de violencia indiscriminada que los caracteriza ha llegado a tal extremo que existen motivos fundados para creer que un civil expulsado al país de que se trate o, en su caso, a la región de que se trate, se enfrentaría, por el mero hecho de su presencia en el territorio de éstos, a un riesgo real de sufrir dichas amenazas" (apartado 30), lo que no es el caso.

Por lo que también ha de denegarse la concesión de la protección subsidiaria.

QUINTO.- Queda por analizar la pretensión de que se autorice la permanencia en España por razones humanitarias, que merece las siguientes consideraciones:

a) En primer lugar, en el plano normativo el artículo 31.4 del Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de aplicación de la derogada Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, hace referencia al también derogado Reglamento de 2004 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, contemplando una autorización de permanencia por razones humanitarias concedida por el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio.

La vigente Ley de asilo 12/2009 no ha sido desarrollada reglamentariamente, por lo que cabría tener en cuenta el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que establece dos autorizaciones de residencia temporal diferentes: por razones de protección internacional, artículo 125, que se refiere a los supuestos regulados en los citados artículos 37.b) y 46.3 de la Ley 12/2009; y por razones humanitarias, para lo cual, aparte de encontrarse en alguno de los supuestos del artículo 126, se debe solicitar personalmente en la oficina de extranjería de la Delegación de Gobierno correspondiente conforme al procedimiento regulado en el artículo 128.

Ambas autorizaciones se regulan, por tanto, por la normativa de extranjería.

Desde la perspectiva de la protección internacional, que fue lo solicitado por los recurrentes, en primer lugar, la Directiva 95/2011 de reconocimiento (refundición), en su considerando 15, hace referencia a una protección distinta a la protección internacional que un Estado miembro puede ofrecer autorizando la permanencia en el territorio de un Estado miembro por motivos que no sean la necesidad de protección internacional, sino por compasión o por motivos humanitarios y sobre una base discrecional. La concesión de ese estatuto de protección nacional por parte de un Estado miembro no está comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva, esto es, queda al margen de la protección internacional. Así lo ha manifestado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencias de 9 de noviembre de 2010 (asunto B y D, acumulados C-57/09 y C-101/09, apartados 116 y 118), de 18 de diciembre de 2014 -2- (asuntos MŽBodj, C-542/13; y Abdida, C-562/13) y de 23 de mayo de 2019 (asunto Bilali, C-720/17, apartado 61).

Precisamente, el artículo 2.h) de la Directiva de reconocimiento define la "solicitud de protección internacional" como aquella petición de protección presentada a un Estado miembro por un nacional de un tercer país o un apátrida que pueda presumirse aspira a obtener el estatuto de refugiado o el estatuto de protección subsidiaria, y que no pida expresamente otra clase de protección que esté fuera del ámbito de aplicación de la presente Directiva y pueda solicitarse por separado.

No hay base en el sistema europeo común de asilo (SECA) para considerar la permanencia por razones humanitarias como un tercer nivel de protección internacional.

b) En segundo lugar, en cuanto tal protección nacional, los artículos 37.b) y el 46.3 de la Ley 12/2009 se refieren a una autorización de permanencia en España por motivos humanitarios en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración. Dichas autorizaciones de estancia se fundamentan en el principio internacional de no devolución del artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y del artículo 21 de la Directiva 2011/95, en el momento de la decisión sobre el retorno en el caso de solicitantes a los que se les haya denegado la protección internacional. El primero de los artículos como excepción a los efectos devolutivos de la denegación de protección internacional y el segundo para los solicitantes de protección internacional en situación de vulnerabilidad.

Esta Sección mantiene como criterio constante, que la autorización de permanencia en España o la concesión de una autorización de residencia por motivos humanitarios a que se refieren el artículo 37.b) y el artículo 46.3 de la Ley 12/2009, no se mencionan en la Ley de asilo con sustantividad propia, sino en relación con las posibilidades de autorización de la estancia o residencia en España en el marco de la legislación sobre extranjería, remitiendo expresamente a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y al reglamento de la Ley. No hay en la Ley de asilo definición alguna de cuales sean esas "razones humanitarias" que permitan dicha protección nacional.

c) Por último, la autorización de permanencia habrá de ser objeto de petición expresa al tiempo de solicitar la protección internacional, alegando y acreditando las circunstancias excepcionales que concurren, distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, para que puedan ser valoradas por la Administración en el propio expediente. Así se dispone en el reglamento de extranjería (artículos 125 y 128) que establece que es la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio la que propone su autorización al Ministro del Interior ( Auto del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2020 -casación 868/2019- y sentencias del Alto Tribunal de 10 de junio de 2019 -casación 5805/17- y de 3 de marzo de 2020 - casación 868/19-).

Al solicitar la protección internacional no se formuló ninguna pretensión diferente de la concesión del asilo y protección subsidiaria, por lo que la Administración no dio ninguna respuesta separada sobre la autorización de permanencia en España, sin que se pueda proceder a su examen y concesión de oficio por este Tribunal. Como ha declarado el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de noviembre de 2022 (casación 1766/2022), "se requiere una solicitud específica y diferenciada a la Administración -junto con la petición de asilo y/o protección subsidiaria- para que ésta venga obligada a dar una respuesta sobre la base de cuanto conste en el expediente administrativo y para que el órgano jurisdiccional, cuando se impugne la resolución administrativa, pueda pronunciarse sobre dicha petición subsidiaria".

A este respecto el artículo 46.3 de la Directiva 2013/32, de procedimientos (refundición), garantiza que el recurso efectivo, al menos en los recursos ante un juzgado o tribunal de primera instancia, suponga el examen completo y ex nunc tanto de los hechos como de los fundamentos de Derecho, incluido cuando proceda un examen de las necesidades de protección internacional de conformidad con la Directiva 2011/95/UE.

Por tanto, la facultad que el juez dispone de tomar en consideración todos los elementos de hecho y de derecho, incluida la situación actualizada del país de origen, en base al expediente administrativo, sin que sea necesario devolver el asunto a la autoridad decisoria, se garantiza en los procedimientos de protección internacional para la aplicación de la Directiva 2011/95, no en asuntos ajenos a la misma como serían las autorizaciones de estancia o residencia por razones humanitarias, al tratarse de autorizaciones ajenas al sistema de protección internacional. Las garantías del examen completo y ex nunc por el órgano jurisdiccional solo alcanza a la cuestión de si el solicitante cumple los requisitos previstos en la Directiva 2011/95 para que se le reconozca el derecho a protección internacional ( sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de julio de 2018, asunto Alheto, C-585/16 (apartados 102 a 118) y de 29 de julio de 2019, asunto Torubarov, C-556/17 (apartados 32 a 70).

Por lo que tampoco cabe acoger la referida pretensión.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, han de imponerse las costas a la parte que ve rechazadas sus pretensiones, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el apartado 4 de dicho artículo, dada la entidad del asunto y la dificultad del mismo, fija en 500 euros la cuantía máxima a reclamar, por todos los conceptos.

POR TODO LO EXPUESTO