Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2339/2021 de 18 de octubre del 2023

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se dirige contra la resolución de 21 de octubre de 2020, de la Subsecretaria del Interior, actuando por delegación del Ministro del Interior, que denegó al interesado el derecho de asilo, así como la protección subsidiaria.

En la resolución administrativa impugnada se recogen las alegaciones del solicitante, en el sentido de que "Preguntado si ha sufrido o tiene un temor fundado de sufrir en Perú algún tipo de persecución motivada por su raza, prácticas religiosas, opiniones o manifestaciones políticas, por su pertenencia a un determinado grupo social dada sus preferencias sexuales, por ser víctima de violencia de género, responde que no solicita el asilo por ningún tipo de persecución por parte de su país de origen, lo hace debido a las condiciones de inseguridad que sufre Perú, por haber sufrido amenazas por unos venezolanos", no habiendo pedido ayuda a las autoridades de su país "por miedo" ni pensado en cambiar de residencia dentro del mismo. Tras enumerar la documentación obrante en el expediente, se relaciona la información consultada para el análisis y el estudio de la solicitud en relación con el país de origen, Perú, sobre el que se realizan diversas consideraciones, con especial atención a la delincuencia y a la protección del Estado frente a la misma, para considerar que "las supuesta amenazas, agresión, extorsión y robo que la persona solicitante alega haber sufrido habrían sido provocadas por agentes terceros no estatales, en un contexto en el que las autoridades peruanas no permanecen impasibles al respecto", estando ante delitos que "se enmarcarían en el ámbito de la delincuencia común", sin relación con los motivos de persecución previstos en la normativa de asilo, y sin que, además, las autoridades peruanas potencien los hechos, "consintiendo tácita o expresamente los mismos o haciendo dejación de sus funciones de protección a las posibles víctimas", no habiendo recabado la protección de las autoridades, por lo que no concurren los requisitos para reconocer el estatuto de refugiado. Tampoco se aprecia que exista la posibilidad de que, si se retorna al país de origen, se produzca alguno de los daños que dan lugar a la protección subsidiaria.

En la demanda se pretende que se declare la nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada y se reconozca el derecho del actor al asilo o, subsidiariamente, el derecho a la protección subsidiaria, así como, en su defecto, que se autorice la permanencia en territorio español por razones humanitarias en virtud de lo previsto en el artículo 4 de la Ley reguladora del asilo. Para sostener estas pretensiones se reitera el relato efectuado ante la Administración, con mayor desarrollo en el escrito obrante en el expediente, y los trámites seguidos; en la fundamentación jurídica se afirma el cumplimiento de los requisitos para la concesión del asilo, existiendo "indicios suficientes de persecución", invocando igualmente la "pertenencia a grupo social por su condición de empresario objeto de extorsión económica", con mención de la situación en el país ante el éxodo masivo de venezolanos, razonando sobre aquellos indicios; tras ello, se denuncia la comisión de irregularidades en la tramitación del expediente, debido a la "falta de constancia de traslado de la solicitud al ACNUR", habiéndose realizado solo "una entrevista al solicitante" por un agente "sin la especialización adecuada", no considerándose oportuno realizar otra; con carácter subsidiario, se alega sucintamente sobre la procedencia de conceder la protección subsidiaria.

En la contestación a la demanda se sostiene la conformidad a Derecho de la resolución recurrida ante la ausencia de los requisitos que justifiquen el otorgamiento del asilo, sin que tampoco proceda conceder la protección subsidiaria.

SEGUNDO.- Por evidentes razones de lógica jurídico-procesal ha de analizarse en primer lugar la posible concurrencia de los defectos formales denunciados en la demanda, aunque de su concurrencia no se derivaría la pretensión sustantiva que se esgrime en dicho escrito rector:

- Por un lado, la intervención del ACNUR en la tramitación de los expedientes sobre protección internacional se regula en los artículos 34, y 35 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria: el primero de dichos artículos dispone que la presentación de las solicitudes se comunicará al ACNUR, quien podrá informarse de la situación de los expedientes, estar presente en las audiencias a la persona solicitante y presentar informes para su inclusión en el expediente; el segundo dispone la convocatoria del representante en España del ACNUR a las sesiones de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, así como que, en los casos que se tramiten las solicitudes mediante el procedimiento de urgencia, y en los casos de admisión a trámite del artículo 20, si la propuesta de resolución de la Oficina de Asilo y Refugio fuese desfavorable, se dará un plazo de diez días al ACNUR para que, en su caso, informe.

En el supuesto de autos consta efectuada la comunicación de la solicitud al ACNUR (folio 12 del expediente), careciendo los reparos que se formulan en la demanda de la más mínima base fáctica que permita siquiera inferir que no ha sido así, a lo que hay que añadir que, en la propuesta efectuada por la Comisión Interministerial, se menciona expresamente la asistencia a la correspondiente reunión "de todos sus miembros y del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR)", sin que conste ninguna observación por este representante acerca de la posible omisión de la preceptiva comunicación (folio 20).

- Por otro lado, el artículo 17.8 de la Ley 12/2009 establece que, "en los términos que se establezcan reglamentariamente, se planteará la posibilidad de una nueva audiencia personal sobre su solicitud. La ponderación sobre la necesidad o no de efectuar nuevas entrevistas será motivada".

En la resolución impugnada se advierte expresamente de que "Se entiende que con las alegaciones efectuadas, los datos obrantes en el expediente y información disponible sobre su país de origen, existen suficientes elementos para emitir un criterio sobre la presente petición" (tercer fundamento Derecho, párrafo segundo), por lo que, por consiguiente, no se consideró necesaria ninguna otra diligencia, como la realización de una nueva entrevista, pues, como para supuestos similares ha declarado esta Sección (entre otras, sentencia de 26 de octubre de 2022 -recurso 368/2021-), en el supuesto analizado "lo relevante es no tanto la acreditación de los hechos relatados, sino la imposible subsunción de los mismos en alguna de las causas de asilo, lo que constituye una cuestión jurídica". Además, no se ha puesto de manifiesto qué otras razones o hechos se habrían alegado en esa otra entrevista, al margen de su perfecta invocabilidad en este proceso judicial.

- Por último, respecto de la cualificación del funcionario ante el que se realizó la entrevista, se expuso en la sentencia de esta Sección de 29 de junio de 2022 (recurso 363/2021), que "la entrevista, firmada por el solicitante de asilo se hizo en la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras [...], ante uno de los funcionarios de policía que se ocupan de estas entrevistas por lo que la especialización va de suyo". Nótese que, además, al expediente se incorporó un escrito del mismo interesado, exponiendo cuanto tuvo por conveniente sobre los motivos de la solicitud.

En todo caso, es jurisprudencia reiterada que sólo procede la anulación del acto cuando las infracciones procedimentales supongan una disminución efectiva, real y trascendente de garantías, incidiendo en la resolución de fondo, de forma que puedan alterar su sentido, sin que, en cambio, sea procedente la anulación del acto cuando se puede prever lógicamente que volvería a producirse un acto administrativo igual al que se pretende anular, o cuando la omisión de un trámite no cause indefensión al interesado, indefensión que no existe si, a pesar de la omisión de aquél, el interesado ha tenido ocasión de alegar a lo largo del procedimiento administrativo, o en vía del recurso administrativo o jurisdiccional, todo lo que no pudo alegar al omitirse dicho trámite (por todas, sentencia del Alto Tribunal de 20 de junio de 2012), cual es el caso.

En consecuencia, ha de rechazarse la concurrencia de algún vicio formal invalidante.

TERCERO.- Pasando, pues al análisis de las cuestiones de fondo, la Ley 12/2009, citada, configura el derecho de asilo como "la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967" (artículo 2).

A estos efectos, " la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género, orientación sexual o de identidad sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país [...] y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9" (artículo 3).

La propia Ley delimita la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean, en efecto, "fundados", con exclusión, por tanto, de cualesquiera otros de relevancia menor (artículo 6), así como establece criterios de valoración de los motivos de persecución (artículo 7) y enuncia quiénes pueden ser los agentes de persecución (artículo 13) y, en su caso, los de protección (artículo 14).

Por tanto, no procede la concesión del asilo si no aparecen indicios suficientes sobre la existencia de fundados temores de ser perseguido por alguno de los motivos reseñados y por alguno de los agentes perseguidores previstos, que es lo que sucede en el supuesto de autos.

En efecto, en el supuesto de autos resulta, en primer lugar, que se han alegado unas circunstancias que, al margen de su acreditación, no tienen cabida en ninguno de los motivos recogidos en la Ley 12/2009, siendo relevante a este respecto la narración de la demandante, que figura en la "entrevista para determinar los hechos relevantes que motivan la solicitud", así como el relato manuscrito aportado al expediente, refiriendo incidentes de distinto tipo, incluidas palizas, con un grupo de venezolanos aunque reconociendo no haber presentado denuncia alguna al respecto, tratándose de hechos que, según se ha dicho, no tienen encaje o, siquiera, conexión alguna con los motivos de protección internacional reseñados, sin que para la concesión de este tipo de protección baste el mero temor fundado a ser perseguido, como parece sostenerse en la demanda, sino que se requiere, además, que obedezca a alguno de aquellos motivos, lo que aquí no se aprecia.

Hay que añadir que tampoco se advierte ninguna significación individualizada en el recurrente que permita sostener que las actuaciones delictivas comunes se deban a su pertenencia a algún grupo social determinado, con la finalidad de discriminarle por alguna característica innata que le diferencie del resto. El grupo social al que se refiere la normativa sobre protección internacional está caracterizado porque los miembros de dicho grupo "comparten una característica innata o unos antecedentes comunes que no pueden cambiarse, o bien comparten una característica o creencia que resulta tan fundamental para su identidad o conciencia que no se les puede exigir que renuncien a ella, y dicho grupo posee una identidad diferenciada en el país de que se trate por ser percibido como diferente por la sociedad que lo rodea o por el agente o agentes perseguidores" [ artículo 7.1.e) de la Ley 12/2009 y, en el mismo sentido, artículo 10.1.d) de la Directiva 2011/95/UE], lo que no es el caso del "empresario objeto de extorsión económica".

Lo anterior bastaría, por sí solo, para denegar el asilo, pero es que, en segundo lugar, al imputarse la persecución a un agente no estatal, ha de acreditarse que el Estado o los partidos u organizaciones que controlan el Estado o una parte considerable de su territorio, no puedan o no quieran proporcionar la protección contra la persecución o los daños graves, lo que aquí no se ha hecho, pues habiéndose reconocido la no presentación de denuncia alguna, ni siquiera se ha recabado aquella protección.

De lo que se sigue la desestimación de la pretensión de reconocimiento del derecho de asilo.

CUARTO.- Con respecto a la protección subsidiaria, el artículo 4 de la Ley 12/2009 establece que "el derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10, y que no puedan o, a causa de dicho riesgo, no quieran, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12" de la misma Ley .

Estos daños graves que se pretenden evitar con la protección subsidiaria son: "a) la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno" (artículo 10).

Nada indica que, en el supuesto de autos, exista el riesgo de sufrir alguno de esos daños graves en las circunstancias señaladas, habida cuenta, en concreto, y en cuanto al supuesto recogido en la letra c) del artículo 10, de que no cabe considerar que en Perú exista una violencia indiscriminada en una situación de conflicto interno, que es el entorno en el que han de producirse las amenazas graves contra la vida o la integridad.

En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de enero de 2014, Diakite, C-285/12 (ECLI: EU:C:2014:39), señala que "el concepto de conflicto armado interno se refiere a una situación en la que las tropas regulares de un Estado se enfrentan a uno o varios grupos armados o en las que dos o más grupos armados se enfrentan entre sí" (apartado 28), añadiendo "que la existencia de un conflicto armado interno sólo podrá dar lugar a la concesión de la protección subsidiaria en la medida en que se considere excepcionalmente que los enfrentamientos entre las tropas regulares de un Estado y uno o varios grupos armados o entre dos o más grupos armados entre sí generen amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física del solicitante de la protección subsidiaria, en el sentido del artículo 15, letra c), de la Directiva, porque el grado de violencia indiscriminada que los caracteriza ha llegado a tal extremo que existen motivos fundados para creer que un civil expulsado al país de que se trate o, en su caso, a la región de que se trate, se enfrentaría, por el mero hecho de su presencia en el territorio de éstos, a un riesgo real de sufrir dichas amenazas" (apartado 30), lo que no es el caso.

Por lo que también ha de denegarse la concesión de la protección subsidiaria, sin que a ello afecte la invocación de "razones humanitarias", que constituyen un concepto diferente, ajeno a la protección internacional, sin perjuicio de que, en un plano diferente, como el de la extranjería, se contemple la posibilidad de conceder una autorización de residencia por aquellas razones. Téngase en cuenta que, al tratarse de un supuesto de protección nacional, los artículos 37.b) y el 46.3 de la Ley 12/2009 se refieren a una autorización de permanencia en España por motivos humanitarios en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración y que, por tanto, ha haberse formulado previamente ante la Administración la correspondiente solicitud, lo que aquí no consta.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, han de imponerse las costas a la parte que ve rechazadas sus pretensiones, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el apartado 4 de dicho artículo, dada la entidad del asunto y la dificultad del mismo, fija en 500 euros la cuantía máxima a reclamar, por todos los conceptos.

POR TODO LO EXPUESTO