Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 1559/2021 de 18 de octubre del 2023

PRIMERO.- El presente recurso se dirige frente a la resolución de 25 de marzo de

2021 dictada por la Subsecretaria del Ministerio del Interior, por delegación del Ministro del Departamento, denegatoria de la solicitud de asilo y protección subsidiaria que había formulado el aquí recurrente, Don Anibal de nacionalidad colombiana.

SEGUNDO.- El demandante adujo en su solicitud, en sustento de la procedencia de otorgarle el derecho de asilo, que pertenece al colectivo LGTBI y que ha tenido problemas en su colegio como consecuencia de que, debido a su orientación sexual; sus compañeros le insultaban y agredían, y también que en el mes de enero, cuando paseaba con su novio agarrados de la mano, en su pueblo le insultaban.

Manifestaba que se siente perseguido por la sociedad; que no denunció los hechos y no pidió ayuda a las autoridades ya que no confía en ellas; que si regresa a su país de origen se " sentiría impotente"; que no tiene "ninguna prueba" de lo relatado; que no tiene pareja; que no conoce ningún "lugar de ambiente" en su ciudad; y que vino a España porque es un país tolerante con el colectivo LGTBI.

Y reconoció, asimismo, que Colombia " no se encuentra en una situación de conflicto internacional o interno que provoque una violencia indiscriminada que amenace la vida o integridad física de los civiles".

TERCERO.- La resolución impugnada aborda con cierto detalle la situación del colectivo LGTBI en Colombia, señalando que, según la información consultada, ni el Código Penal recoge la homosexualidad como delito ni la policía deniega su protección a los integrantes de este grupo social. Se añade que existe un amplio desarrollo normativo y jurisprudencial en el que los colectivos LGTBI van ampliando el ámbito legal de sus derechos. Y por otra parte, cuando el riesgo de persecución procede de agentes no estatales, se pueden considerar actos de persecución si son deliberadamente tolerados por las autoridades o estas se niegan a proporcionar una protección eficaz o son incapaces de hacerlo, lo que no sucede en este caso.

Así, la Corte Constitucional de Colombia ha interpretado su Constitución de 1991 en el sentido de incluir a las personas LGTBI en el principio de igualdad ante la ley, reconociendo su derecho a no ser discriminadas debido a su orientación sexual, identidad o expresión de género y diversidad corporal, pese a que dichas categorías no están literalmente incluidas en el texto constitucional.

El Código Penal vigente desde 1981 despenaliza las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo y desde el año 2011 tipifica como delito los actos de discriminación por orientación sexual (entre otros motivos) agravando la sanción si son cometidos por funcionarios públicos o por personas que prestan servicios públicos. Esta prohibición de discriminación por orientación sexual se expresa en términos generales y, por lo tanto, se aplican también al empleo, y en este sentido, el Código Penal también incluye el motivo de negar o restringir los derechos laborales como factor agravante. Por último, la motivación basada en la orientación sexual de la víctima constituye una circunstancia agravante en la comisión de un tipo penal.

Además, Colombia cuenta con disposiciones normativas que contemplan la orientación sexual de forma transversal, como puede ser la Ley contra la violencia hacia las mujeres, que incluye en su ámbito de aplicación a las mujeres lesbianas y bisexuales. Ello ha supuesto el reconocimiento del homicidio de una mujer trans como feminicidio. Sin embargo, los mayores avances en el reconocimiento de derechos específicos para la comunidad LGTBI se han producido a través de decisiones judiciales; así, la Corte Constitucional ha establecido que los notarios no pueden negarse a registrar matrimonios entre personas del mismo sexo; en 2011 este mismo tribunal emitió la Sentencia C-577/11, que reconoce a las parejas del mismo sexo como "entidades familiares", ordenando al Congreso legislar al respecto, si bien hasta la fecha no ha sido adoptada ninguna disposición normativa. Y desde el año 2014, por mandato de la Corte Constitucional, las parejas del mismo sexo tienen derecho a adoptar a los hijos biológicos de su pareja, permitiéndose desde 2015 la adopción conjunta por parte de las parejas homosexuales.

También se expresa en la propia resolución que las autoridades colombianas, con el fin de reducir la discriminación por orientación sexual o identidad de género, han puesto en marcha una campaña " Por el respeto de la libertad sexual y de género", impulsando la inclusión y no discriminación mediante medidas de sensibilización en el ámbito escolar, contando además la policía con un Código específico que incluye sanciones por actos de discriminación contra las personas LGTBI.

Por otro lado, existe una red compacta de asociaciones y entidades dedicadas a la promoción de los derechos de este colectivo, habiéndose fomentado las Mesas Autónomas Municipales e Intermunicipales en aras de garantizar sus derechos en las agendas públicas de los entes territoriales; también el Ministerio del Interior, junto con la Unidad de Victimas, ha articulado un mecanismo para identificar casos de vulneración, contándose con mecanismos de recolección de datos estadísticos desagregados de manera sistemática respecto de la prevalencia y naturaleza de la violencia y la discriminación.

De acuerdo con las Directrices de elegibilidad del ACNUR, la discriminación es un elemento común en las experiencias de muchas personas LGBTI y, como en otras solicitudes de asilo, la discriminación será equivalente a la persecución en la medida en que la discriminación, de forma individual o acumulativa, pueda resultar sustancialmente perjudicial para quien la padezca; cuando se comenten serios actos de discriminación, éstos se pueden considerar como actos de persecución si son deliberadamente tolerados por las autoridades o si éstas se niegan a proporcionar una protección eficaz o si no fuesen capaces de hacerlo.

Consecuentemente, se considera que la discriminación referida por la persona solicitante no puede considerarse un acto de persecución a los efectos de la Ley de Asilo; y tratándose de una persecución por parte de agentes terceros no estatales, hay que tener en cuenta que Colombia ha adoptado medidas razonables para ofrecer protección suficiente a las para las personas que alegan sufrir violencia o discriminación por razón de su orientación sexual o identidad de género, sin que, con carácter general, pueda considerarse que el Estado tolere o se muestre pasivo ante este tipo de persecuciones.

En este mismo sentido, también se destaca que el solicitante no denunció los hechos porque no confía en las autoridades, cuando según la información de país de origen podría haber encontrado protección si hubiese acudido a ellas; la vaguedad de estas afirmaciones sobre la falta de confianza en la policía, no respaldada por los análisis internacionales, y la generalidad de las acusaciones sin ningún sustento probatorio adicional, ponen en cualquier caso en duda el temor fundado de sufrir persecución.

Por todo ello, la resolución recurrida deniega la petición de protección internacional, toda vez que los actos de discriminación alegados proceden de agentes no estatales y porque además Colombia ha tomado medidas en orden a rechazar una pretendida tolerancia o pasividad de las autoridades en relación con la discriminación de la que podría ser objeto el colectivo LGTBI.

Del propio modo, no existen motivos por los que, teniendo en cuenta las concretas alegaciones de los solicitantes y la situación del país de origen, pudiese resultar de aplicación en este caso la protección subsidiaria recogida en el art. 4 de la ley 12/2009, pues ni el perfil del interesado ni la realidad colombiana están comprendidas en los casos concretos que el citado artículo señala.

CUARTO.- En la pretensión de plena jurisdicción ejercitada en el presente proceso se postula, junto a la anulación de la resolución recurrida, que se reconozca al recurrente el derecho de asilo, ello al estimarse que concurren los requisitos previstos en el artículo 3 de la Ley 212/2009; o en otro caso, cuando menos, la protección subsidiaria prevista en el artículo 4 del mismo texto legal; y, por último, que se le conceda la autorización de estancia en España por razones humanitarias.

Se recoge en la demanda el iter del procedimiento administrativo, expresándose de manera resumida el relato que en su día fue aducido en sede administrativa -al que se ha hecho referencia en el fundamento jurídico segundo-. Al hilo de exponerse el citado relato, señala el actor que teme por su vida y su integridad física a causa de su orientación sexual, considerando que dicho relato es coherente y verosímil, recordando que a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo no resulta precisa una prueba plena de los hechos aducidos, bastando la concurrencia de indicios serios al respecto. Así, trae a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1988, acerca de que, precisamente, no es exigible en esta clase de peticiones una prueba plena, partiéndose del hecho notorio de que en el país de origen existen circunstancias socio-políticas que, con subversión de los valores democráticos y humanos, conllevan una persecución por alguno de los motivos susceptibles del derecho de asilo.

En lo que hace al régimen jurídico aplicable, se citan y transcriben varios preceptos de la Ley 12/2009, de 13 de octubre, del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, en concreto sus artículos 3.1 (condición de refugiado), 4 (protección subsidiaria), 6 (actos de persecución), 10 (daños graves) y 13 (agentes de persecución o causantes de daños graves).

También el artículo 1 de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados, en cuanto define el término de " refugiado".

Se considera relevante, para la aplicación de tales preceptos, lo que expone el ACNUR en su " Manual de procedimientos y criterios para determinar la condición del refugiado" en sus apartados 39 y 42, conforme a los cuales los temores alegados pueden considerarse fundados si se puede demostrar en medida razonable que la permanencia del solicitante en su país de origen se le ha hecho intolerable por las razones indicadas en la definición, o que, por esas mismas razones, le resultará intolerable en caso de que regresara a él"; que es precisamente lo que aquí acontece.

Añade, para el caso de no concederse el derecho de asilo, que al menos habría que reconocerle la protección subsidiaria, toda vez que su vida corre peligro si regresase a Colombia; o, en su caso, la autorización de estancia en España por razones humanitarias, invocándose al respecto -en el suplico de la demanda- el artículo 17.2 de la derogada Ley 5/1984, modificada por Ley 9/1994.

En otro orden de consideraciones, se plantea la falta de motivación de la resolución recurrida, pues, tras hacerse un amplio acopio jurisprudencial sobre la exigencia de dicho requisito, se alega que la Administración se ha limitado a reproducir un " formulario tipo" en el que se exponen los motivos de denegación de forma genérica y no individualizada, lo cual impide conocer el razonamiento empleado por la Administración para justificar la decisión que adopta, lo que a su vez impide un adecuado control jurisdiccional colocando al recurrente en una situación de real indefensión; y todo lo cual hace que el citado acto administrativo esté incurso en una causa de anulabilidad.

La Abogacía del Estado interesa la desestimación del recurso, pues, coincidiendo con la resolución impugnada, considera que no se alega ninguno de los motivos de persecución contemplados en la legislación de asilo como justificativos del otorgamiento de la protección que en ella se dispensa.

QUINTO.- El art. 2 de la Ley 12/2009, de 13 de octubre, del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, establece que: "El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967".

Y el art. 3 de la Ley 12/2009 que: "La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9".

Esa regulación se ajusta al Derecho de la Unión Europea, concretamente al artículo 6 de la Directiva 2011/1995 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida. Regulación comunitaria sobre este punto que tiene un importante precedente en las "Veinte directrices sobre el retorno forzoso", adoptadas el 4 de mayo de 2005 por el Comité de Ministros del Consejo de Europa, cuya Directriz 2 (sobre la "adopción de la orden de expulsión") disponía que " Una orden de expulsión sólo se expedirá cuando las autoridades del Estado de acogida hayan considerado toda la información pertinente de que dispongan, y estén convencidas, por lo que cabe esperar razonablemente, que el cumplimiento o la ejecución de esta orden, no expondrá a la persona cuando sea devuelta a [...] un riesgo real de ser asesinado o sometido a tratos inhumanos o degradantes por parte de agentes no estatales, si las autoridades del estado de retorno, las partes u organizaciones que controlan el Estado o una parte sustancial del territorio del Estado, incluidas las organizaciones internacionales, no tienen la posibilidad o voluntad de proporcionar una protección adecuada y eficaz" (a estas "veinte directrices" se refiere expresamente, en su considerando 3º, la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular).

Así mismo, la Ley de Asilo 12/2009 establece en su artículo 13 que los agentes de persecución pueden ser, además del Estado, las "organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio", y los "agentes no estatales, cuando los agentes mencionados en los puntos anteriores, incluidas las organizaciones internacionales, no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves".

Ahora bien, admitiendo que la persecución a cargo de agentes no estatales puede alcanzar el nivel de una persecución protegible que da lugar a la protección internacional, en todo caso, como se indica en la STS de 19 de diciembre de 2008 (RC 4407/2005), " esta doctrina general debe ser necesariamente puesta en relación con las específicas circunstancias de cada solicitante de asilo, dado el carácter fuertemente casuístico de esta materia"; pues, incluso en los casos en que se advierte la existencia de actos de persecución imputables a agentes distintos de los estatales, el dato relevante para dar lugar a la concesión de la protección internacional es si puede considerarse suficientemente acreditada una situación de aquietamiento, pasividad, desidia o impotencia de las autoridades de su país a la hora de investigar los hechos y otorgarle protección.

En definitiva, cuando el solicitante de asilo invoca una persecución a cargo de bandas, grupos o estructuras no estatales, le corresponderá justificar -al nivel indiciario requerido en esta materia según constante jurisprudencia- que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009); que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley), esto es, por fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual); y que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos ( STS 15 de febrero de 2016 -rec. 2821/2015).

SEXTO.- La resolución impugnada pone de manifiesto, como se ha visto, que el demandante se duele de la discriminación social que padece por su condición sexual, señalando que en su país de origen tuvo problemas en su colegio y en su pueblo donde fue objeto de insultos, reconociendo que no pidió ayuda a las autoridades ni denunció los hechos, que no dispone de ninguna prueba, siendo también elocuente que manifieste que no tiene pareja y que no conoce ningún " lugar de ambiente" en su ciudad.

Lo genérico de sus alegaciones sería ya suficiente para desestimar la petición de asilo; pero sucede además, lo que abunda en esta conclusión, que la propia resolución refleja la existencia de normas protectoras frente a la discriminación por motivos de orientación sexual, así como la existencia de una práctica administrativa y judicial que trata de poner coto a los concretos comportamientos discriminatorios. De manera que, procediendo la discriminación que el demandante aduce del entorno social, a la par que no se aprecia tolerancia o aliento de la discriminación por razón de la referida condición sexual por parte de las autoridades, sucede que los hechos aducidos no tienen cabida dentro del ámbito de protección de la Convención de Ginebra de 1951.

Insistimos, además, en que la situación individual que el demandante describe, de ser cierta, procedería de un agente perseguidor que no es una autoridad, sino de personas particulares, sin que conste que las autoridades toleran o alientan estos comportamientos, sino que, más allá de la eficacia de su labor, lo cierto es que persiguen hechos como el que ahora se denuncia.

Consecuentemente, la valoración circunstanciada de los hechos nos lleva a concluir que no pueden considerarse suficientemente acreditados los elementos necesarios para el reconocimiento del asilo solicitado, debiendo concluirse, por tanto, que la solicitud planteada está fundada en hechos ajenos a la Convención de Ginebra de 1951 o a la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, en tanto se plantean cuestiones que no guardan relación con el examen de requisitos para el reconocimiento del Estatuto de Refugiado o de la protección subsidiaria.

SÉPTIMO.- Tam poco concurren los requisitos para otorgar la protección subsidiaria prevista en el artículo 4, al no venir tampoco acreditados los concretos daños graves previstos a que se refiere el artículo 10, y que son:

"a) La condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material;

b) La tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante:

c) Las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por

una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno".

En efecto, ninguna de tales circunstancias ha quedado acreditada en el caso concreto que nos ocupa, pues, a la vista de la documentación probatoria acumulada en el proceso, no se desprende una situación de violencia generalizada ni una situación de conflicto interno distinta a los problemas de seguridad ciudadana y de persecución de los delitos comunes. Y nótese que incluso el propio solicitante manifestó en la entrevista que Colombia " no se encuentra en una situación de conflicto internacional o interno que provoque una violencia indiscriminada que amenace la vida o integridad física de los civiles".

Y por último, tampoco se ha acreditado, ni nada se razona al respecto -simplemente en el suplico de la demanda se cita el artículo 17.2 de la derogada Ley 5/1984, modificada por Ley 9/1994-, que el recurrente se encontrase en una situación de especial vulnerabilidad, en orden a la posible concesión de la autorización de estancia en España por razones humanitarias.

Razones, las anteriores, que llevan asimismo a rechazar los referidos pedimentos subsidiarios.

OCTAVO.- En el último argumento del escrito rector se plantea la falta de motivación de la resolución impugnada, en base a que la misma, a juicio del demandante, se limita a reproducir un " formulario tipo" en el que se exponen las razones de la denegación de forma genérica y no individualizada, lo que le ha impedido conocer cuál ha sido el concreto razonamiento empleado por la Administración para justificar tal decisión.

Ahora bien, lo expuesto en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia, en el cual se ha recogido el contenido del acto recurrido que en absoluto puede calificarse como simple formulario, lleva necesariamente a rechazar este argumento. Y no hay al respecto ningún inconveniente en que dichos actos se atengan a las propuestas efectuadas en la fase de instrucción, como una motivación in aliunde y siempre que sea suficientemente comprensiva de la ratio decidendi.

Adviértase, en este sentido, que consta de manera sintética el relato del solicitante, el cual se recoge de manera amplia en distintos documentos del expediente administrativo -v.gr. en la entrevista- y que lógicamente es el que ha sido tenido en cuenta para llegar a la decisión desestimatoria en base a unos argumentos que resultan plenamente coherentes con el mismo. Significar además, en cuanto a la denegación de la protección subsidiaria, que en el fundamento de séptimo de la resolución consta un razonamiento específico sobre el porqué de su denegación.

Recordemos que la aludida exigencia de la debida motivación del acto cumple diferentes funciones: desde el punto de vista interno, asegura la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración; en el terreno formal, constituye una garantía para el interesado; y, en último término, facilita el control jurisdiccional previsto en el artículo 106 de la Constitución (por todas, SAN, 5ª de 14 de julio de 2021 -rec. 715/2020-).

Y, como decimos, bastará la lectura de la resolución impugnada para comprobar que en ella se expresan las razones por las que se deniega la solicitud de protección internacional, que consisten básicamente en la falta de tolerancia de por parte de las autoridades colombianas respecto de actos de persecución contra el colectivo LGTBI y en el hecho de que los mismos serían atribuibles, en su caso, a agentes terceros no estatales, de todo lo cual se colige que no ha resultado acreditado que el peticionario fuera objeto de una persecución individual por alguno de los motivos susceptibles de asilo; siendo estas razones suficientemente comprensivas de la ratio decidendi.

En definitiva, el demandante ha conocido los motivos de la denegación de su solicitud y ha podido combatirlos, sin que el derecho a la motivación de las resoluciones administrativas comprenda una motivación de una extensión concreta, sino únicamente la exteriorización del criterio que expresa la referida ratio decidendi a fin de que pueda ser objeto de impugnación y del pertinente control jurisdiccional.

NOVENO.- Procede, pues desestimar el recurso, con imposición de las costas a la parte recurrente cuyas pretensiones son desestimadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la LRJCA; si bien, haciendo uso de la facultad que otorga al Tribunal el artículo 139.4 LJCA, se fija su importe en un máximo de 1.000 € por todos los conceptos.

Vistos los preceptos ya citados, así como los de general y pertinente aplicación,

Por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación española,