Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 1323/2020 de 18 de octubre del 2023

PRIMERO. - Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo, por la representación de Telefónica Móviles España SAU, la Resolución de la Agencia Española de Protección de Datos de 10 de julio de 2020 que acuerda imponer a dicha entidad, por una infracción del artículo 6 del RGPD, tipificada en el artículo 83.5 del RGPD, una multa de 75.000 (setenta y cinco mil) euros.

Resolución que tiene su origen en la denuncia interpuesta por Noemi ante la AEPD, con fecha de 14 de octubre de 2019, frente a las compañías telefónicas YOIGO y MOVISTAR, porque se había producido la portabilidad de la línea de teléfono NUM000 de que es titular, desde Yoigo a Movistar, sin su consentimiento.

La resolución que se sustenta en la siguiente declaración de hechos probados:

PRIMERO: Se ha llevado a cabo la portabilidad, de la línea de teléfono NUM000 de la que es titular el reclamante, sin su consentimiento.

El servicio de telefonía hasta ese día era prestado por YOIGO que es quien según la reclamante cede sus datos personales sin su autorización a la empresa reclamada y ésta ejecuta la acción cambiando la titularidad de la línea produciéndose la pérdida de dicha línea.

SEGUNDO: La entidad reclamada alega que, aunque la solicitud de portabilidad se realiza el día 31 de octubre de 2018, ésta no se produce de forma efectiva hasta el día 5 de noviembre de 2019, por lo que la reclamante ha tenido seis (6) días para ponerse en contacto con el reclamado.

Sin embargo, la reclamante no presenta ninguna reclamación, ni solicitud de cancelación del proceso de portabilidad, hasta el 18 de septiembre de 2019, casi un año después, y durante todo este tiempo la línea estuvo funcionando en todo momento de forma correcta y sin ningún tipo de incidencia.

SEGUNDO. - Ha de ser resuelta con carácter previo al enjuiciamiento del fondo de la controversia, la excepción de extemporaneidad planteada por el Abogado del Estado en la contestación, a tenor del artículo 69 apartado c) de la Ley de la Jurisdicción.

Argumenta a tal efecto la defensa de la Administración que el presente recurso fue interpuesto contra una resolución que había devenido firme antes de la interposición, por lo que no era susceptible de recurso contencioso-administrativo. Y que, aunque se prescinda de la firmeza de tal resolución, el presente recurso seria extemporáneo al haberse presentado fuera del plazo de dos meses establecido por el art. 46.1 de la Ley Jurisdiccional. Dado que el escrito de interposición se presentó el 29 septiembre 2020 (según Decreto de admisión), y la resolución de 10 julio 2020, fue notificada a la demandante el 20 julio 2020.

Para resolver tal excepción es importante indicar, de un lado, que, frente a la Resolución de 10 de julio de 2020, según resulta del expediente administrativo, se interpuso recurso de reposición que se inadmitió por extemporáneo por Resolución de la AEPD de 17 septiembre 2020.

Y, de otra parte que, si bien la resolución sancionadora fue efectivamente notificada el día 20 julio 2020, el recurso contencioso-administrativo frente a la misma fue planteado el 29 de septiembre de 2020. A pesar de lo dispuesto en el RDL 16/2020, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, que habilitó los días 11 a 31 de agosto de 2020 (salvo fines de semana y festivos) para llevar a cabo actuaciones procesales (juicios, práctica de pruebas, presentación de escritos, etc.), no puede entenderse que durante dicho periodo estuviesen corriendo los plazos de interposición de recursos contencioso-administrativo. Ello de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, de la STS (3ª) de 2 de julio de 2020, a cuyo tenor, y cualquiera que sea la naturaleza que atribuyamos al plazo de interposición del recurso contencioso administrativo ( artículo 128.2 LJCA), sustantiva o procesal " durante el mes de agosto no correrá el plazo para interponer el recurso contencioso administrativo (dejando a salvo el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales)." Interpretación que además es conforme con el derecho de tutela judicial efectiva de las partes ( artículo 24.1 CE) en su vertiente de acceso a la jurisdicción.

De todo lo cual se desprende que, al considerarse inhábil el mes de agosto, el recurso contencioso-administrativo fue planteado dentro del plazo de dos meses requerido por el articulo 46.2 LJCA y el mismo ha de estimarse temporáneo.

TERCERO. - Se solicita por Telefónica Móviles España (TME) la nulidad de la resolución sancionadora, por concurrir la excepción de cosa juzgado, derivada de la previa existencia de una resolución favorable a dicha actora sobre el mismo objeto, causas y partes intervinientes, dictada por el Colegio Arbitral de la Junta de Consumo de Burgos de 10 de octubre de 2019. Laudo arbitral que posee efectos de cosa juzgada a todos los efectos, por lo que la AEPD debió tenerlo en consideración al resolver sobre el presente expediente sancionador.

Se argumenta a tal efecto que la propia AEPD, pese a conocer el laudo, aportado al expediente administrativo (folios 127 y ss.) ni siquiera lo menciona en su resolución sancionadora y ello a pesar de que sí fue conocido antes de dictarse la resolución sancionadora, al ser de fecha 10 de octubre de 2019. Y que la controversia elevada por la denunciante a la Junta de Consumo de Burgos trae causa, exactamente, en los mismos hechos denunciados frente a la AEPD, desprende de la solicitud efectuada por la denunciante y que figura en el folio 68 del expediente.

Excepción de cosa juzgada que en el presente supuesto hace referencia a dos resoluciones administrativas y no judiciales, por lo que resulta de aplicación lo indicado en la STS de 13 de octubre de 2015 (Rec. 30/2013), que razona que: "Aunque propiamente no pueda hablarse de cosa juzgada administrativa, al ser ésta una institución de las resoluciones judiciales en sus dos aspectos (...) la expresión de cosa juzgada administrativa que utiliza la Sala de instancia hay que entenderla como equivalente a firmeza administrativa". Si bien, como también recuerda la STC 60/2015 de 18 de marzo: "El principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE) reclama la intangibilidad de las situaciones jurídicas consolidadas; no sólo las decididas con fuerza de cosa juzgada, sino también las situaciones administrativas firmes".

Excepción de cosa juzgada que, en cualquier caso, ha sido abordada en múltiples ocasiones por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que, en la STS de 22 de marzo de 2022, Rec. 1588/2020, entre otras muchas, establece lo siguiente: A tal efecto, es preciso diferenciar entre la vinculación negativa y positiva de la cosa juzgada, ambas reguladas en el art. 222 de la LEC . Así, mientras que la vinculación negativa «impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado; mientras que, conforme a la segunda, lo resuelto en un primer proceso debe tenerse en cuenta en el segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que constituye su objeto ( sentencias 169/2014, de 8 de abril ; 5/2020, de 8 de enero ; 223/2021, de 22 de abril ; 310/2021, de 13 de mayo ; 411/2021, de 21 de junio y 21/2022, de 17 de enero )».

Y estos diferentes efectos tienen incidencia en los requisitos necesarios para su apreciación, pues mientras que «La cosa juzgada material, en su efecto negativo o excluyente, exige la plena coincidencia entre los objetos de un primer proceso resuelto por sentencia firme, con respecto a un proceso ulterior en el que se invoca su eficacia excluyente; es decir, que se trate de los mismos sujetos, el mismo petitum (lo que se pide) y la misma causa petendi (fundamento fáctico y jurídico de lo solicitado), así se pronuncian, como no podía ser de otra forma, las sentencias 5/2020, de 8 de enero ; 313/2020, de 17 de junio ; 411/2021 de 21 de junio y 21/2022, de 17 de enero . De darse dichas identidades, la vigencia del principio non bis in ídem (no dos veces sobre lo mismo) determinaría la inutilidad e ineficacia del proceso ulterior con prevalencia de lo resuelto en el primer proceso, o lo que es lo mismo de lo ya decidido.

Por el contrario, el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada no exige la plena identidad entre los objetos de los procesos, sino la conexidad entre ellos, siempre que los sujetos sean los mismos, y lo resuelto en el primer juicio, mediante pronunciamiento firme, sea parte del objeto del segundo de los promovidos, o, como dice el art. 222.4 LEC , que «aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto».

(...) Y todo ello, con independencia de que la excepción de cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso-Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse su existencia, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes.

Conforme a toda dicha doctrina, y dado que se pretende la aplicación de tal excepción de cosa juzgada, respecto de los resoluciones administrativas y no judiciales y, sobre todo, respecto de actos administrativos histórica y formalmente distintos, al consistir uno en la Resolución del Colegio Arbitral de la Junta de Consumo de Burgos de 10 de octubre de 2019 y el otro en la Resolución de la AEPD de 10 de julio de 2020, la misma ha de ser desestimada.

CUARTO.- En cuanto al fondo de la controversia, la infracción imputada a Telefónica Móviles España es la de falta de consentimiento del artículo 6.1 del Reglamento (UE) 2016/679, de 27 de abril relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (Reglamento General de Protección de Datos) el que indica que : 1. El tratamiento solo será lícito si se cumple al menos una de las siguientes condiciones: a) el interesado dio su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para uno o varios fines específicos;

Precepto que se completa con el Considerando 42 del mismo Reglamento (UE) 2016/679, de 27 de abril, a cuyo tenor:

Cuando el tratamiento se lleva a cabo con el consentimiento del interesado, el responsable del tratamiento debe ser capaz de demostrar que aquel ha dado su consentimiento a la operación de tratamiento (...) Para que el consentimiento sea informado, el interesado debe conocer como mínimo la identidad del responsable del tratamiento y los fines del tratamiento a los cuales están destinados los datos personales. El consentimiento no debe considerarse libremente prestado cuando el interesado no goza de verdadera o libre elección o no puede denegar o retirar su consentimiento sin sufrir perjuicio alguno.

Y que en nuestra normativa interna se contiene en el artículo 6 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD), según el cual: 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.11 del Reglamento (UE) 2016/679 , se entiende por consentimiento del afectado toda manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca por la que este acepta, ya sea mediante una declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos personales que le conciernen.

Se sustenta tal infracción en la declaración de hechos probados que figura en la resolución sancionadora, que está integrada por cuatro párrafos, de los cuales, dos se redactan de manera "condicional "y no positiva o asertiva, y uno contiene datos erróneos.

Así, se indica en el primer hecho probado, segundo párrafo, que el servicio de telefonía hasta ese día era prestado por YOIGO que es quien según la reclamante cede sus datos personales sin su autorización a la empresa reclamada. Lo que genera confusión respecto a si realmente se considera probada la cesión de datos personales no consentida o si se trata de una mera alegación de la reclamante.

Y se añade en el hecho probado segundo que: La entidad reclamada alega que aunque la solicitud de portabilidad se realiza el día 31 de octubre de 2018, ésta no se produce de forma efectiva hasta el día 5 de noviembre de 2019, por lo que la reclamante ha tenido seis (6) días para ponerse en contacto con el reclamado. Además de que según dicha información la reclamante ha tenido un año y seis días (y no solo 6 días) para contactar, de manera poco rigurosa y ortodoxa para una declaración de hechos probados, se hace referencia a las manifestaciones primero de la reclamante y después de la reclamada, de modo que no queda establecido si se consideran o no probadas en la resolución impugnada.

QUINTO.- No obstante tal confusa e insuficiente declaración de hechos probados, tomando en consideración los razonamientos de la fundamentación jurídica de la misma resolución combatida, considera el Abogado del Estado ( de acuerdo con tales razonamientos de la Resolución) que resulta del expediente que TME reconoció inicialmente, en la información que suministró, un error humano en el protocolo seguido para llevar a cabo la portabilidad de la línea reclamada, ya que el agente debe transferir la llamada a la entidad verificadora de la portabilidad móvil con carácter previo a la inserción de la solicitud de portabilidad para el cambio de operador, pero debido a un fallo puntual del agente que tramitó el alta en el servicio, se realizó la inserción de la portabilidad con anterioridad a la verificación por parte de tercero de forma contraria a lo dictado en la norma.

A pesar de dicha argumentación, de la documentación obrante en el expediente administrativo y, muy especialmente, de la grabación que figura unida al mismo en la que se obtiene el consentimiento verbal para la portabilidad de la línea de la denunciante, resulta acreditado que si bien el proceso de portabilidad numérica pudo haberse iniciado indebidamente por causa de un error humano puntual, posteriormente, Telefónica Móviles contactó con la denunciante para solicitar su consentimiento, el cual sí fue válidamente obtenido.

Así, en dicha grabación sobre el proceso de obtención de consentimiento realizado a través de una entidad verificadora, tras informar al cliente que se va a proceder a gestionar su portabilidad se indica la fecha, el código identificativo y se confirman los datos personales de tal cliente, al que se realizan , entre otras, las siguientes preguntas: (I) si da su consentimiento para la grabación de la llamada, a lo que confirma diciendo "estoy de acuerdo"; (II) si su nombre es Noemi, a lo cual responde "sí"; (III) si es el titular de la línea, respondiendo la "sí"; (IV) si su DNI es NUM001, indicando "sí"; (V) si su dirección es CALLE000 NUM002 en Regumil de la Sierra (Burgos), respondiendo "sí"; (VI) si su número a portar es el NUM000, respondiendo "sí"; (VII) si quiere darse de alta con "Movistar", respondiendo igualmente, sí; (VIII) si quiere darse de baja de Yoigo, respondiendo la reclamante "sí"; (IX) se le pregunta la modalidad actual de su línea, indicando que su línea es de "Contrato"; (X) se le pregunta si desea que Movistar realice las gestiones oportunas para portar su línea, respondiendo que "sí"; se le pregunta si autoriza que los datos personales que conoce el operador Yoigo puedan ser cedidos a Movistar con el fin exclusivo de la conservación de su número y condicionándola a este motivo, sin perjuicio de lo dispuesto en la normativa aplicable en materia de protección de datos de carácter personal, respondiendo de nuevo," sí".

Se desprende, por tanto, de dicha grabación efectuada a través de verificador, que Telefónica Móviles dio cumplimiento a lo establecido en la Circular 1/2009 de la CMT, sobre consentimiento verbal con verificación por tercero, modificada por Resolución de la CMT de 16/03/2012 (BOE 23/04/2012) que considera adecuado que el verificador sea el que lea los datos y el cliente se limite a ratificarlos, como así ocurrió.

Queda demostrada, en definitiva, y contrariamente a lo argumentado por la Administración, la existencia del consentimiento para la contratación de la nueva línea y, por ende, también para el uso y tratamiento de sus datos, siendo esta grabación prueba suficiente de un consentimiento inequívoco requerido en el artículo 6.1 del Reglamento (UE) 2016/679, en relación con el artículo 6 de la LOPDGDD, por lo que procede dictar un pronunciamiento estimatorio de la demanda, con revocación de la resolución de la AEPD impugnada.

SEXTO. - Por aplicación de lo establecido en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa procede imponer las costas procesales a la parte demandada.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación al caso de autos