Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 1511/2021 de 18 de diciembre del 2023

PRIMERO. - El presente recurso tiene por objeto la resolución del Ministerio del Interior, de 20 de febrero de 2021, por la que se deniega la solicitud de protección internacional presentada por la demandante.

SEGUNDO. - La demandante solicita que se declare no conforme a derecho la resolución recurrida, acordando la concesión del derecho de asilo o subsidiariamente la protección subsidiaria o, en último caso, el derecho a la permanencia en España por razones humanitarias.

Fundamenta su pretensión en que ha recibido un duro hostigamiento desde la infancia y posterior adolescencia debido a su orientación sexual, en un contexto (Cali) de fuerte violencia y discriminación ante la pasividad de las autoridades, viéndose agravada su situación al haber sido diagnosticado VIH positivo; no es posible huir dentro del país porque al poco tiempo serían localizados y si no son ellos, lo son sus familiares. La impunidad debilita la confianza en las autoridades y el sistema institucional de administración de justicia que se ven desbordados por este fenómeno similar a la de las maras que afecta a la población civil en todos los órdenes, en lo social, económico y político llegando a generar una situación de psicosis de desesperación, miedo y terror por los riesgos que estas organizaciones representan ya que tienen la capacidad de infiltrarse en muchas poblaciones haciendo inútil la huida o el desplazamiento forzoso a otras poblaciones buscando el anonimato. Describe la situación del colectivo LGTBI en Colombia así como la violencia contra las personas de ese colectivo por grupos armados, así como la violencia policial.

Cita la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Convenio de Ginebra y la Ley española de asilo, así como diversas sentencias de esta Sala y considera que la solicitud está vinculada a cuestiones de orientación sexual e identidad de género y en su relato se recogen una serie de ataques concretos y deliberados hacia su persona por lo que concurren todas las condiciones necesarias para el reconocimiento del derecho de asilo. La autorización de permanencia en España por razones humanitarias responde a un riesgo real de desprotección, por la enfermedad que padece que requiere tratamiento médico periódico.

TERCERO. - La representación de la Administración demandada, por su parte, opone que no se alega ninguna persecución por parte de las autoridades de su país, sino que su relato gira en torno a las amenazas que dice sufrir su condición sexual, en su país de origen, Colombia. Concretamente, alega en su declaración que sufrió dos robos y que fue agredido. Es de destacar que las amenazas y agresiones que dice haber sufrido en Colombia, aunque señala que fueron denunciadas ante las autoridades locales no aporta copia de tales denuncias ni tampoco aporta prueba alguna sobre las mismas; tales hechos no pueden ser considerados una persecución en el sentido del artículo 1.-A de la Convención de Ginebra y se trata más bien de un caso de delincuencia común; además, Colombia ha adoptado medidas razonables para ofrecer protección suficiente para las personas que alegan violencia, discriminación o abusos basados en su orientación o identidad de género; en cuanto a la protección internacional, es improcedente al no reunir la petición los factores descritos en el artículo 10 de la Ley de Asilo; tampoco se dan los requisitos del artículo 37 de la propia ley para justificar su derecho de permanecer en España por razones humanitarias pues no se aprecia, ni se alega, situación de vulnerabilidad alguna. Por todo ello solicita la desestimación del recurso.

CUARTO.- De los datos que constan en el expediente resulta que el recurrente, nacional de Colombia, presentó su solicitud de asilo en Vitoria el 12 de febrero de 2020; había llegado a España, el 25 de octubre de 2019; anteriormente, en 2017 había permanecido año y medio en Madrid; relata en la entrevista que el motivo por el que decidió abandonar su país y venir a España es la situación de inseguridad existente en la ciudad de Cali, donde vive con su familia y donde te matan por nada; además, en ocasiones sufría acoso por sus compañeros de clase por ser homosexual; cuando mataron a un joven muy parecido a él salió corriendo de Colombia y vino a España gracias a los contactos de su abuela con personas que tenían familiares en España. Tiene ganas de cumplir muchas expectativas y siente que debe estar aquí y empezar desde cero. En octubre de 2020 fue diagnosticado como positivo VIH en el complejo asistencia universitaria de Salamanca.

La denegación se basa en considerar que no ha quedado establecido un temor fundado a sufrir persecución por los motivos previstos en el artículo 3 de la Ley 12/2009; los actos de persecución se enmarcan en la delincuencia común, el clima general de inseguridad no puede ser suficiente por sí solo para otorgar el asilo y, además, el agente supuestamente responsable de la persecución es un actor tercero no estatal y las autoridades colombianas no son indiferentes ante la actuación de estos grupos armados organizados; por otra parte, la discriminación referida el solicitante no puede considerarse un acto de persecución a los efectos previstos en la legislación sobre el asilo. Tampoco se encuentra comprendida en ninguno de los motivos regulados en los artículos 4 y 10 de la Ley sobre protección subsidiaria.

QUINTO.- Ante la solicitud de asilo que se formula por el recurrente, se trata de determinar si concurren las causas que determinan el derecho a la protección propia del Asilo; tales causas son las previstas en los instrumentos internacionales ratificados por España y, en especial, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolución 217 A(III), el 10 de diciembre de 1948, (Art.14 : "En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de él, en cualquier país"), en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y en el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967, disponiendo el art. 1.A.2 de dicha Convención que el término refugiado se aplicará a toda persona que "debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país".

También el artículo 18 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea dispone que "se garantiza el derecho de asilo dentro del respeto de las normas de la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951 y del Protocolo de 31 de enero de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados y de conformidad con el Tratado de la Unión Europea y con el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en lo sucesivo denominados «los Tratados»)".

Por su parte, la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, establece en su artículo 2 que: "El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967".

El artículo 3 añade que "La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9".

De los hechos antes expuestos no se deduce que el demandante se encuentre en una de las situaciones contempladas en las normas que regulan el asilo, pues el temor que manifiesta no se fundamenta en una persecución personal por ninguno de los motivos mencionados, sino en la inseguridad existente en Cali, donde te pueden asesinar por nada; no consta que haya sufrido directamente amenazas o que haya sido víctima de delitos y la denuncia de éstos ante las autoridades.

El segundo fundamento de su salida de Colombia consiste en los actos de hostigamiento sufridos por su condición homosexual, expuestos en términos generales, experimentados tanto en el ámbito familiar, como en el escolar y social en particular por parte de los grupos de delincuentes armados; tampoco puede esta alegación justificar la protección internacional solicitada pues, sobre la inconcreción de la misma y la ausencia de denuncias ante las autoridades, en Colombia existe una legislación tendente a garantizar la igualdad y no discriminación de las personas de este colectivo, como se expone detalladamente en la Resolución, así como la posibilidad de desplazamiento a otra ciudad o lugar dentro de Colombia donde podría encontrar un entorno más seguro.

Así, la resolución es correcta al denegar la protección solicitada a título principal pues, en definitiva, el demandante no ha invocado ninguna causa de las que pueden dar lugar a la protección internacional.

La existencia de una situación de conflicto o inseguridad en una zona del país no es causa de asilo, como ha declarado el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de febrero de 2016 (R. 2821/2015): "...aún sentado que la persecución a cargo de agentes no estatales puede alcanzar el nivel de una persecución protegible que da lugar a la protección internacional, en todo caso, como se indica en la Sentencia de 19 de diciembre de 2008 (RC 4407/2005), " esta doctrina general debe ser necesariamente puesta en relación con las específicas circunstancias de cada solicitante de asilo, dado el carácter fuertemente casuístico de esta materia"; pues, ciertamente, incluso en los casos en que se advierte la existencia de actos de persecución imputables a agentes distintos de los estatales, el dato relevante para dar lugar a la concesión de la protección internacional es si puede considerarse suficientemente acreditada una situación de aquietamiento, pasividad, desidia o impotencia de las autoridades de su país a la hora de investigar los hechos y otorgarle protección.

En definitiva, cuando el solicitante de asilo invoca una persecución a cargo de bandas, grupos o estructuras no estatales, le corresponderá justificar - al nivel indiciario requerido en esta materia según constante jurisprudencia- que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009); que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley), esto es, por fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual); y que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos".

Cabe añadir a lo anterior que, según consta en el informe psicológico preliminar elaborado por ACCEM y fechado el 16 de febrero de 2021, el demandante había venido a España en 2017 y había residido en Madrid durante un año y medio, sin que en ese tiempo solicitara protección internacional, pese a que las causas que ahora alega parece que ya existían en ese momento, lo que resta ahora credibilidad a su relato.

SEXTO.- En cuanto a la protección subsidiaria, cabe decir que está contemplada en el artículo 10 de la Ley de Asilo, y procede cuando los daños graves que dan lugar a este tipo de protección, prevista en el artículo 4, consisten en: " a) la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno", y los hechos del presente caso tampoco tienen encaje en ninguno de los supuestos legales, siendo presupuesto indispensable la prueba de que las amenazas graves contra la integridad tengan por causa la existencia de violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno que, en lo que se refiere a Colombia, como ha recordado la Sala en la reciente sentencia de 29 de julio de 2020 (R. 445/2019): «[ ...]la finalidad del asilo no es otorgar protección ante fenómenos de inseguridad ciudadana, sino sólo en casos de persecución por los motivos contemplados en la citada Convención porque el clima general de inseguridad de un país no puede ser suficiente, por sí solo y con desconexión de las particulares circunstancias de las actoras, y de otras posibles alternativas que pudieran existir, para el otorgamiento del asilo, ya que en caso contrario debería concederse a todos las personas que provinieran de dicho país [...]».

Finalmente, la permanencia en España por razones humanitarias, prevista en el artículo 46.3 de la Ley de Asilo y las normas de la legislación de extranjería a las que remite, tampoco resulta de aplicación; al respecto, el Tribunal Supremo ha declarado ( St. TS de 26 de julio de 2016 (R. 374/2016) que: «[...] la permanencia por razones humanitarias debe estar fundada en circunstancias excepcionales que han de ser alegadas y acreditadas por quien las invoca, pero no necesariamente vinculadas con una situación de riesgo, conflicto o inestabilidad en el país de origen, pudiendo estar relacionadas con la situación personal del solicitante de asilo en nuestro país y la degradación o empeoramiento que le supondría su vuelta al país de origen.

Ahora bien, también conviene dejar sentado que la petición de permanencia en España por razones humanitarias, en el contexto de una petición de asilo, no puede convertirse en un mecanismo para eludir el cumplimiento de las previsiones en materia de extranjería ni para esquivar de las resoluciones administrativas firmes dictadas en los procedimientos de expulsión, convirtiéndose en un cauce alternativo y fraudulento para revisar las decisiones adoptadas con relación a extranjeros que ya residían en España y que han sido expulsados de nuestro territorio en aplicación de las normas de extranjería [...]».

En la demanda se alega, para justificar esa situación de vulnerabilidad el hecho de haber sido detectado como positivo VIH en octubre de 2020, ya en España. No está acreditado que se trate de una enfermedad sobrevenida, como exige la normativa de extranjería a la que se remite el artículo 46.3 de la Ley 12/2009 y en concreto, el artículo 126.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

En todo caso no queda acreditada una imposibilidad de tratamiento médico en su país de origen.

Tampoco se desprende de los citados informes médicos aportados con la demanda, que la enfermedad se encuentre en un estado crítico, o muy avanzado, omitiéndose toda referencia sobre el particular en la demanda.

Por esa razón no puede afirmarse que exista un riesgo real de trato inhumano o degradante por no existencia de ningún tratamiento adecuado en el país de origen sin que haya prueba de que, en caso de retorno, su adecuado tratamiento vaya a ser suprimido o interrumpido por causas ajenas a su voluntad con un grave riesgo para la salud o vida.

En este sentido cabe citar la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 27-5-2008 (Asunto N. c. Reino Unido), que tras analizar la jurisprudencia del Tribunal relativa al artículo 3, que prohíbe la tortura y las penas o tratos inhumanos o degradantes en relación con la expulsión de personas gravemente enfermas, viene a señalar los principios que se desprenden de la citada jurisprudencia:

"42. En síntesis, el Tribunal señala que, tras el pronunciamiento de la Sentencia D. contra Reino Unido, ha aplicado de manera constante los principios siguientes.

Los extranjeros contra los que pese una orden de expulsión no pueden, en principio, reivindicar un derecho a permanecer en el territorio de un Estado contratante al objeto de continuar beneficiándose de la asistencia, los servicios médicos, sociales o de otro tipo que proporciona el Estado que expulsa. El hecho de que en caso de expulsión del Estado contratante la situación del demandante se degradaría de forma importante y se reduciría significativamente su esperanza de vida, no es suficiente en sí mismo para vulnerar el artículo 3. La decisión de expulsar a un extranjero aquejado de una enfermedad física o mental grave a un país en el que los medios para tratar esta enfermedad son inferiores a los disponibles en el Estado contratante, puede plantear una cuestión desde el punto de vista del artículo 3, pero solamente en casos muy excepcionales, cuando las consideraciones humanitarias que militan a favor de la no expulsión son imperiosas. En el asunto D. contra Reino Unido, las circunstancias muy excepcionales se referían al hecho de que el demandante estaba gravemente enfermo y su muerte parecía próxima, no era seguro que pudiese recibir las asistencia médica o ambulatoria en su país de origen y no tenía allí ningún familiar cercano que quisiese o pudiese ocuparse de él u ofrecerle al menos un techo o un mínimo de sustento o apoyo social.

43. El Tribunal no excluye que puedan existir otros casos muy excepcionales en los que las consideraciones humanitarias sean igualmente imperiosas. Sin embargo, estima que debe conservar el umbral fijado en D. contra Reino Unido y aplicado en su jurisprudencia posterior, umbral que en su opinión es correcto en principio dado que, en estos casos, el perjuicio futuro alegado provendría no de actos u omisiones intencionados de las autoridades públicas u órganos independientes del Estado, sino de una enfermedad que ha sobrevenido naturalmente y de la falta de recursos suficientes para hacerle frente en el país de destino.

44. Aunque muchos derechos que enuncia tienen prolongaciones de orden económico o social, el Convenio persigue esencialmente proteger derechos civiles y políticos (Sentencia Aire y contra Irlanda de 9 octubre 1979, serie A núm. 32, ap. 26). Además, el deseo de asegurar un equilibrio justo entre las exigencias del interés general de la comunidad y los imperativos de la salvaguardia de los derechos fundamentales de la persona es inherente al Convenio en su conjunto (Sentencia Soering contra Reino Unido de 7 julio 1989, serie A núm. 161, pg. 161, ap. 89). El progreso de la medicina y las diferencias socio-económicas entre los países hacen que el nivel de tratamiento disponible en el Estado contratante y el que existe en el país de origen pueda variar considerablemente. Si bien el Tribunal, habida cuenta de la importancia fundamental del artículo 3 en el sistema del Convenio, ha de continuar haciendo uso de cierta flexibilidad al objeto de impedir la expulsión en casos muy excepcionales, el artículo 3 no impone al Estado contratante la obligación de paliar tal disparidad proporcionando asistencia sanitaria gratuita e ilimitada a todos los extranjeros que carecen del derecho a permanecer en su territorio. Concluir lo contrario impondría una carga demasiado pesada a los Estados contratantes.

45. Por último, el Tribunal considera que, si bien la presente demanda, al igual que la mayor parte de las citadas más arriba, trata de la expulsión de una persona seropositiva y aquejada de unas afecciones vinculadas al sida, se han de aplicar los mismos principios a la expulsión de toda persona que padece una enfermedad física o mental grave que ha sobrevenido naturalmente y que puede provocar sufrimiento y dolor y reducir la esperanza de vida, y que requiere un tratamiento médico especializado que puede no ser fácil hallar en el país de origen del demandante o que puede estar disponible pero solamente a un coste muy elevado."

De los datos que figuran en el expediente no aparece que, en estos momentos, la enfermedad que padece el demandante de asilo presente un estado de gravedad serio y, menos aún, crítico, de modo que su retorno al país de origen pudiera constituir un trato inhumano e infringir el artículo 3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos. En este caso no se ha acreditado que concurra alguna de las situaciones mencionadas en el párrafo primero de ese artículo, sobre lo que no existe el mínimo indicio y no hay prueba de que no pueda ser tratado en Colombia, ni que ahora presente una urgente situación de gravedad que pueda fundamentar la concesión de esta medida.

SÉPTIMO. - Por todo lo anterior, procede desestimar el recurso e imponer las costas a la parte demandante, en aplicación del art. 139.1. de la Ley de esta jurisdicción, hasta un límite de 1.500 euros por todos los conceptos.