Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 2103/2021 de 18 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Son objeto del presente recurso contencioso administrativo las resoluciones de fechas 14 y 15 de diciembre de 2020, dictadas por el Subsecretario de Interior actuando por delegación del Ministro del Interior, desestimatorias de la solicitud de concesión de asilo presentadas por los recurrentes.

Del expediente administrativo se sigue que los actores, de nacionalidad colombiana, presentaron la correspondiente solicitud con fecha 11 de mayo de 2018 en la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de Parla (Madrid).

Instruido el procedimiento por el trámite ordinario del artículo 24 de la Ley 12/2009, las resoluciones impugnadas, previo informe contrario a la concesión emitido por la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, denegaron el asilo y la protección internacional reflejando el relato de hechos proporcionados por los interesados en el que alegaban que "... solicita asilo porque en su país el trabajo está muy mal y si consigues empleo este no está bien pagado ya que la situación económica en Colombia no es buena".

En su fundamentación jurídica, parten las resoluciones recurridas de la descripción de la situación actual en Colombia y de los motivos concretos invocados para concluir que lo que se evidencia es el deseo de llevar una vida mejor en un país con mejores oportunidades económicas, lo que es del todo ajeno a las circunstancias que pudieran justificar la concesión del asilo, pues no se acredita -de hecho, ni siquiera se alega- que los interesados tengan un temor fundado a sufrir persecución a causa de sus ideas políticas, convicciones religiosas, pertenencia a un grupo étnico o nacional concreto, por razones de pertenencia a un grupo social determinado o por motivos de identidad u orientación sexual, en los términos del artículo 3 de la ley 12/2009. Por ello entiende que los hechos alegados por las interesadas no serían entonces objeto de protección internacional conforme a lo establecido en la Convención de Ginebra o en la Ley de Asilo española. Añade que tales hechos no guardan relación alguna con las causas de persecución que pueden implicar una necesidad de protección internacional conforme a los artículos 3 y 4 de la ley 12/2009, es decir, los relacionados con la religión, raza, nacionalidad, ideología política, o pertenencia a un grupo social determinado del eventual solicitante.

Frente a tal acuerdo, en su escrito de demanda, en el que interesan con carácter principal la nulidad del procedimiento y la retroacción de actuaciones, esgrimen como motivos previos de impugnación los siguientes:

" 1.- No se proporciona abogado por parte de la Administración demandada a mis representados antes de la entrevista que se les realiza para recibir asesoramiento jurídico ni tampoco asistencia letrada en dicha entrevista y a lo largo de todo el procedimiento administrativo. Tampoco se les informa de los derechos que les asisten o se les pudiera conceder conforme a la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

2.- NO SE DA TRASLADO A LOS SOLICITANTES DE ASILO Y PROTECCIÓN SUBSIDIARIA DE LA PROPUESTA DE RESOLUCIÓN DE FECHA 12/03/2020.

3.- No se motiva por parte de la Administración que el procedimiento se demora más allá de los 6 meses que establece la Ley.

4.- NO EXISTE CONSTANCIA DE COMUNICACIÓN DE LAS SOLICITUDES DE ASILO AL ACNUR.

5.- No se incorpora al expediente administrativo INFORME DEL ACNUR".

E insisten los actores en la existencia de un temor racional a ser devueltos a su país de origen, con invocación de lo dispuesto en los artículos 2, 3, 4 y 10 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, así como en el artículo 1 de la Convención de Ginebra de 1951 al definir el concepto de refugiado.

SEGUNDO.- La Constitución dispone en su artículo 13.4 que "La ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España".

Esa Ley a la que la Constitución remite es hoy la Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria, que se aplica en la resolución impugnada. En el artículo 2 se establece:

"El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967".

Tales términos se describen en los artículos 1 de la Convención y I.2 del Protocolo: "Que debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él".

Po r otra parte, el artículo 3 de la propia Ley 12/2009 (al que se remitía el 2 arriba reproducido) dispone que: "La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde ante tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9".

El artículo 6 de la Ley pretende objetivar, a su vez, la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean en efecto "fundados", con exclusión de cualesquiera otros de relevancia menor.

El artículo 7 de la Ley refleja los motivos por los que el agente perseguidor puede actuar para que la persecución existente sea en efecto incardinable en la condición de refugiado.

Finalmente, los artículos 13 y 14 describen quiénes pueden ser agentes de persecución y, en su caso, de protección.

TERCERO.- Como anticipábamos, se aducen en la demanda diversos motivos que arrastran, a juicio de los recurrentes, la nulidad del procedimiento y que deben dar lugar a la retroacción de actuaciones.

El primero de dichos motivos es la falta de asistencia de abogado en su comparecencia ante la Policía.

Sin embargo, tal motivo no puede prosperar si se advierte que en el acta suscrita por los mismos interesados con fecha 11 de mayo de 2018 en las dependencias policiales en las que comparecieron para solicitar la protección internacional (folio 3 del expediente) se hizo constar que no solicitaban la asistencia de abogado, evidenciando así la renuncia a la intervención de un letrado en su declaración.

Afirman además los demandantes que no se les dio traslado de la propuesta de resolución. Y tampoco dicha alegación merece ser acogida pues dicho traslado no es preceptivo. Y no lo es, desde luego, porque pudiera entenderse que lo imponga el artículo 18 de la Ley 12/2009, que invocan al efecto los recurrentes, pues dicho precepto se limita a reconocer el derecho de los solicitantes de la protección internacional a "... conocer el contenido del expediente en cualquier momento" (apartado 1.e), lo que en modo alguno significa que resulte preceptivo el traslado de la propuesta de resolución.

La misma suerte desestimatoria debe correr el motivo que denuncia el exceso de duración del procedimiento y que se ampara en lo dispuesto en el artículo 19.7 de la Ley de Asilo. Conforme a este precepto , "En caso de que la tramitación de una solicitud pudiese exceder de seis meses, ampliables de acuerdo con lo previsto en el artículo 49 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , para su resolución y notificación, se informará a la persona interesada del motivo de la demora".

Es claro que no establece que el exceso en la duración del trámite más allá de los seis meses, o que la falta de la información a la que se refiere, determinen la nulidad del procedimiento, como pretenden los recurrentes. Tan solo cabría apreciar esa consecuencia cuando de dicho exceso u omisión se siguiera la lesión de derechos o libertades susceptibles de amparo constitucional, en los términos del artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015, lo que de ningún modo se ha justificado.

Por último, y en cuanto a la falta de comunicación del expediente al ACNUR, y al hecho de que no se incorpore al mismo el informe de ese organismo, hay constancia en el propio expediente (folios 22 y 23) de que la solicitud de los actores fue comunicada al ACNUR de acuerdo con lo exigido en el artículo 34 de la Ley de Asilo. Por lo demás, la ausencia de informe del ACNUR no determina la pretendida nulidad teniendo además en cuenta que, como se pone de manifiesto en el encabezamiento de la propuesta de resolución, esta fue adoptada por la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio prevista en el artículo 23 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, contando con la asistencia de todos sus miembros "... y del alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR)...".

CUARTO.- Rechazados, conforme a lo expuesto, los motivos previos que pretendían justificar la nulidad del procedimiento, sobre la base de la normativa aplicable a la que nos hemos referido antes, y a la vista del relato de los mismos solicitantes, entendemos que el recurso no puede prosperar.

Como ha señalado el Tribunal Supremo (sentencia, entre otras, de 15 de diciembre de 2015) la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, adoptada en Ginebra el 28 de julio de 1951, y el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967, constituyen la base del sistema jurídico internacional de protección de los refugiados. Y con tales normas se pretende garantizar a aquellas personas consideradas refugiados, conforme a lo dispuesto en el artículo 1, apartado A.2, por padecer fundados temores de ser perseguidas por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas y no quieran acogerse a la protección de su país de origen, un estatuto personal especificado en la Ley del país de refugio que asegure el ejercicio más amplio de los derechos y libertades fundamentales que les permita vivir en condiciones de dignidad, con la finalidad de evitar que sean expulsados a aquel territorio donde su vida o su libertad estuvieran amenazadas.

El sistema europeo común de asilo, basado en la plena y total aplicación de la Convención de Ginebra y en la garantía de que ninguna persona sea repatriada a un país en el que sufra persecución ( artículo 78 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y en el artículo 18 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea), se desarrolla, esencialmente, en la Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional.

El artículo 4 de la mencionada Directiva impone a los Estados miembros la obligación de evaluar las solicitudes de protección internacional de asilo en los siguientes términos:

"3. La evaluación de una solicitud de protección internacional se efectuará de manera individual e implicará que se tengan en cuenta:

a) todos los hechos pertinentes relativos al país de origen en el momento de resolver sobre la solicitud, incluidas la legislación y la reglamentación del país de origen y el modo en que se aplican; b) las declaraciones y la documentación pertinentes presentadas por el solicitante, incluida la información sobre si el solicitante ha sufrido o puede sufrir persecución o daños graves; c) la situación particular y las circunstancias personales del solicitante, incluidos factores tales como su pasado, sexo y edad, con el fin de evaluar si, dadas las circunstancias personales del solicitante, los actos a los cuales se haya visto o podría verse expuesto puedan constituir persecución o daños graves; d) si las actividades en que haya participado el solicitante desde que dejó su país de origen obedecieron al único o principal propósito de crear las condiciones necesarias para presentar una solicitud de protección internacional, con el fin de evaluar si tales actividades expondrán al solicitante a persecución o daños graves en caso de que volviera a dicho país; e) si sería razonable esperar que el solicitante se acogiese a la protección de otro país del que pudiese reclamar la ciudadanía".

Y el artículo 10 de la misma Directiva establece criterios respecto de la valoración de los motivos de persecución aducidos en los siguientes términos:

"1. Al valorar los motivos de persecución, los Estados miembros tendrán en cuenta los siguientes elementos: a) el concepto de raza comprenderá, en particular, consideraciones de color, origen o pertenencia a un determinado grupo étnico; b) el concepto de religión comprenderá, en particular, la profesión de creencias teístas, no teístas y ateas, la participación o la abstención de participar en cultos formales en privado o en público, ya sea individualmente o en comunidad, así como otros actos o expresiones de opinión de carácter religioso, o formas de conducta personal o comunitaria basadas en cualquier creencia religiosa u ordenadas por ésta; c) el concepto de nacionalidad no se limitará a la ciudadanía o a su falta, sino que comprenderá, en particular, la pertenencia a un grupo determinado por su identidad cultural, étnica o linguística, sus orígenes geográficos o políticos comunes o su relación con la población de otro Estado; d) se considerará que un grupo constituye un determinado grupo social si, en particular: - los miembros de dicho grupo comparten una característica innata o unos antecedentes comunes que no pueden cambiarse, o bien comparten una característica o creencia que resulta tan fundamental para su identidad o conciencia que no se les puede exigir que renuncien a ella, y - dicho grupo posee una identidad diferenciada en el país de que se trate por ser percibido como diferente por la sociedad que lo rodea. En función de las circunstancias imperantes en el país de origen, podría incluirse en el concepto de grupo social determinado un grupo basado en una característica común de orientación sexual. No podrá entenderse la orientación sexual en un sentido que comporte actos considerados delictivos por la legislación nacional de los Estados miembros. Podrían tenerse en cuenta aspectos relacionados con el sexo de la persona, sin que ellos por sí solos puedan dar lugar a la presunción de aplicabilidad del presente artículo; e) el concepto de opiniones políticas comprenderá, en particular, la profesión de una opinión, idea o creencia sobre un asunto relacionado con los agentes potenciales de persecución mencionados en el artículo 6 y con sus políticas o métodos, independientemente de que el solicitante haya o no obrado de acuerdo con tal opinión, idea o creencia.

2. En la valoración de si un solicitante tiene fundados temores a ser perseguido será indiferente el hecho de que posea realmente la característica racial, religiosa, nacional, social o política que suscita la acción persecutoria, a condición de que el agente de persecución atribuya al solicitante tal característica".

El reconocimiento de la condición de refugiado está supeditado entonces a la acreditación de que concurren las causas previstas en el artículo 1 A. 2) de la Convención de Ginebra de 29 de julio de 1951, y ello conforme a la remisión normativa efectuada en el artículo 3.1 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, por lo que debe probarse la existencia de fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas en su país de origen.

Acorde con tal exigencia, se resolverá favorablemente la solicitud de asilo cuando aparezcan indicios suficientes, según la naturaleza de cada caso, para deducir que el solicitante cumple con los anteriores requisitos ( artículo 8 de la citada Ley).

Y, en consecuencia, procede la concesión del derecho de asilo si aparecen indicios suficientes sobre la existencia de temores fundados de persecución política.

En el caso que analizamos ahora, a la vista de las alegaciones formuladas a lo largo del expediente administrativo y, después, en estos autos, no puede considerarse acreditado que los solicitantes hayan sufrido una persecución de las previstas en la Ley de asilo, ni en la Convención de Ginebra.

Es más, las razones invocadas en la comparecencia se refieren a su intención de mejorar su vida laboral y su situación económica respecto de las que podrían tener en Colombia, lo que no puede constituir de ninguna manera causa determinante de la protección internacional.

QUINTO-. Solicitan además los recurrentes de forma subsidiaria se le reconozca la protección prevista en el artículo 4 de la Ley 12/2009, según el cual:

"El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley ".

Hemos tenido ocasión de declarar en sentencia de la Sección Octava de 19 de octubre de 2019, recurso 1263/2017, y en relación a la protección subsidiaria, lo siguiente:

"Esta segunda manifestación de la protección internacional es específica de la Unión Europea y ajena al sistema de la Convención de Ginebra, sin perjuicio de su vínculo con el artículo 3 del CEDH .

El nivel de protección que garantiza al beneficiario es sustancialmente igual, aunque no idéntico, al del asilo. De su definición legal contenida en el artículo 2 f) de la Directiva de reconocimiento y en el artículo 4 de la Ley 12/2009 , se desprende que no es necesario que el peticionario de la protección subsidiaria acredite su estar incurso en uno de los motivos de persecución de los enumerados en el artículo 7 de la Directiva de reconocimiento (10 de la Ley 12/2009 ), siendo ésta la diferencia esencial con el asilo.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18 de la Directiva de reconocimiento, la concesión de este estatuto se realizará con arreglo a las mismas reglas que para el asilo, salvo sus propias especificaciones.

La necesaria valoración individual de una solicitud de protección subsidiaria, prevista en el artículo 4, apartado 3, de la Directiva de reconocimiento, puede tomar en consideración el destino efectivo de peticionario en el marco de la extensión geográfica de la situación de violencia indiscriminada y la existencia, en su caso, de un indicio serio de riesgo real como el mencionado en el artículo 4, apartado 4, de la Directiva, indicio respecto al cual la exigencia de una violencia indiscriminada, requerida para poder acogerse a la protección subsidiaria, puede ser menos elevada.

La protección subsidiaria completa el sistema de salvaguarda de los refugiados, identificando a las personas realmente necesitadas de protección internacional y ofreciéndoles un estatuto apropiado. Su concesión se justifica cuando el peticionario acredita que tiene motivos fundados para creer que correría un riesgo real de sufrir un "daño grave" en caso de que fuera expulsado al país de origen de que se trate ( STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto M Bodj C-542/13 , apartado 30).

Los tres supuestos que integran el "daño grave" referido se enumeran de forma taxativa y exclusiva en el artículo 15 de la Directiva de reconocimiento y 10 de la Ley 12/2009 , siendo su tratamiento por la jurisprudencia distinto para el caso c) de ambos preceptos. Dicho apartado c) considera "daño grave", que justifica la concesión de la protección subsidiaria, "las amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física de un civil motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto armado internacional o interno".

Por su parte, el Tribunal Supremo en sentencia, entre otras, de 28 de marzo de 2017 , advierte que el artículo 4 de la Ley 12/2009 parte de la base de que para otorgar la protección subsidiaria no tienen por qué existir los mismos requisitos de la obtención del asilo, pues, de otra forma, la protección subsidiaria sería una figura superflua. Dice en este sentido que "... si para la concesión del derecho de asilo se necesita la concurrencia de unos determinados requisitos de persecución, de naturaleza del agente perseguidor y del motivo de la persecución, el derecho a la protección subsidiaria podrá ser concedido cuando alguno de esos tres requisitos no se cumpla o esté ausente, no obstante lo cual exista riesgo de alguno de los daños graves que describe el artículo 10 de la propia ley; es decir, podrá ser concedida, dados por supuestos esos daños, cuando no exista la misma persecución que se exige para el derecho de asilo o cuando la persecución no esté basada en los motivos previstos para éste o, en fin, cuando el agente perseguidor sea alguien distinto al exigido por la ley para la concesión del derecho de asilo".

Y en el presente caso, como se ha expuesto, no se ha acreditado la existencia de tal riesgo de daños graves, por lo que carecería de fundamento la adopción de la medida interesada.

SEXTO.- También interesan las demandantes se les conceda, caso de denegarse el reconocimiento de la condición de refugiado o la protección subsidiaria, una autorización de residencia por razones humanitarias.

A dicha autorización se refiere el artículo 46 de la Ley 12/2009 al disponer en su apartado 3 que "Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración". Y también el 37, según el cual "La no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán, según corresponda, el retorno, la devolución, la expulsión, la salida obligatoria del territorio español o el traslado al territorio del Estado responsable del examen de la solicitud de asilo de las personas que lo solicitaron, salvo que, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, se dé alguno de los siguientes supuestos: a)... b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente".

Sobre esta cuestión de la permanencia en España por razones humanitarias se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia, entre otras de 17 de abril de 2015, recurso 3055/2014, en la cual señala que "Cuando se trata, por el contrario, de valorar la autorización de permanencia en España por razones humanitarias, no se requiere la constatación de una persecución individual (que en caso de acreditarse suficientemente daría lugar sin más a la concesión del asilo), sino que cobra más relieve el análisis del conflicto social y del modo en que éste afecta a la persona inmersa en él, que puede ser acreditado a través de la información detallada sobre la evolución del país de origen, que permitirá aportar datos idóneos para valorar la posible aplicación de la situación de los «conflictos o disturbios graves de carácter político, étnico o religioso» a que se refiere la Sentencia de esta Sala de 8 de julio de 2011, (RC 1587/2010 ) en referencia al artículo 17.2." Ta mbién sigue esta doctrina la sentencia del Tribunal Supremo de Supremo de 26 de julio de 2016, RC 3576/2015.

Conforme a lo que hemos venido razonando, no se aprecian elementos de los que concluir que las recurrentes se encuentren en una posición de vulnerabilidad, o en alguna de las situaciones en las que puede reconocerse la protección subsidiaria o la permanencia por razones humanitarias. En efecto, las peticiones se realizan en cascada, y de forma subsidiaria, con base en unos mismos hechos, por lo que la aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta obliga a rechazar también esta pretensión.

SÉPTIMO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, las costas de este proceso, que no podrán exceder de 1.000 euros, habrán de ser satisfechas por la parte actora.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación