Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 1660/2020 de 18 de septiembre del 2023

PRIMERO: El acto recurrido es la resolución del Ministerio del Interior de 16 de octubre de 2020 (expediente NUM001) por la que se le deniega al recurrente, nacional de Colombia, la solicitud de derecho de asilo y la protección subsidiaria presentada el 25 de junio de 2020 tras su llegada a España el 7 de abril de 2019

En la entrevista para determinar los hechos relevantes que motivan su solicitud relató que sufrió amenazas de muerte, si no retiraban la denuncia contra los asesinos de su cuñado, recibiendo WhatsApp a su teléfono, poniendo en su conocimiento que sabían dónde vivía su familia, enviándole en señal de amenaza la fotografía de una pistola.

La resolución recurrida aprueba la propuesta la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio (CIAR) y se fundamenta en tres argumentos:

a) La persecución que sufren los solicitantes de asilo se enmarca dentro del ámbito de la delincuencia común sin que esté relacionada con alguno de los motivos de persecución previstos en la normativa de asilo y sin que quede acreditado el temor racional fundado de persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a un grupo social determinado.

b) El agente de persecución no es válido: El agente supuestamente responsable de la persecución se trata de un tercero no estatal y el estado colombiano destina cuantiosos recursos humanos y materiales para la persecución y el enjuiciamiento de los responsables estableciendo diversos cauces para que los ciudadanos soliciten la protección de sus autoridades.

c) Y, por último, que no se deduce que los solicitantes puedan sufrir la condena de pena de muerte o el riesgo dé su ejecución material, ni tampoco-se identifica un riesgo de tortura o tratos inhumanos o degradantes en el caso de retomo a su país, dé origen porque la situación de violencia no está generalizada en todo el territorio de Colombia.

La parte recurrente en el escrito de demanda alega que ha quedado acreditado con su relato fáctico detallado, así como de la documental, que se ha visto obligado a abandonar su país y su lugar de residencia por las amenazas recibidas, siendo un relato veraz, aportan documentación e informes que avalan sus declaraciones, una declaración del todo creíble y acorde con la situación que se está viviendo en Colombia, donde si no cumples las órdenes impuestas por los miembros de los grupos organizados (FARC, MARAS, etc.) la consecuencia, como poco, es la muerte, no pudiéndote oponer a sus actuaciones, tales como arrebatarte tus tierras y tu medio de vida. En el caso de que se considere que la denegación de protección internacional es ajustada a Derecho, hay razones justificadas que, por lo menos, deben obligar a la Administración a conceder una autorización de permanencia por razones humanitarias.

El Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso compartiendo los argumentos de la resolución recurrida.

SEGUNDO: En el derecho español la Ley 12/2009 tiene por objeto regular la protección internacional constituida por el derecho de asilo y la protección subsidiaria (artículo 1). Esa protección internacional consiste, en ambos casos, en la no devolución ni expulsión de las personas a quienes se les haya reconocido y además en todo caso la autorización de residencia y trabajo permanente, el acceso a los servicios públicos de empleo, a la educación, a la asistencia sanitaria, a la vivienda, a los servicios sociales, libre circulación en las mismas condiciones que los españoles, pudiéndose establecer servicios complementarios de ayudas ( artículo 5 y 36 de la Ley 12/2009). En el caso de que no se reúnan los requisitos para obtener el derecho de asilo o protección subsidiaria se prevé en el artículo 46 de la Ley 12/2009 que se pueda conceder por razones humanitarias distintas de la protección subsidiaria una autorización de permanencia en España conforme a lo previsto en la normativa de extranjería o por situación de especial vulnerabilidad.

Procede examinar si concurren los presupuestos para otorgar algunos de estos tipos de protección.

TERCERO: El derecho de asilo se concede a los que se les reconoce la condición de refugiado. La condición de refugiado se reconoce conforme al artículo 3 de la ley 12/2009 a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad o apátridas y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país. Además, se requiere que no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2016 (recurso 2821/2015) cuando el solicitante de asilo invoca una persecución a cargo de bandas, grupos o estructuras no estatales, le corresponderá justificar al nivel indiciario requerido en esta materia que concurren estas 3 condiciones: 1) que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009; 2) que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley), esto es, por fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual; 3) que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos.

En este caso como señala la resolución recurrida no concurren estos presupuestos:

1. Los hechos narrados no reflejan la presencia de una persecución o riesgo de padecerla, por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, de género, grupo social determinado, ni orientación sexual, sino que se fundamenta exclusivamente en amenazas recibidas por el hecho de que su cuñada denunciara el asesinato por disparo en 2017 de su hermano que era consumidor de drogas, sin que conste por tanto que fueran esas amenazas por motivos políticos.

2. En cualquier caso, la solicitud está basada en alegaciones de persecución por parte de agentes distintos de las autoridades de su país de origen, sin que del expediente, ni de la información disponible sobre el mismo se deduzca que estas autoridades hayan promovido, tolerado o autorizado los hechos alegados o hayan permanecido inactivas ante los mismos. Este dato por sí solo impide que se pueda conceder asilo, ya que incluso en los casos en que se advierte la existencia de actos de persecución imputables a agentes distintos de los estatales, el dato relevante para dar lugar a la concesión de la protección internacional es si puede considerarse suficientemente acreditada una situación de aquietamiento, pasividad, desidia o impotencia de las autoridades de su país a la hora de investigar los hechos y otorgarle protección. En este caso no se puede considerar que la policía permaneciera inactiva dado que precisamente como el mismo declara la denuncia por su cuñada del asesinato de su esposo provocó que se realizaran investigaciones para dar con el paradero del asesino, siendo precisamente realizadas las amenazas para que la cuñada quitara la denuncia, lo que es indicativo de que se estaban llevando a cabo actuaciones para localizar y enjuiciar a los culpables. Esas amenazas recibidas no fueron denunciadas por el recurrente es más, en la entrevista preguntado para que manifestara quien le perseguía contesto "a mi realmente no me perseguía nadie".

En conclusión, el espíritu y la finalidad de la institución de asilo no es otorgar protección ante fenómenos de inseguridad ciudadana en los distintos países, sino por el contrario, otorgarla en los que quede acreditado un temor fundado de persecución por los motivos contemplados en la Ley de asilo. Estos son raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a un grupo social determinado, siempre que concurra una desprotección por parte de las autoridades del país, lo que en este supuesto no consta acreditado.

CUARTO: Descartado que concurran los requisitos necesarios para la concesión del derecho de asilo, procede examinar si concurren los presupuestos para otorgar la protección subsidiaria.

El derecho a la protección subsidiaria, se reconoce conforme al artículo 4 Ley 12/2009, a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de la Ley 12/2009: a) condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante, c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.

Del relato de la parte recurrente no se infiere un riesgo real de sufrir alguno de esos daños graves en las circunstancias referidas, ya que, descartada, por evidente, la concurrencia de las circunstancias contempladas en las letras a) y b), las amenazas graves contra la vida o contra la integridad previstas en el apartado c) aparecen indisolublemente en el precepto citado a situaciones de violencia indiscriminada en determinadas situaciones de conflicto interno/internacional que en este caso no se ha acreditado teniendo en cuenta la definición de conflicto armado interno realizado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia de 30 de enero de 2014, asunto C.285/12) que considera necesario que concurran dos elementos: 1) que haya uno o más grupos armados involucrados, ya estén involucradas las tropas regulares de un Estado o no; 2) que exista un enfrentamiento entre esos grupos armados. En este sentido el Tribunal Supremo en su sentencia de 31 de octubre de 2011, que ha reiterado con posterioridad en diversas sentencias ( STS de 24 de junio de 2014, STS de 28 de febrero de 2014 o STS de 12 de julio de 2012), señala que la situación de violencia que existe en algunas zonas de Colombia no se extiende a la totalidad del territorio de dicho país, ni afecta a toda la población, por lo que no puede aceptarse que exista una situación de violencia generalizada asimilable a la de conflicto armado que determine que, en caso de volver, sus vidas corran peligro solo por el hecho de encontrarse en Colombia.

QUINTO: En el caso de que no se reúnan los requisitos para obtener el derecho de asilo o protección subsidiaria se prevé en el artículo 46 la Ley 12/2009 reguladora de asilo y protección subsidiaria (LAPS) que se pueda conceder por razones humanitarias distintas de la protección subsidiaria una autorización de permanencia temporal en España. Este artículo establece lo siguiente:

1. En el marco de la presente Ley, y en los términos en que se desarrolle reglamentariamente, se tendrá en cuenta la situación específica de las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad, tales como menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos.

2. Dada su situación de especial vulnerabilidad, se adoptarán las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado, cuando sea preciso, a las solicitudes de protección internacional que efectúen las personas a las que se refiere el apartado anterior. Asimismo, se dará un tratamiento específico a aquéllas que, por sus características personales, puedan haber sido objeto de persecución por varios de los motivos previstos en la presente Ley.

3. Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019) a la que se remite y completa la sentencia de 16 de noviembre de 2022 (recurso 1766/2022) establecen que conforme a ese artículo la autorización de permanencia provisional en España por razones humanitarias puede hacerse por dos vías: El régimen general a que se refiere el artículo 46.3 de la Ley de asilo o por el régimen específico en el marco de la Ley de asilo previsto en el artículo 46.1 de la Ley de asilo. Los requisitos, y potestades de actuación de oficio de la Administración y del órgano judicial son distintos y son los siguientes:

A) El régimen general previsto en el artículo 46.3 LAPS.

Es aplicable a toda persona solicitante de protección internacional en España por razones humanitarias distintas de las señaladas en el Estatuto de protección subsidiaria en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración. En estos casos tal como precisa la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019)

- Se requiere una previa o principal solicitud ante el Ministerio del Interior de protección internacional y además que el interesado específicamente de forma subsidiaria realice ante el Ministerio del Interior una solicitud de autorización de residencia temporal por razones humanitarias.

- Las razones humanitarias tienen que ser distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria. Es decir, no se pueden alegar como razones humanitarias el riesgo real de sufrir si regresan a su país de origen alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de la Ley de 12/2009 de asilo (condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante, las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno).

- La respuesta de la Administración debe enmarcarse en la normativa vigente en materia de extranjería. Se remite por tanto, a los supuestos tasados previstos en el artículo 126 del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2020 (RLOEX) que regula la "autorización de residencia temporal por razones humanitarias" y que son exclusivamente 3: 1) a los extranjeros víctimas de determinados delitos (delitos contra los derechos de los trabajadores - artículos 311 al 315 del Código Penal o denegación de prestaciones a las que tienen derecho- artículos 511 y 512 CP- siempre que concurra la agravante de comisión por motivos racistas o delitos por conductas violentas ejercidas en el entorno familiar) y haya recaído resolución judicial finalizadora del procedimiento; 2) enfermedad sobrevenida grave que requiera asistencia sanitaria especializada no accesible en el país de origen; 3) extranjeros que acrediten que su traslado a su país implica un peligro para su seguridad, o la de su familia y que reúnen los demás requisitos para obtener una autorización.

B) El régimen específico previsto en el artículo 46.1 LAPS.

Es aplicable a personas solicitantes de protección internacional en situación de vulnerabilidad. En estos casos tal como precisa la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019)

- Se requiere una previa y principal solicitud de protección internacional, pero a diferencia del caso anterior no es necesario además una solicitud subsidiaria especifica de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, ya que el legislador en el artículo 46.2 impone de oficio a la Administración y sin esperar la alegación de concretas razones la obligación proactiva de adoptar las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado.

- La respuesta de la Administración debe enmarcarse en la situación de vulnerabilidad. El concepto de vulnerabilidad como señala la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019) no es concepto cerrado o acotado ni son supuestos tasados como los previstos en el artículo 126 del Reglamento de extranjería, sino que por lo menos incluye menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física, o sexual o víctimas de seres humanos.

- El órgano judicial puede proceder a la concesión de autorización de residencia por razones humanitarias por considerar a los recurrentes personas vulnerables, aun cuando no se haya planteado, ni en la solicitud, ni en la demanda, siendo adecuado hacer uso de la facultad prevista en el artículo 33.2 de la Ley 29/98.

En este caso concreto la parte actora solo formuló en vía administrativa una solicitud de protección internacional (asilo y protección subsidiaria) pero no formuló además una solicitud de autorización de residencia temporal por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria. Por tanto la Administración no estaba obligada a dar respuesta en la resolución administrativa ya que como hemos señalado la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia de 3 de marzo de 2020 (casación 868/19), con cita en la previa núm. 791/19 ( casación 5805/17) y reiterada en la sentencia de 16 de noviembre de 2022 (recurso 1766/2022) con base a la normativa aplicable viene a exigir que, junto con la petición de asilo y/o protección subsidiaria, exista una solicitud específica y diferenciada a la Administración (no en la demanda) de estancia en España por motivos humanitarios para que el Ministerio del interior esté obligado a dar respuesta y el órgano jurisdiccional pueda pronunciarse sobre dicha petición subsidiaria de autorización de residencia por razones humanitarias.

Solo en supuestos de evidente vulnerabilidad subjetiva, constatada en el expediente (aunque no exista petición expresa) por razones distintas a las señaladas en el Estatuto de protección subsidiaria, la Administración o en su caso este órgano judicial de oficio ( artículo 33.2 Ley 29/98) sin previa petición de parte puede autorizar la permanencia en España. En este caso no consta acreditado en el expediente una situación de especial vulnerabilidad. Se limita a indicar que solicita de forma subsidiaria una residencia por circunstancias humanitarias pero las razones alegadas para la autorización de residencia no difieren de las esgrimidas para la solicitud de asilo y protección subsidiaria. Por otra parte, es carga del recurrente no sólo exponer sino también probar especiales razones de las que pueda inferirse una especial vulnerabilidad en caso de volver a su país de origen lo que no consta acreditado.

SEXTO: Conforme a lo razonado procede desestimar el recurso. Las costas se imponen a la parte recurrente, conforme a la norma general del vencimiento establecida en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, al ser la sentencia desestimatoria. Se limitan a la cantidad de 1.500 euros por todos los conceptos de acuerdo con la facultad moderadora que prevé el artículo 139.4 LJCA.

Respecto a la condena en costas al beneficiario de justicia gratuita, el artículo 36 de la Ley de asistencia jurídica gratuita, dispone que el beneficiario de justicia gratuita que fuera condenado en costas: "...quedará obligado a pagar las causadas en su defensa y las de la parte contraria, si dentro de los tres años siguientes a la terminación del proceso viniere a mejor fortuna, quedando mientras tanto interrumpida la prescripción del artículo 1.967 del Código Civil".