Última revisión
26/10/2023
Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 368/2021 de 18 de septiembre del 2023
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Orden: Administrativo
Fecha: 18 de Septiembre de 2023
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: ANA ISABEL GOMEZ GARCIA
Núm. Cendoj: 28079230082023100507
Núm. Ecli: ES:AN:2023:4726
Núm. Roj: SAN 4726:2023
Encabezamiento
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
D. EUGENIO FRIAS MARTINEZ
Madrid, a dieciocho de septiembre de dos mil veintitrés.
La Administración demandada ha estado dirigida y representada por el ABOGADO DEL ESTADO.
Se han personado como parte
Ha sido Ponente la Ilma. Sra.
Antecedentes
Por Decreto del Letrado de la Administración de Justicia, de fecha 9 de marzo de 2021, se acordó admitir a trámite el recurso contra
Fundamentos
Se expone en la demanda que Encartaciones, como empresa dedicada al transporte público de viajeros por carretera, prestó el servicio de transporte público regular permanente y de uso general de viajeros por carretera entre Bilbao (Vizcaya) y Castro Urdiales (Cantabria), mediante título concesional otorgado por la Dirección General del Transporte Terrestre (Ministerio de Fomento) en el año 1996. Que, ante la finalización del plazo concesional del contrato, se publicó en el BOE de 30 de julio de 2011 la convocatoria del procedimiento de licitación de la adjudicación de la concesión administrativa del referido servicio; presentando ENCARTACIONES una oferta de licitación en plazo y en plenas condiciones de competitividad. Dado que la tramitación del procedimiento de licitación se prolongó más allá del plazo concesional entonces vigente (8 de febrero de 2012), por resolución del Director General del Transporte Terrestre, de 1 de febrero de 2012, se prorrogó el plazo de duración de la concesión, con un máximo de doce meses desde la fecha de finalización concesional, esto es, hasta el 8 de febrero de 2013. Que la Mesa de Contratación acordó excluir la proposición de Encartaciones "por haber vulnerado el carácter secreto de las ofertas a que se refiere el artículo 129.2 de la LCSP"; el contrato fue adjudicado a la UTE International Regular Bus Castro, formada por las mercantiles RJ Autocares SL, Classic Bus SL y Autocares Vista Alegre SL. Encartaciones presentó recurso especial ante la sede del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales, el cual fue desestimado por resolución de fecha 7 de diciembre de 2011. Interpuesto recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, por sentencia de fecha 6 de noviembre de 2012 se estimó el recurso, acordando retrotraer las actuaciones al momento en que tuvo lugar la exclusión de la oferta de la recurrente. A solicitud de ENCARTACIONES, por auto de 29 de mayo de 2013, la Sala acordó la ejecución provisional de la sentencia.
Que, en paralelo a la impugnación promovida por Encartaciones frente al acuerdo de su exclusión de la licitación del contrato de referencia, Globalia Autocares SA recurrió los pliegos reguladores de dicha licitación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recayendo sentencia de 12 de febrero de 2014, estimatoria del recurso contra los pliegos de la licitación. Por Auto de 11 de septiembre de 2019, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJM acordó la ejecución de la sentencia.
En los fundamentos de la demanda se invocan los siguientes motivos de impugnación:
1º.- Nulidad, o en su defecto, anulabilidad de la Resolución de la Directora General de Transporte Terrestre de 8 de julio de 2020, por vulneración de las normas procesales en la tramitación del procedimiento administrativo.
Se alega que no consta que se hubiera realizado trámite alguno para la adopción de la resolución y no se notificó a la reclamante la propuesta de resolución, ni se le dio trámite de audiencia alguno antes de la adopción de la resolución; el expediente administrativo se limita a la solicitud de Encartaciones de 26 de junio de 2020 y a la Resolución de la Directora General de Transporte Terrestre de 8 de julio de 2020.
Que la resolución de la Directora General de Transporte Terrestre impugnada disgrega la solicitud de la recurrente en dos expedientes administrativos, pese a ser una única solicitud con dos pretensiones.
2º.- Anulabilidad de la desestimación de la solicitud de restitución a Encartaciones del servicio de transporte público regular permanente y de uso general de viajeros por carretera Bilbao-Castro Urdiales.
En relación con los fundamentos de la resolución de la Directora General de Transporte Terrestre de 8 de julio de 2020, afirma la recurrente que en la parte dispositiva de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de febrero de 2014, por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Globalia Autocares SA, se acordó anular los pliegos reguladores de la licitación, así como los posteriores actos administrativos, por lo que debe entenderse que el Tribunal declaró que el acuerdo de adjudicación del actual adjudicatario debió anularse también; quedando sin efecto la traslación del servicio desde Encartaciones al actual adjudicatario en virtud del contenido de la propia Sentencia de 12 de febrero de 2014, como así reconoció el Auto de ejecución de 11 de septiembre de 2019; en la fundamentación jurídica de dicho Auto expresamente se menciona la necesidad de retrotraer la situación del servicio al momento anterior a la convocatoria de la licitación. Que no resulta admisible que el Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana se oponga a la restitución solicitada alegando que Encartaciones carece de título habilitante para ejecutarlo, por carecer de título jurídico para tal prestación, pues si bien ello es cierto, también lo es que el actual prestador del servicio se encuentra también en precario, y tiene menos legitimación que la entidad recurrente. Que la ejecución de las resoluciones judiciales mencionadas constituye título jurídico suficiente para que la Administración demandada procediera en consecuencia y resolviera restituir el servicio a Encartaciones, lo que configuraría el propio título habilitante para tal prestación; sin que de ello derivase perjuicio alguno para la continuidad en la prestación del servicio.
3º.- Anulabilidad de la indebida desestimación de la solicitud de responsabilidad patrimonial del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana al concurrir todos los requisitos que acreditan su existencia.
Alega la actora que no se realizó ningún trámite en relación con la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada y no se resolvió dicha reclamación, por lo que debe considerarse desestimada por silencio administrativo, procediendo la revisión de dicha decisión por este Tribunal al haberse acreditado la concurrencia de todos los requisitos que dan lugar a la responsabilidad reclamada. Que la reclamación se fundamentó en el perjuicio patrimonial causado a Encartaciones, en su calidad de concesionario que prestaba el servicio de transporte público regular permanente y de uso general de viajeros por carretera Bilbao Castro Urdiales en el momento de aprobación de los pliegos reguladores de la renovación de la concesión, anulados por la Sentencia de 12 de febrero de 2014 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid; que Encartaciones se encontraba legitimada para promover la reclamación de responsabilidad patrimonial, conforme con lo establecido en el artículo 32.1 de la Ley 40/2015; que la legitimación pasiva la ostenta la Dirección General de Transporte Terrestre de Excmo. Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, que fue el órgano de contratación que licitó el contrato en el que se excluyó a la recurrente de la prestación del servicio de transporte público regular permanente y de uso general de viajeros entre Bilbao y Castro-Urdiales, lo que constituyó el anormal funcionamiento que causó el daño a Encartaciones: la reclamación se formuló dentro del plazo establecido -un año-, pues el daño no solo deriva de la indebida exclusión de Encartaciones del procedimiento de licitación para la renovación de la concesión, sino también de su expulsión como prestadora del servicio hasta la entrada en vigor de un nuevo contrato que hubiera sido licitado conforme a Derecho, y el hecho dañoso sigue produciéndose por omisión y el daño sigue siendo continuado y no se ha manifestado íntegramente, acrecentándose cada día que pasa desde que se le arrebató la concesión y hasta que se le reintegre en la misma.
Que concurren los requisitos de existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado; antijuricidad del daño; funcionamiento anormal de un servicio público causante del daño producido; ausencia de fuerza mayor; nexo causal entre la actuación administrativa y la producción del daño. Se afirma que debe indemnizarse el daño emergente y el lucro cesante (3.817.754 €).
1º.- Indebida acumulación de acciones o, en su caso, defecto legal en el modo de proponer la demanda.
Señala que la recurrente basa su primera parte del escrito de demanda en la pretensión de ser restituida en la prestación del servicio habida cuenta de la anulación del acuerdo de su exclusión y de los Pliegos de la licitación para la renovación del contrato, y la segunda parte de su escrito contiene una reclamación de los daños y perjuicios que la no restitución en el servicio le habría causado; entendiendo que la nulidad supone la retroacción de actuaciones, y que esa es la primera pretensión de su escrito, existe cierta contradicción con la pretensión de responsabilidad patrimonial, que debiera ser solo para el caso de no ser estimada la primera causa de pedir. Que tal como aparecen formuladas las pretensiones, no se distingue cuál es la principal y cuál la subsidiaria, lo que las hace mutuamente excluyentes o incompatibles entre sí; la reclamación de daños debiera ser consecuencia de la no restitución en el servicio, cuya conformidad a derecho es el objeto del recurso, por lo que solo debiera ser formulada de manera subsidiaria, lo que determina la inadmisibilidad de la pretensión de reclamación de responsabilidad patrimonial, o cuanto menos, la necesidad de resolver sobre tal acumulación.
2º.- Subsidiariamente, falta de competencia objetiva para conocer del recurso.
Siendo el objeto del recurso la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Directora General de Transporte Terrestre de 8 de julio de 2020 por la que se desestima su solicitud de restitución en el servicio de transporte público regular permanente y de uso general de viajeros por carretera entre Bilbao (Vizcaya) y Castro Urdiales (Cantabria), y contra la previa desestimación de dicha solicitud mediante la referida Resolución de la Directora General de Transporte Terrestre de 8 de julio de 2020, aun considerando que la indebida acumulación de acciones fuera subsanada, y formulada con carácter subsidiario la reclamación de daños, la Sala carecería de competencia objetiva para conocer del recurso, por consistir la pretensión principal en una confirmación (por silencio) en alzada, y, por lo tanto, no tratarse de un "acto" subsumible en el supuesto del art. 11.1 b) LJCA ni en ningún otro supuesto recogido en el citado precepto. La competencia para conocer del recurso correspondería al Tribunal Superior de Justicia de Madrid, al amparo del art. 10.1m) LJCA en relación a la regla Primera del art. 14.1 del mismo texto legal.
3º.- Carácter no recurrible de la "resolución" de 8 de julio de 2020.
En el supuesto de que se resolviera sobre la acumulación y se considerara que la Sala es competente para conocer de ambas pretensiones, la "resolución" que se recurre no es un acto susceptible de impugnación.
Se alega que la solicitud formulada por la recurrente sería consecuencia de los pronunciamientos dictados en los incidentes de ejecución de las sentencias que anularon los Pliegos de la nueva licitación y el acuerdo de exclusión de la misma respecto de la recurrente. Éste último instado por ella, el primer por otra de las licitadoras (Globalia). Sin entrar ahora a valorar si la recurrente tenía o no título jurídico para ser restituida en la prestación del servicio, lo que es cierto es que la Administración se limita a contestar a una solicitud formulada por la recurrente, y que esa contestación es una comunicación de carácter informativo en todo caso. No se trata de un acto que permita su recurso ante esta vía jurisdiccional, porque de concretarse el contenido de dicha comunicación lo sería en una actividad administrativa o acto de futuro cuya intención de realizarlo es lo único que se manifiesta en esta respuesta, como una especie de objetivo, pero sin que se defina de forma clara y evidente una situación jurídica individualizada de la Administración respecto de la pretensión que se le formula. Por ello no existe referencia a número de expediente alguno en dicha comunicación, ni contiene pie de recurso. Por ello, al Ministerio no le consta presentado recurso de alzada alguno, y queda acreditado en el certificado del Registro General del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana de fecha 19 de mayo de 2021. No existe acto administrativo recurrible ni e inactividad de la Administración.
En relación con las alegaciones de fondo de la demanda, se opone:
1º.- La comunicación de 8 de julio de 2020 es conforme a derecho. Inexistencia de causa de nulidad o anulabilidad.
Se afirma al respecto que, dado que lo que recurre no es un acto administrativo, no puede predicarse su nulidad. Y, además, la comunicación está ofreciendo un tipo de respuesta informativa a la recurrente, y ello hace innecesario abrir cualquier procedimiento en ese momento. Respecto de la solicitud de restitución en el servicio, la concesionaria carece de título que le habilite a pedir lo que pide, luego es imposible que se le cause indefensión alguna, y sobre el estado de ejecución de la sentencia que decretó la anulación del acuerdo de su exclusión, pudo formular alegaciones en su incidente de ejecución, y también pudo haber recurrido ella misma los pliegos (que finalmente resultaron anulados como consecuencia del recurso interpuesto por otro de los licitadores, siendo éste el que plantea incidente de ejecución de la sentencia que recae en su recurso.
Respecto de la reclamación de daños, se le informa que se va a dar trámite a la petición, pues este tipo de reclamaciones son resueltas por el Ministro y constituyen un procedimiento administrativo especial.
Que el Auto de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de septiembre de 2019 resolvió la solicitud de ejecución de 6 de marzo de 2018, acordando que se adoptaran en el plazo de quince días los actos necesarios para la anulación de la licitación pública y aprobación del pliego de condiciones, así como las posteriores actuaciones administrativas derivadas de la licitación (en particular, la adjudicación). En la fundamentación jurídica de dicho Auto expresamente se menciona la necesidad de "retrotraer la situación del servicio al momento anterior a la convocatoria de la licitación." Pero esto no significa retrotraer al momento en el que prestaba el servicio; ni la STSJ de 12 de febrero de 2014 ni el Auto de 11 de septiembre de 2019, se pronuncian en tal sentido. La restitución en el servicio a la anterior concesionaria excede del fallo de la citada Sentencia, que no recoge pronunciamiento alguno sobre este aspecto; no sería posible retroceder la actuación la Administración al momento procesal anterior al de la licitación anulada a puesto que no existe título jurídico que lo proteja, ya que la concesión VAC-081 quedó extinguida al haber transcurrido el tiempo por el que la concesión fue otorgada, incluyendo la prórroga máxima de doce meses prevista en la redacción vigente al adjudicarse tal concesión, concretamente en el artículo 72.3 de la LOTT.
2º.- Sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial.
Se razona sobre su improcedencia, en primer lugar, porque lo que la recurrente impugna es la comunicación de 8 de julio de 2020 por la que se le informa que se procedía a remitir la reclamación a la unidad competente para su tramitación, por resultar un procedimiento especial; en segundo lugar, porque la reclamación presentada en su día se trataría de una responsabilidad contractual y, por tanto, tiene una vía específica con respecto al procedimiento de responsabilidad patrimonial (responsabilidad extracontractual). En otro caso, no procedía la incoación de un procedimiento de responsabilidad patrimonial al hallarse en ese momento pendiente de resolver un incidente de ejecución de sentencia por parte del TSJ de Madrid, que sería la vía específica y previa al procedimiento de responsabilidad patrimonial planteado por la parte interesada con carácter complementario. Y, no procediendo la restitución del servicio público de transporte regular de viajeros entre Bilbao y Castro Urdiales no procede tampoco, en consecuencia, el resarcimiento de daños patrimoniales solicitados por la empresa Encartaciones, S.A., al no existir título jurídico que le habilite para prestar el citado servicio, ni existir obligación de ello para la Administración en cumplimiento de la Sentencia del TSJM de 12 de febrero de 2014. Además, si el contrato por el que venía prestando el servicio la recurrente se extinguió, no es posible saber si habría sido la adjudicataria de una nueva licitación. No ha perdido "indebidamente" la titularidad de la explotación, de manera que no concurre, además del carácter antijurídico del perjuicio que se invoca, el requisito del daño efectivo.
Añade que la pretensión de la recurrente constituye un fraude de ley, ya que en definitiva la estimación de su pretensión conllevaría la anulación del procedimiento de ejecución de la sentencia del TSJM de 12 de febrero de 2014, así como una extensión de los efectos de la sentencia (pretendida prestación del servicio a favor de Encartaciones, SA) que el fallo jurisdiccional dictado no contempla, lo que es totalmente inadecuado a Derecho. La restitución a su favor de la explotación del servicio Bilbao-Castro, ya le fue denegado (por exceder del fallo jurisdiccional) por la Providencia de 7 de octubre de 2020 de la Sección de Ejecuciones y Extensiones de Efectos de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid; providencia que recurrida por la hoy recurrente fue confirmada mediante Auto de la misma Sección de fecha 29 de enero de 2021.
Que la parte demandante, en definitiva, pretende la restitución a su favor de un derecho inexistente, y que por tanto no puede ostentar, cual es la continuidad en la prestación de un servicio caducado con fecha 8 de febrero de 2012, con la consiguiente reparación patrimonial por el plazo temporal en que esta explotación no ha tenido lugar.
El Abogado del Estado da por reproducidos los fundamentos previos de su escrito de contestación a la demanda, fundamentos jurídicos. En cuanto al fondo, rechaza la existencia de causa de nulidad alguna en la resolución/comunicación que se recurre, pues la comunicación está ofreciendo un tipo de respuesta informativa a la recurrente, y ello hace innecesario abrir cualquier procedimiento en ese momento. Respecto de la solicitud de restitución en el servicio, la concesionaria carece de título que le habilite a pedir lo que pide, luego es imposible que se le cause indefensión alguna. Respecto de la reclamación de daños, se le informa que se va a dar trámite a la petición, pues este tipo de reclamaciones son resueltas por el Ministro y constituyen un procedimiento administrativo especial. Que el Auto de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de septiembre de 2019 resolvió la solicitud de ejecución de 6 de marzo de 2018, acordando que se adoptaran en el plazo de quince días los actos necesarios para la anulación de la licitación pública y aprobación del pliego de condiciones, así como las posteriores actuaciones administrativas derivadas de la licitación; lo cual supone retrotraer la situación del servicio al momento anterior a la convocatoria de la licitación, pero no al momento en el que prestaba el servicio la recurrente.
La parte codemandada, en trámite de conclusiones, reitera los fundamentos jurídicos de su escrito de contestación a la demanda y del escrito del Abogado del Estado.
Efectivamente, la recurrente pretende ejercitar como dos pretensiones principales la solicitud de restitución en el servicio y una pretensión de responsabilidad patrimonial de la Administración, que tendría fundamento en la indebida denegación de la restitución solicitada.
Pues bien, en ningún caso cabe ejercitar en este procedimiento ambas pretensiones, por diversos motivos. Por una parte, es absolutamente incierto que la reclamación de responsabilidad patrimonial haya sido desestimada por silencio administrativo, puesto que en la resolución/comunicación de la Directora General de Transporte Terrestre se pone de manifiesto que se ha dado trámite a la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por ENCARTACIONES. Es evidente que a esa Dirección General no le competía ni la tramitación ni, desde luego, la resolución de tal reclamación.
Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en sus artículos 32 y siguientes y la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ( art. 91y 02), regulan el específico procedimiento a seguir, disponiendo el artículo 92 de la Ley 39/2015 que
En el presente caso no hay constancia de la tramitación del correspondiente procedimiento ni de la desestimación de la reclamación.
En todo caso, no siendo el mismo órgano el competente para resolver en vía administrativa una y otra pretensión, competencia administrativa que determina la competencia en vía jurisdiccional, aun en el caso de que existiera desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial, no podrían ejercitarse ambas pretensiones acumuladamente en este procedimiento.
En consecuencia, no se acredita la existencia de acto recurrible en relación con la pretensión indemnizatoria deducida. Ello al margen de que, tal como alega el Abogado del Estado, sería una cuestión subsidiaria de la primera pretensión, en caso de que se declarase contraria a Derecho la desestimación de la misma.
La resolución indicada fue recurrida en alzada, siendo desestimado ese recurso por silencio administrativo. Se recurre, por tanto, una resolución que viene a confirmar en vía administrativa de recurso de alzada un acto de un Director General, por ello, de un órgano administrativo inferior a Ministro y Secretario de Estado.
El artículo 11.1.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, atribuye a esta Sala el conocimiento de los recursos que se interpongan contra los actos de los Ministros y Secretarios de Estado cuando rectifiquen (no cuando confirmen) en vía de recurso o en procedimiento de fiscalización o de tutela los dictados por órganos o entes distintos con competencia en todo el territorio nacional.
Por otra parte el artículo 10.1.m) de la misma Ley jurisdiccional atribuye a los Tribunales Superiores de Justicia "cualesquiera otras actuaciones administrativas no atribuidas expresamente a la competencia de otros órganos de este orden jurisdiccional."
Procede, en consecuencia con todo lo expuesto, declarar la inadmisión del presente recurso, sin entrar en las cuestiones de fondo planteadas.
La Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el apartado 4 de dicho artículo, fija en 3.000 euros la cuantía máxima de las costas procesales.
Fallo
Que procede
Con condena en costas a la parte recurrente, hasta el límite de 3.000 € por todos los conceptos.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su
