Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 242/2021 de 19 de enero del 2024

PRIMERO.- Se interpone el recurso contra la resolución de la Secretaría de Estado de 11 de diciembre de 2020, por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la resolución de 27 de julio de 2018 del Director General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información, dictada por delegación del Secretario de Estado, por la que se imponen las siguientes multas: una multa de 14.000 euros por cada una de las cinco infracciones muy graves del artículo 76.3 de la Ley 9/2014, General de Telecomunicaciones, por emitir sin concesión administrativa en la banda de frecuencias de 3500 MHz a 3520 MHz; y una multa de 30.000 euros por cada una de las cinco infracciones graves del artículo 77.11 de la Ley 9/2014, por no colaborar con la inspección.

SEGUNDO.- Se mantiene en la demando como motivos del recurso:

-Prescripción de las infracciones sancionadas. Entiende la recurrente que desde que incoó el procedimiento sancionador, el 13 de septiembre de 2017, hasta que se puso fin a la vía administrativa el 11 de diciembre de 2020, había transcurrido el plazo de dos y tres años de prescripción establecido en el art. 83.1 LGTel, para las infracciones graves y muy graves, respectivamente.

-La labor inspectora previa al inicio del expediente sancionador, efectuó las notificaciones y requerimientos en el domicilio CALLE000 NUM000 07300 Inca; domicilio distinto del determinado a efecto de notificaciones en CALLE001 NUM001 07300 Inca, o el del domicilio social en C/ Ramon Muntaner 42 07300 Inca. Por lo que el defecto de notificación, impide la validez de los requerimientos, no pudiéndose apreciar la falta de colaboración con la inspección.

- La empresa que emite en la frecuencia 3510 Mhz del Bloque 3500 a 3520 Mhz en las estaciones inspeccionadas por parte de la Jefatura Provincial de Inspección de Telecomunicaciones de Baleares es Open Cable Telecomunicaciones S.L y que dicha empresa está en posesión de título habilitante para emitir en la banda 3500 a 3520 Mhz. La recurrente efectúa funciones de instalación y mantenimiento.

Open Cable reconoce que quién emite en las estaciones inspeccionadas es ella, y aporta la concesión administrativa que le permite el uso de la banda ancha en las frecuencias 3500-3520 MHz. También indica que para emitir en la frecuencia, en la que tiene concesión, ha alquilado equipos e instalaciones propiedad de Prophase Electronics S.L y que también ha contratado su mantenimiento a los efectos del uso óptimo de la frecuencia que tiene concedida. Se aportaron contrato de distribución de servicios de telecomunicaciones, de 30 de enero de 2014, entre Prophase Electronics S.L y Open Cable Telecomunicaciones, igualmente se aportaron los contratos de arrendamiento de equipos de telecomunicaciones, de los cinco lugares en que se efectuaron la emisiones.

TERCERO.- No puede apreciarse la prescripción de las infracciones alegadas por el recurrente.

Consta la incoación del expediente sancionador el 13 de septiembre de 2017, y tras la correspondiente tramitación se dictó la resolución sancionadora el 27 de julio de 2018, siendo notificada el 31 de julio de 2018.

No llegó a transcurrir los plazos de dos y tres años para las infracciones graves y muy graves establecidos en el art. 83.1 LGTel. Debe estarse a la fecha del dictado de la resolución sancionadora, sin que pueda computarse, como pretende la parte, el periodo para la resolución del recurso de reposición formulado.

CUARTO.- Para la resolución del presente recuso se deben tener en cuenta los siguientes hechos que constan en el expediente administrativo.

La Jefatura Provincial de Inspección de Telecomunicaciones de Illes Balears, en fechas 1 y 6 de junio de 2016, giró visita de inspección en:

Puig de Santa Magdalena (Ermita del Puig de Santa Magdalena), Polígono 7, parcela 360, coordenadas: longitud 2º 57' 26,80", latitud 39º 43' 42,50 N, en el término municipal de Inca (Illes Balears), donde se comprobó la utilización del dominio público radioeléctrico en la frecuencia de 3510 MHz (banda de 3500-3520 Mhz).

Torre en el Santuario de Cura, Puig de Randa, polígono 25, parcela 141; coordenadas: longitud 2ºE 55' 34.10", latitud 39ºN 31' 39.60", en el término municipal de Algaida (Illes Balears), donde se comprobó la utilización del dominio público radioeléctrico en la frecuencia de 3510 MHz (banda de 3500-3520MHz).

Los referidos emplazamientos eran de titularidad del Obispado de Mallorca, quien contestó al requerimiento de la Inspección que la empresa autorizada a emitir en la frecuencia 3.510 MHz (banda de 3500-3520 MHz) es OPEN CABLE TELECOMUNICACIONES, S.L., la cual, ha llegado a un acuerdo con una tercera entidad PROPHASE ELECTRONICS, S.L. (empresa instalada en los dos emplazamientos objeto de inspección), adjuntando copia del contrato de arrendamiento entre el Obispado y Prophase Electronics, S.L.

El 7 de junio de 2016, la inspección giró visita a los emplazamientos de:

Puig de Sa Cova Negre, (Estación situada en la cima del Puig de Sa Cova negra, junto a radar VOR), polígono 12, parcela 313, en el término municipal de Capdepera (Illes Balears), coordenadas: longitud 3º 26' 5.09"E, latitud 39º 41' 53.70"N, levantando Acta de Inspección desde el exterior de las instalaciones constatando emisiones en la banda 3510 MHz (Banda 3500-3520 MHz).

Puig de Sa Llana -Urbanización Canyamel (Estación situada en la cima del Puig de Sa Llana ), polígono 13, parcela 0 en el término municipal de Capdepera (Illes Balears), coordenadas: longitud 3º25' 37,50"E, latitud 39º 38' 49,10"N, levantando Acta de Inspección desde el exterior de las instalaciones constatando emisiones en la banda 3510 MHz (Banda 3500-3520 MHz).

Estando gestionados los emplazamientos por la empresa pública de la Comunidad Autónoma Multimedia de Les Illes Balears, S.A., esta contestó al requerimiento de la inspección manifestando que no podía determinar el responsable de las emisiones, aportando la documentación correspondiente a los operadores con lo que tiene contrato de coubicación. Entre los operadores con implantación en los dos emplazamientos se encuentra la entidad PROPHASE ELECTRONICS, S.L.

El 1 de agosto de 2016 la inspección giró visita a la instalación ubicada en Puig de Biniorella en el término municipal de Andratx (Illes Balears) polígono 10, parcela 187, coordenadas: longitud 2º 24' 55,20" E, latitud 39º 33' 30.70"N, levantando Acta de Inspección desde el exterior de las instalaciones constatando emisiones en la frecuencia de 3510 MHz (rango de 3500 a 3520 MHz) y también emisiones dentro del rango 3400 MHz a 3420 MHz en la ubicación referida.

CELLNEX TELECOM, S.A. contestó al requerimiento de la inspección manifestando que ha verificado que los equipos que emiten en las bandas de interés son propiedad de los operadores con quienes tiene suscrito contrato de coubicación, es decir, EURONA WIFI NETWORKS, PROPHASE ELECTRONICS, S.L. Y REDES Y NODOS DIGITALES DE LAS ISLAS BALEARES, S.L

La Inspección envió requerimientos a las referidas entidades. REDES Y NODOS DIGITALES DE LAS ISLAS BALEARES, S.L., manifestó que tenía licencia para operar en la banda de frecuencias 3420 MHz-3440 MHz y 3520 MHz-3520 MHz, no realizando ninguna emisión en la frecuencia de 3510 MHz.

EURONA WIRELESS TELECOM, S.A contesto manifestando que disponía de autorización de puesta en servicio para dos estaciones en el emplazamiento indicado que una de las estaciones de referencia PMPM-1600101 correspondía a la entidad OPEN CABLE TELECOMUNICACIONES, S.L. en virtud del acuerdo de cesión entre Eurona Wireless Telecom, S.A. y Open Cable Telecomunicaciones, S.L: y la segunda estación de referencia PMPM-1400165, era explotada por la propia entidad Eurona Wireless Telecom, S.A. en la banda de 3400 MHz.

La recurrente no contestó al requerimiento.

Consta igualmente que a los requerimientos de la inspección, correspondientes a las cuatro primeras ubicaciones, contestó la recurrente, en escrito de 19 de agosto de 2016, que la empresa que ha encomendado los trabajos y a quien se le presta el servicio de red es OPEN CABLE TELECOMUNICACIONES, S.L., solicitando un aplazamiento para enviar el contrato entre ambas entidades, manifestando que en todas ellas, la instalación de los equipos y el mantenimiento de los mismos corre a cargo de la recurrente, perteneciendo los mismos a Open Cable. Con posterioridad no remitió la documentación a la inspección, pese haber sido requerido nuevamente.

El 10 de abril de 2017 la Jefatura Provincial envió requerimiento en el que se solicita a la recurrente información, sobre las 5 estaciones radioeléctricas objeto de inspección, relativa a título habilitante y tipo de servicio que presta. Dicho requerimiento no fue contestado.

Todos los requerimientos de la inspección a la recurrente se efectuaron en el CALLE000 NUM000, 07300 Inca.

QUINTO.- Entiende la recurrente que al no haberse efectuado los requerimientos ni en el domicilio por ella designado, ni en el del lugar del domicilio social, las requerimientos efectuados por la inspección no habrían sido válidamente efectuados por lo que no es posible apreciar la falta de colaboración por no aportación de la documentación requerida.

Tiene razón el recurrente al señalar que la notificación de los requerimientos se efectuó en un domicilio distinto al del domicilio social y al fijado en la contestación realizada a la inspección en escrito de 19 de septiembre de 2016, por lo que en principio podría entenderse que las notificaciones de las mismas no son válidas y no producen efectos. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo entre otras, en la sentencia, citada por la resolución impugnada, de 11 de abril de 2019, recurso 2112/2017, ha establecido "los incumplimientos de las formalidades establecidas no serán obstáculo para admitir la validez de la notificación si ha quedado debidamente acreditado que su destinatario tuvo un real conocimiento del acto comunicado. Y, en consecuencia, el criterio interpretativo que aquí debe establecerse, para las notificaciones practicadas a una tercera persona en un lugar distinto al señalado por el obligado tributario o por su representante, y que tampoco sea el domicilio fiscal de uno u otro, está constituido por todo lo siguiente: que ha de presumirse que el acto no llegó a conocimiento tempestivo del interesado y le causó indefensión; que esta presunción admite prueba en contrario cuya carga recae sobre la Administración; y que la prueba habrá de considerarse cumplida cuando se acredite suficientemente que el acto llegó a conocimiento del interesado."

En el caso de autos, la inspección indica que las notificaciones se efectuaron en el domicilio obtenido en la página web. La actora por escrito de 19 de septiembre de 2016, contestó al requerimiento efectuado por la inspección respecto de los cuatro primeros emplazamientos a los que se ha hecho referencia en el fundamento anterior, lo que implica que si que tuvo conocimiento de los cuatro requerimientos efectuados en dicho domicilio. La incoación del expediente sancionador también se efectuó en el CALLE000 NUM000, 07300 Inca, habiendo formulado recurso contra las medidas cautelares, y efectuando alegaciones. Esto acredita que las notificaciones efectuadas en el referido documento han sido efectivas y permitido el conocimiento de dichas actuaciones, por lo que debe entenderse que también ha podido tener conocimiento del resto de notificaciones en el mismo.

Además, la recurrente en las alegaciones efectuadas a la incoación reconoce haber recibido requerimientos de 23 y 25 de noviembre de 2016, y no haber atendido los mismos. Igualmente, reconoce haber recibido requerimiento de 10 de abril de 2017, justificando su incumplimiento en que al haber recibido también dicho requerimiento Open Cable esté encargaría de contestar.

De lo expuesto resulta que aun cuando los requerimientos se han efectuado en domicilio distinto al designado por la recurrente, debe admitirse la validez de la notificación al haber quedado debidamente acreditado que tuvo un real conocimiento de los actos comunicados, como se reconoce por el mismo recurrente en sus alegaciones.

Admitida la validez de las notificaciones de requerimientos de documentación por la inspección y que no han sido atendidas por el recurrente, debe desestimarse el recurso respecto de las cinco infracciones graves del artículo 77.11 de la Ley 9/2014, por no colaborar con la inspección.

SEXTO.- Con relación a las cinco infracciones muy graves del art. 76.3 LGTel por la utilización del dominio público radioeléctrico, frecuencias o canales radioeléctricos sin disponer de la concesión de uso privativo del dominio público radioeléctrico a que se refiere el artículo 62, cuando legalmente sea necesario.

Se sostiene por el recurrente que la empresa que emite en la frecuencia 3510 Mhz del Bloque 3500 a 3520 Mhz en las estaciones inspeccionadas es Open Cable Telecomunicaciones S.L y que dicha empresa está en posesión de título habilitante para emitir en la banda 3500 a 3520 Mhz. La recurrente efectúa funciones de instalación y mantenimiento.

Las actuaciones de inspección, por las mediciones efectuadas, constatan la realidad de las emisiones en la banda de frecuencias de 3500 MHz a 3520 MHz, en los cinco emplazamientos que son objeto de inspección. Puestos en contacto con los titulares de las instalaciones, ponen en conocimiento de la inspección la existencia de contratos con la recurrente.

La recurrente en escrito de 19 de agosto de 2016, manifestó a la inspección que la empresa que ha encomendado los trabajos y a quien se le presta el servicio de red es OPEN CABLE TELECOMUNICACIONES, S.L., que la instalación de los equipos y el mantenimiento de los mismos corre a cargo de la recurrente. Pero no aportó contrato alguno de su relación con Open Cable, ni tampoco con posterioridad en requerimientos posteriores. Dicha falta de aportación de documentos de la relación contractual entre ambas, determinan que la inspección entienda que es la recurrente la que efectúa las emisiones, o que se ha producido una cesión a la recurrente de los derechos sin autorización, respecto de los cuatro emplazamientos en terrenos del Obispado y de la empresa pública de la Comunidad Autónoma.

Respecto del quinto emplazamiento se presume la emisión ante la falta de contestación por la recurrente a la posible emisión, frente a la respuesta dada por otras entidades que estaban emitiendo.

En el procedimiento sancionador la recurrente ha aportado cinco contratos de equipos de telecomunicaciones, de los cinco lugares en que se efectuaron las emisiones, los cuales tienen todos fecha anterior a las actuaciones de inspección. Igualmente se aportó contrato de distribución de servicios de telecomunicaciones, de 30 de enero de 2014, entre Prophase Electronics S.L y Open Cable Telecomunicaciones.

Dichos documentos constatan la relación de la recurrente con Open Cable. La recurrente, titular de los equipos en los lugares donde se producían las emisiones, arrienda los mismos a Open Cable, obligándose a su mantenimiento. De dichos contratos, cuya autenticidad no ha sido cuestionada por la Administración, resulta que el uso de los equipos, desde su firma, correspondía a Open Cable.

Las actas de inspección acreditan la realidad de las emisiones, pero no permiten acreditar el autor material de las emisiones. Dicha apreciación se infiere ante la falta de aportación de la recurrente a la inspección de documentos que acrediten la relación con Open Cable. Habiéndose aportado, durante la tramitación del procedimiento sancionador, documentos de arrendamiento de los equipos de telecomunicaciones, de los lugares en que se efectúan las emisiones, debe entenderse que no existe prueba de cargo suficiente para entender que las emisiones fueron efectuadas por la recurrente, y no por Open Cable que tenía título habilitante para emitir, y tenía arrendados los equipos.

Por lo expuesto debemos estimar el recurso respecto de las cinco infracciones muy graves del art. 76.3 LGTel por emitir sin concesión administrativa en la banda de frecuencias de 3500 MHz a 3520 MHz.

SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no procede hacer imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo