Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 353/2020 de 19 de octubre del 2023

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo, por el Sindicato Central de Regantes Acueducto Tajo-Segura (SCRATS), la Orden TED/172/2020, de 27 de febrero, por la que se autoriza un trasvase desde los embalses de Entrepeñas-Buendía a través del Acueducto Tajo-Segura, de 16,2 hm3 para el mes de febrero de 2020.

Orden TED/172/2020 que se basa en el informe de situación elaborado, para el mes de febrero de 2020, por el Centro de Estudios y Experimentación de Obras Públicas (CEDEX), de conformidad con la información facilitada por la Confederación Hidrográfica del Tajo, según la cual el volumen de existencias efectivas en el conjunto de embalses de Entrepeñas-Buendía a fecha 1 de febrero de 2020, ascendía a 616,4 Hm3, quedando un volumen autorizado pendiente de trasvasar (en tal fecha) de 50,4 hm3, por lo que resulta un volumen de embalse efectivo de 566 hm3, siendo este valor inferior al de referencia de 597 hm3, de paso entre los niveles 2 y 3 fijado en el RD 773/2014, de 12 de septiembre, para el mes de febrero, y superior al umbral de 400 hm3 de reservas no trasvasables, por lo que se constata que se mantiene la situación hidrológica excepcional, nivel 3, que se inició en el mes de mayo de 2019.

Real Decreto 773/2014, de 12 de septiembre, por el que se aprueban diversas normas reguladoras del trasvase por el acueducto Tajo-Segura, cuyo artículo 1 establece que:

En función de las existencias conjuntas en los embalses de Entrepeñas y Buendía a comienzos de cada mes, se establecen los siguientes niveles mensuales con arreglo a los que se acordará la realización de los trasvases con un máximo total anual de 650 hm3 en cada año hidrológico (...)

Nivel 3: Se dará cuando las existencias conjuntas en Entrepeñas y Buendía no superen, a comienzos de cada mes los valores mostrados en la tabla (605 hm3 en diciembre).

Precepto que añade que:

En este nivel, denominado como situación hidrológica excepcional, el órgano competente podrá autorizar discrecionalmente y de forma motivada un trasvase de hasta 20 hm3/mes.

La parte actora sustenta su pretensión impugnatoria de la demanda, en síntesis, en las siguientes consideraciones:

Vulneración de los principios de confianza legitima y de interdicción de la arbitrariedad establecido en el artículo 9.3 de la Constitución Española, en relación con el artículo 106.1 de la misma Norma.

Se argumenta a tal efecto que concurre ausencia de motivación, siendo dicha motivación la línea que marca la diferencia entre la discrecionalidad y la arbitrariedad y, por ello, en el presente supuesto, es evidente que la Administración ha dado un trato distinto a dos situaciones idénticas, lo que afecta a los referidos principios. Se añade que nunca hasta ahora se había acordado por el Ministerio trasvasar menor volumen que el propuesto por la Comisión Central de explotación por lo que se vulnera el criterio objetivo introducido por dicha CCE a partir del mes de marzo de 2019, denominado "regla del tercio".

SEGUNDO.- Co menzando por el examen de la falta de motivación de la Orden Ministerial combatida, ha de traerse a colación la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la STS de 29 de marzo de 2012 ( Rec.2940/2010), entre otras muchas , a cuyo tenor la misma no exige ningún razonamiento exhaustivo y pormenorizado, debiendo expresar las razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la decisión "facilitando a los interesados el conocimiento necesario para valorar la corrección o incorrección jurídica del acto a los efectos de ejercitar las acciones de impugnación que el ordenamiento jurídico establece y articular adecuadamente sus medios de defensa".

Conforme a ello, y analizada la Orden Ministerial impugnada, ha de considerarse que la misma sí se ajusta a la exigencia de motivación, de tomar en consideración el referido artículo 1 del RD 773/2014 y la Disposición adicional quinta de la Ley 21/2015, de 20 de julio, dado que se sustenta, como se ha referido en el primer fundamento, en la propuesta de la Comisión Central de Explotación del Acueducto Tajo- Segura reunida el 27 de febrero de 2020, que es el órgano competente para formularla y se ha seguido la normativa establecida al respecto.

Se pone de manifiesto la regla de explotación aplicada por el CEDEX, y la previsión que se contiene en el informe emitido, sobre que el sistema se encuentra en situación hidrológica excepcional (nivel 3).

Se hace referencia a la situación meteorológica, reseñando que los datos correspondientes a 1 de febrero indican sequía prolongada en el global de la cuenca del Segura, con un valor de índice global de sequía de 0,711, muy por encima del valor 0,3 que caracteriza las situaciones de sequía prolongada. En cuanto a la situación de escasez coyuntural, el plan especial de sequía de la Demarcación del Segura establece dos índices, siendo el promedio de ambos el valor global de escasez de la cuenca, que se caracteriza como prealerta, con un valor de índice de escasez coyuntural global del 0,444.

Se indica a continuación en la resolución los datos sobre consumo de aguas trasvasadas para el abastecimiento urbano, así como de los consumos reales de los riesgos del trasvase.

Y, teniendo en cuenta todo lo expuesto, se realizan en la Orden impugnada, las siguientes consideraciones esenciales a fin de autorizar un trasvase de 16,2 hm3 para el mes de febrero de 2020:

Se constata que a fecha 1 de febrero de 2020 la situación del sistema es la correspondiente al nivel 3, referida a situaciones hidrológicas excepcionales.

Se toma nota de la previsión para el trimestre que indica que el sistema se mantendrá en situación hidrológica excepcional.

Se toma nota de la propuesta de la Comisión Central de Explotación del Acueducto Tajo-Segura, celebrada el 27 de febrero de 2020, que, a la vista del informe del CEDEX concluye que se podría trasvasar hasta un volumen máximo de 20 Hm3 para febrero de 2020.

Se previene que según se contempla en ladisposición adicional quinta, punto 1, de la ley 21/2015, de 20 de julio, de Montes, debe asegurarse siempre al menos 7,5 hm³/mes para los abastecimientos urbanos.

Se atiende a la solicitud de "adopción de las medidas precisas para eliminar de inmediato el aporte de sustancias nutrientes que llegan al Mar Menor," a través de la Rambla del Albujón y del acuífero cuaternario.

A tenor de todo ello, la Sala llega a la conclusión que la determinación del trasvase de 16,2 Hm³ se encuentra debidamente justificada, por lo que la resolución recurrida, al expresar las razones que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales de tal decisión, que han podido así ser combatidos en la demanda, no genera indefensión, cumple las exigencias de motivación y satisface el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE.

TERCERO. - En tiende el Sindicato actor que la Orden recurrida incurre en arbitrariedad, pues la potestad discrecional ha sido ejercida sin que haya quedado justificada la oportunidad y conveniencia del correspondiente trasvase de 16,2 Hm³, por cuanto se separa de la propuesta de la Comisión Central de Explotación del Acueducto Tajo-Segura (CCEATS) que hace referencia a un trasvase de 20 Hm³, y que se basa en un informe del CEDEX. Considerando que ello conculca los principios de confianza legitima y de interdicción de la arbitrariedad.

Aun siendo ciertos los anteriores hechos, esta Sala ha declarado en ocasiones anteriores que, conforme a la normativa aplicable, la CCEATS, en base al Informe del CEDEX únicamente definen las magnitudes básicas para la aplicación de la regla de explotación y concurriendo el nivel 3, la cantidad a trasvasar se determina mediante una decisión discrecional y motivada entre 0 y 20 hm³/mes.

A tenor de la Disposición adicional quinta de la Ley 21/2015, de 20 de julio, la autorización del trasvase desde los embalses Entrepeñas-Buendía a través del Acueducto Tajo-Segura, corresponde al Ministro competente en materia de aguas, previo informe favorable de la CCEATS. Y, en el caso que nos ocupa, se insiste, existe un informe favorable de la CCEATS para realizar el trasvase, al concurrir el nivel 3.

En base a lo anterior el Ministro competente para ello, de manera discrecional, dentro de la propuesta favorable al trasvase de la CCEATS, puede determinar la cantidad del caudal de agua de este, como ha acontecido en el presente supuesto. Potestad discrecional que no implica arbitrariedad, al tomarse tal decisión conforme a los hechos determinantes que la justifican.

Por todo ello la Orden recurrida ha tenido en cuenta la regla de explotación aplicada por la CCEATS, basada en estudios técnicos del CEDEX, más reduciendo el caudal de agua que se puede trasvasar entre los parámetros fijados para la situación de nivel 3. Disminución se encuentra permitida, siempre que la misma esté debidamente justificada, como acontece en el caso.

CUARTO. - La cuestión controvertida, en cualquier caso, ha sido planteada y resuelta por esta misma Sala y Sección en muchas ocasiones anteriores, siendo las primeras las de nuestras Sentencias de 25 de julio de 2018 y 26 de julio de 2018 ( Recursos 1686/2015 y 1783/2015), cuya doctrina ha sido seguida por las SSAN de 17 de mayo de 2019 (Rec. 203/2017) 22 de septiembre de 2020 (Rec. 1094/2018) y 12 de julio de 2022 (Rec. 113/2020) en las que declaramos lo siguiente:

" A tal efecto resulta trascendente indicar que, de conformidad con el repetidoartículo 1 del Real Decreto 773/2014, de 12 de septiembre, se permite dicho trasvase en el denominado nivel 3 (ahora aplicado), en cuanto situación hidrológica excepcional, siempre que se efectúe por el órgano competente (el Ministerio de Medio Ambiente), hasta un máximo de 20 hm3/mes y se lleve a cabo de forma motivada y "discrecional".

Constituye Jurisprudencia consolidada que concurre la discrecionalidad administrativa (y no potestad reglada), cuando la Administración tiene un margen de decisión propia en la aplicación de la ley, pues la misma no regula con tanta exactitud lo que ésta deba hacer ante un supuesto de hecho , sino que le atribuye la capacidad de aplicar las normas de diferentes maneras, en principio válidas, en función de las circunstancias o de estimación de oportunidad, de conveniencia para los intereses públicos o de valoraciones técnicas que a la propia administración corresponde realizar . Ahora bien, el poder discrecional no es nunca ilimitado ni puede ser ejercido de cualquier manera según el puro arbitrio de quienes lo reciben, por lo que en realidad, la discrecionalidad administrativa nunca es absoluta, y cuando se habla de decisión discrecional se hace referencia, por lo general, a una decisión administrativa cuyo contenido no está totalmente predeterminado, puesto que la ley remite al órgano administrativo competente alguno de los elementos que lo integran en función de consideraciones de oportunidad.

La consecuencia de ello es que por amplia que sea la discrecionalidad administrativa, se somete siempre a unos límites jurídicos generales, pues solo puede ejercerse si existe poder para ello, por el órgano competente, en función de la realidad de los hechos que justifican su ejercicio, para atender al interés público y nunca intereses particulares o distintos de los previstos, y con sujeción a los principios generales del Derecho (igualdad, proporcionalidad, seguridad jurídica). Limites, tanto generales como específicos, pero en definitiva jurídicos, cuya observancia puede ser siempre controlada por los Tribunales, y ello porque discrecionalidad no equivale a arbitrariedad. Doctrina cumplida en el presente caso, en el que la Orden Ministerial combatida ha sido dictada de conformidad con un correcto ejercicio de dicha potestad discrecional (ar tículo 1 del RD 773/2014), pues de su lectura resulta un juicio de oportunidad y de valoración entre las necesidades de la cuenca cedente y la cesionaria. Por lo que, en definitiva, gozando el acto administrativo impugnado de presunción de legalidad, exartículo 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y recayendo sobre la parte recurrente la carga de la prueba ( artículo 217.2 LEC ), no bastaba con una crítica genérica o la mera manifestación de inadecuación de ciertas estimaciones, sino que resultaba exigible una demostración de su irracionalidad, prueba que no se ha producido en el supuesto".

Por todo lo anterior, dándose el supuesto de hecho necesario para el ejercicio de la potestad discrecional, consistente en la concurrencia de nivel 3, y habiéndose expuesto en la Orden impugnada las razones por las que se determinó el volumen del trasvase en 16,2 hm³, (dentro de los límites establecidos por la norma: hasta 20 hm³), motivándose el volumen trasvasado, no cabe apreciar arbitrariedad alguna, y la pretensión de la demanda ha de ser desestimada.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas a la parte demandante, excluidas las de la Generalitat Valenciana codemandada, dado que no ha efectuado alegaciones en defensa de su posición de codemandada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación