Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 56/2022 de 19 de octubre del 2023

PRIMERO. - Es objeto del presente recurso contencioso administrativo. la desestimación presunta de su solicitud de nacionalidad española por residencia presentada por el recurrente, posteriormente ampliado a la posterior resolución expresa que obra en el expediente.

La precitada resolución se fundamentó en los siguientes términos: " A la fecha de la prestación de su solicitud de nacionalidad el 27/10/2016, el solicitante no contaba con 10 años de residencia legal en España como exige el artículo 22.3 del Código Civil , ya que, según consta en la documentación que obra en el expediente, obtuvo su primera autorización de residencia el 25/02/2009( solicitada el 27/10/2008) que renovó y mantiene actualmente en vigor por lo que no se considera cumplido el requisito de residencia exigido legalmente".

SEGUNDO.- La parte recurrente, en el escrito de demanda, manifiesta su total disconformidad con esta resolución y afirma que, en el momento en que se presentó la solicitud el interesado contaba con más de 10 años como titular de permiso de residencia en España, ya que fue titular de varias tarjetas de estudiante desde el año 200, acompañando, a efectos probatorios, copia de las mismas datando la más antigua del 17 de octubre del año 2006.

Explica que en ese año se tenía en cuenta la titularidad de tarjeta de estudiantes en el cómputo de residencia para nacionalidad española y que, por tanto, la resolución recurrida es contraria a derecho.

Añade que, a la fecha en que se interpuso recurso contencioso, y a pesar de haber sido presentada la solicitud de nacionalidad española por residencia en el año 2.016, su expediente continuaba en tramitación, habiendo sido dictada recientemente la resolución denegatoria del mismo.

Por lo demás denuncia el incumplimiento por parte de la Administración de la obligación de resolver la solicitud de nacionalidad en el plazo legalmente establecido y que Don Augusto tiene un fuerte arraigo en España, que debe ser valorado a la hora de resolver sobre su solicitud de nacionalidad española Que carece de todo tipo de antecedentes, tanto en España como en su país, y ha residido de manera continuada, tal y como queda de manifiesto con los documentos obrantes en el expediente administrativo, que presentó el recurrente en su solicitud.

El Abogado del Estado se opone al recurso e interesa su desestimación.

TERCERO.- Recordemos que los artículos 21 y 22 del Código Civil sujetan la concesión de la nacionalidad española por residencia a dos tipos de requisitos: unos de carácter definido como son la formulación de la correspondiente solicitud y la residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición durante los plazos de diez, cinco, dos o un año, que según los casos se establece; y otros configurados como conceptos jurídicos indeterminados, bien de carácter positivo como es el caso de la justificación de buena conducta cívica y el suficiente grado de integración en la sociedad española, o bien de carácter negativo como es el caso de los motivos de orden público o interés nacional que pueden justificar su denegación.

En el presente caso únicamente se cuestiona por la Administración, en la resolución recurrida, el requisito de la residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la solicitud, en este caso de 10 años por tratarse de nacional de Jordania.

Dicho lo anterior, recordemos también que el cumplimiento del requisito tal requisito objetivo exige la concurrencia de las tres circunstancias de:

a) legalidad de la residencia,

b) continuidad o no interrupción del plazo; y

c) que tal periodo de residencia corresponda al momento inmediatamente anterior a la solicitud (de ahí que no pueda completarse con la cumplida con posterioridad). Pues bien, obra en las actuaciones informe de la Dirección General de la Policía en el que se hacen constar que el recurrente fue titular de los siguientes permisos:

TRABAJO Y RESIDENCIA: solicitado el 27/10/2008; concedido el 25/02/2009 con validez hasta el 25/02/2010.

TRABAJO Y RESIDENCIA: solicitado el 09/02/2010; concedido el 26/02/2010 con validez hasta el 25/02/2012.

TRABAJO Y RESIDENCIA: solicitado el 18/05/2012; concedido el 26/02/2010 con validez hasta el 25/02/2014.

AUTORIZACION RESIDENCIA LARGA DURACIÓN: solicitado el 24/02/2014; concedido el 26/02/2014.

CUARTO.- En el caso examinado, pretende el recurrente hacer valer como tiempo de residencia legal las autorizaciones de estancia por estudios de las que ha sido titular.

Pues bien, el argumento no puede ser acogido por las razones que pasamos a exponer

La residencia legal que impone el mencionado artículo 22 del Código Civil, ha de apreciarse conforme a lo que resulte al momento de la petición. porque sin perjuicio de la polémica que pueda suscitarse sobre si los órganos administrativos han de resolver las peticiones de los interesados conforme a las condiciones concurrente cuando se presenta dicha solicitud o cuando la Administración deba de resolver; es lo cierto que si el precepto de nuestro Código Civil impone que la residencia ha de ser "inmediatamente anterior a la petición", los términos del precepto, no ofrecen duda de cuando ha de apreciarse esa exigencia de la residencia, que no es el otro que el anterior a la solicitud, con independencia de las vicisitudes que el procedimiento para la concesión pueda propiciar en relación con dicha exigencia.

Ese es el criterio sostenido por la jurisprudencia y así, en la sentencia de 11 de mayo de 2010 (recurso de casación 1078/2007 ) se declaró que "el apartado tercero del artículo 22 del Código Civil (CC ) exige que la residencia legal de al menos diez años sea "inmediatamente anterior a la petición", exigencia que de ningún modo puede calificarse de concepto jurídico indeterminado. Una cosa o es inmediatamente anterior a otra o no lo es, sin que a este respecto quepan zonas grises o de incertidumbre." S. TS 10/12/2015 REC 3025/2012.

En el supuesto enjuiciado, la cuestión se centra en determinar si se considera "residencia legal" en España a los efectos de adquirir la nacionalidad, la permanencia en territorio nacional del recurrente durante el tiempo que estuvo amparado por sucesivas estancias por estudios y sobre la premisa, incuestionable, que dicha permanencia ha sido legal en cuanto a que ha venido amparada por autorizaciones en el marco de la ley de extranjería.

Dicho lo anterior cumple manifestar que a residencia legal a que se refiere el artículo 22 CC se adquiere por la obtención del permiso de residencia que corresponda a la situación personal del extranjero interesado, expedido por los órganos competentes de la Administración General del Estado.( S. TS de 28/11/2011 Recurso Núm 510/2009 ).

En cuanto a la pretensión del recurrente de computar la permanencia legal en territorio español amparada por autorización para estudios, la respuesta es negativa atendiendo a que la obtención de la nacionalidad está sujeta a derecho interno (hasta la fecha no existe una ciudadanía europea sujeta a normas armonizadas) y atendiendo a la configuración jurisprudencial que se ha efectuado en relación al requisito de la residencia legal para adquisición de la misma.

Recordemos la normativa de extranjería aplicable al caso de autos, constituida por la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, que establecía en su art. 29-3 , vigente hasta el 13/12/2009, que " son extranjeros residentes los que hayan obtenido un permiso de residencia temporal o de residencia permanente" (similar a la redacción actual art. 29.1 "Los extranjeros podrán encontrarse en España en las situaciones de estancia o residencia"), diferenciándose nítidamente la situación de mera "estancia" en general y la autorización de estancia por estudios en particular, esta última regulada en el art. 33 de la citada norma y que se caracteriza por el hecho de que el fin único o principal es realizar actividades de carácter no laboral tales como cursar o ampliar estudios o realizar trabajos de investigación o formación en centros docentes españoles, participar en programas de intercambio o la realización de prácticas.

El anterior Reglamento aprobado por RD 2393/2004, en congruencia con la Ley, regulaba la autorización de estancia por estudios en los arts. 85 y siguientes en un Título diferente al de residencia, con una regulación específica y en su art. 85.2 señalaba que: " El visado de estudios habilita al extranjero a permanecer en España en situación de estancia para la realización de cursos, estudios, trabajos de investigación o formación. La duración de dicha estancia será igual a la del curso para el que esté matriculado o, en su caso, del trabajo de investigación que desarrolle. Será causa de la extinción de su vigencia el cese en la actividad para la que fue concedido."

Estas diferentes situaciones de permanencia legal son igualmente patentes en el Reglamento aprobado por RD 557/2011 de 20 abril 2011 que viene a regular la llamada " autorización de estancia por estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado" singularizadamente dentro del Título III referido a la estancia en España (artículos del 37 al 42), mientras que la situación de " Residencia temporal y trabajo para investigación" estaba ubicada dentro del Título IV ( artículos 73 a 84) referente a la residencia temporal, hoy derogados por el Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto, en cuyo art. 3 introduce la modificación de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, regulando la autorización de residencia para investigación en sus dos modalidades: para investigación UE y para investigación nacional.

El art. 37 del Reglamento de extranjería aprobado por RD 557/2011, en su actual redacción fruto del Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto en cuanto a que modifica su apartado 3, señala que:

"1. Será titular de una autorización de estancia el extranjero que haya sido habilitado a permanecer en España por un periodo superior a noventa días con el fin único o principal de llevar a cabo alguna de las siguientes actividades de carácter no laboral:

a) Realización o ampliación de estudios en un centro de enseñanza autorizado en España, en un programa de tiempo completo, que conduzca a la obtención de un título o certificado de estudios.

b) Realización de actividades de investigación o formación, sin perjuicio del régimen especial de investigadores.

c) Participación en un programa de movilidad de alumnos, para seguir un programa de enseñanza secundaria y/o bachillerato en un centro docente o científico oficialmente reconocido.

d) Realización de prácticas no laborales en un organismo o entidad pública o privada.

e) Prestación de un servicio de voluntariado dentro de un programa que persiga objetivos de interés general.

2. El visado de estudios incorporará la autorización de estancia y habilitará al extranjero a permanecer en España en situación de estancia para la realización de la actividad respecto a la que se haya concedido.

3. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 40, la duración de la estancia será igual a la de la actividad respecto a la que se concedió la autorización, con el límite máximo de un año; o de dos años, cuando el programa de estudios se desarrolle en una institución de enseñanza superior autorizada y conduzca a la obtención de un título de educación superior reconocido, lo que puede incluir un curso preparatorio a dicha educación superior o unas prácticas de formación obligatoria." (En la anterior redacción este apartado 3 venía a señalar que " 3. La duración de la estancia será igual a la de la actividad respecto a la que se concedió la autorización, con el límite máximo de un año, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 40 de este Reglamento .")

Así, hoy por hoy, la estancia se singulariza en su vinculación con actividades de carácter no laboral, con aquella concreta para la que se solicitó y concedió, y en su temporalidad que viene determinada, precisamente, por la limitada duración de la actividad con la que está vinculada su concesión.

En lo que interesa al caso, en el Reglamento de extranjería (RD 557/2011), mientras en el Título III, dedicado a la estancia, se introducen reformas derivadas de la normativa comunitaria, así como se lleva a cabo la transposición de la Directiva del Consejo 2004/114/CE , relativa a los requisitos de admisión de los nacionales de terceros países a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no remuneradas o servicios de voluntariado (conocida como Directiva de estudiantes), en el Título IV, referente a la residencia temporal, recogía la transposición de la Directiva de investigadores, Directiva 2005/71/CE del Consejo, de 12 de octubre de 2005, relativa a un procedimiento específico de admisión de nacionales de terceros países a efectos de investigación científica, así como la Directiva de profesionales altamente cualificados o Tarjeta azul, Directiva 2009/50/CE del Consejo, de 25 de Mayo de 2009.

La Directiva (UE) 2016/801 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2016 , con fecha de transposición el 23 de mayo de 2018, relativa a los requisitos de entrada y residencia de los nacionales de países terceros con fines de investigación, estudios, prácticas, voluntariado, programas de intercambio de alumnos o proyectos educativos y colocación "au pair", viene establecida con la finalidad de refundir, introduciendo una serie de modificaciones, las Directivas 2004/114/CE y 2005/71/CE del Consejo, y, aun partiendo del principio de igualdad de trato con los nacionales y aun consagrando que los estudiantes estén autorizados a trabajar durante sus estudios, lo hace sobre la base de que estos solicitan la admisión al territorio de los Estados miembros para continuar sus estudios como actividad principal a tiempo completo, y concluye en que debe serles concedido acceso, durante el tiempo que duren sus estudios, al mercado laboral del Estado miembro en el que cursen estudios, aunque no obstante, en circunstancias excepcionales, los Estados miembros deben poder tener en cuenta la situación de sus mercados de trabajo nacionales. Esta directiva ha sido objeto de trasposición por el Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto en la modificación que viene a implementar de la ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.

Así las cosas, pese a que con el tiempo se vaya difuminando una de las notas propias de la autorización de estancia por estudios, la permanencia en España amparada en la tarjeta de estudiante o ahora en una autorización de estancia para cursar estudios no puede considerarse que reúna las notas particularizadamente exigidas a la residencia a los efectos de entender cumplido el requisito de " residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición" previsto en el art. 22-3 del CC para la adquisición de la nacionalidad.

Este es un criterio jurisprudencialmente asentado (entre otras S. TS de 22/12/2003, recuso de unificación de doctrina 4694/1999) que no puede verse enturbiado por el hecho de que a los efectos del Reglamento (CE ) nº 1030/2002 del Consejo, de 13 de junio de 2002, por el que se establece un modelo uniforme de permiso de residencia para nacionales de terceros países, formato al que se remite la Directiva (UE) 2016/801 exigiendo la indicación de los términos «investigador», «estudiante», «alumno», «persona en prácticas», «voluntario» u «au pair», se disponga que por " permiso de residencia" haya de entenderse, genéricamente, " cualquier autorización expedida por las autoridades de un Estado miembro por la que se permita a un nacional de un tercer país permanecer legalmente en su territorio". No se niega que la permanencia en España bajo una autorización de estancia por estudios dé lugar a una permanencia legal sino qué se concluye en que este régimen legal no da cumplimiento a las exigencias de la residencia legal para adquirir la nacionalidad por residencia en el marco de nuestro derecho interno.

En definitiva, si bien, estancia y residencia son regímenes regulares y por tanto legales de permanencia en el territorio Español en cuanto a que ambos tienen entronque legal en la legislación de extranjería y en las directivas comunitarias dando lugar a una " residencia legal" entendida como permanencia legal, sus consecuencias en el marco de la adquisición de la nacionalidad española por residencia son diferentes.

Por otro lado, lo anteriormente expuesto no se ve contradicho sino reforzado por el hecho que la estancia por estudios pueda servir para obtener antes la residencia permanente o de larga duración ex art. 152 a) del RD 557/2011 minorando los plazos que se exigen y siempre sobre la base de una situación de residencia (" Se computarán, a los efectos previstos en los párrafos anteriores, los periodos de permanencia en situación de estancia por estudios, movilidad de alumnos o prácticas no laborales, en el 50% de la duración total de los mismos, siempre que en el momento de la solicitud de la autorización de residencia de larga duración-UE, el extranjero se encuentre en situación de residencia en España.") siendo de destacar que no consta que el recurrente tenga instaurado ningún permiso de residencia legal en la actualidad.

Como ya indicamos en nuestra sentencia de 12/07/2016 (recurso 906/2014): "A su vez, esta interpretación resulta avalada por el artículo 23 de la Directiva 2004/114/CE que dispone bajo el título " Cómputo de plazos": "Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 4 de la Directiva 2003/109/CE los Estados miembros no estarán obligados a tener en cuenta el tiempo durante el cual el estudiante, alumno de un programa de intercambio, aprendiz no remunerado o voluntario ha residido como tal en su territorio, a efectos de la concesión de otros derechos, con arreglo a la legislación nacional, a los nacionales de terceros países afectados". La Directiva 2003/109/CE del Consejo de 25 de noviembre relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, no es aplicable a los residentes por razones de estudios ( artículo 3.2. a) de la Directiva 2003/109/ CE ni a los residentes de carácter temporal (au pair, temporeros, servicios transfronterizos etc). Pero se ocupa de aclarar que "los estados miembros concederán el estatuto de residente de larga duración a los nacionales de terceros países que hayan residido legal e ininterrumpidamente en su territorio durante cinco años inmediatamente anteriores a la presentación de su solicitud correspondiente" ( artículo 4.1 de la Directiva 2003/109/CE (EDL 2003/178495)); Pero - dice el artículo 4.2 segundo- "en los casos previstos en la letra a) del apartado 2 del artículo 3, cuando el nacional de un tercer país haya obtenido un título de residencia que le dé derecho a que se le conceda el estatuto de residente de larga duración, los periodos de residencia efectuados con fines de estudios o de formación profesional únicamente podrán contabilizarse al 50% para calcular el periodo a que se refiere el apartado 1". Se deduce de esta norma que en el caso de la residencia por razón de estudios (artículo 3.2 a)) una vez que se obtenga el título de residencia que posibilita la residencia de larga duración, los periodos de residencia por razón de estudios podrán computarse uniéndose a los de residencia legal, computando aquellos al 50% para calcular el periodo del apartado 1. Quiere decir, que una vez obtenida la residencia mediante título que posibilite la residencia de larga duración, cabe entonces, computar los periodos de residencia por estudios, pero al 50%; lo que comporta que cada dos años computarían como uno. Este cómputo es apto para obtener la residencia de larga duración, sin proyección en otros derechos, como se deduce del artículo 24 de la Directiva 2004/114/CE (EDL 2004/184555). "

Como vemos una cosa es que el tiempo avalado por autorizaciones de estudios pueda servir para obtener antes un permiso de larga duración por la vía de computar el 50% de su duración y siempre sobre la base de que se parta de un título de residencia que de derecho a ello (de base no es suficiente con una situación de estancia y de ahí que una estancia de estudios, movilidad de alumnos o prácticas no laborales, por muy larga que sea su duración, no pueda dar lugar directamente a un autorización de residencia de larga duración), y otra muy distinta el que el 50% de ese tiempo pueda entenderse que da cumplimiento a las exigencias del CC, tal y como vienen jurisprudencialmente marcadas, para integrar una residencia legal de cara a obtener una nacionalidad por residencia y así poderse computar este 50% dentro de los plazos que vienen marcados en el art. 22.1 y 2 del CC.

Ya hemos visto que, normativamente, se exige que el plazo de residencia legal, en este caso 10 años, se cumpla de forma inmediatamente anterior a la solicitud y de ahí que no pueda atenderse, para completarlo, al plazo posterior a la solicitud que también aparezca cubierto por permisos de residencia y que haya transcurrido durante la tramitación del expediente, incluida su impugnación ya sea en vía administrativa o judicial (ha de estarse a la fecha de la petición de nacionalidad S. TS 21/03/2006 Rec. 189/2002) y sin perjuicio de que el recurrente, a fecha de la presente, estuviera ya en disposición de formular una nueva solicitud a la que en principio no se le pudiera objetar nada en cuanto a la residencia legal.

QUINTO. - Para terminar cumple manifestar que el incumplimiento del plazo para resolver la solicitud de nacionalidad habilita al interesado a tener por desestimada su petición por silencio administrativo y le faculta para interponer frente a dicha desestimación presunta el recurso correspondiente, pero no proyecta, por sui mismo consecuencias en la posterior resolución expresa que pueda dictarse.

SEXTO.- Por todo lo expuesto el presente recurso ha de ser desestimado con imposición de costas, que no podrán exceder de 1.000 euros, a la parte recurrente.