Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 1237/2020 de 19 de diciembre del 2023

PRIMERO. - Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la Resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central (en adelante, "TEAC") en sesión de fecha 14 del mismo mes y año, por la que se desestima la reclamación económico-administrativa con número de referencia NUM000, interpuesta contra la Resolución dictada por la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, en virtud de la cual se desestimó la solicitud de rectificación y devolución de ingresos indebidos de las siguientes autoliquidaciones:

- Autoliquidaciones, Modelos A31, correspondientes a los pagos a cuenta de los meses de abril, julio y octubre relativos a la aportación a la Corporación de Radio y Televisión Española prevista en el artículo 5 de la Ley 8/2009, del ejercicio 2015, cuya cuantía total ascendió a 7.881.268,26 euros (suma de los tres pagos a cuenta de 2.627.089,42 euros cada uno).

- Modelo 790, código 103, de autoliquidación e ingreso de la aportación anual a CRTVE prevista en el artículo 5 de la Ley 8/2009, correspondiente al ejercicio 2015, por importe de 1.500.772,07 euros, una vez descontados los importes de los pagos a cuenta a los que se ha hecho referencia en el punto anterior.

SEGUNDO. - La parte recurrente basa su demanda en argumentos que tienen que ver con que la aportación impuesta por la Ley 8/2009 contraviene, en primer lugar, el régimen tributario sectorial establecido en los artículos 12 y 13 de la Directiva 2002/20/CE relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, y los preceptos conexos, así como el art. 8 de la Directiva 2002/21/CE. Tambien entiende que esta medida constituye un "impuesto asimétrico" que discrimina a operadores como mi representada y que por ello resulta prohibido por la normativa de ayudas de Estado recogida en el Derecho de la Unión Europea.

En segundo lugar, entiende que el artículo 5 de la Ley 8/2009 vulnera la normativa constitucional y ello pues entiende que se trata de un impuesto que no cumple con los principios de generalidad e igualdad, tal ( artículo 31.1 de la Constitución Española) en relación con el principio de capacidad económica y con el artículo 14 de la CE y que la aportación debatida resulta contraria a la libertad de empresa recogida en el artículo 38 de la CE. Entiende que el articulo 5 es contrario al principio de capacidad económica, igualdad, y tiene carácter confiscatorio e infringe el principio de libertad de empresa

También entiende que el articulo 5 vulnera el régimen de prohibición de ayudas al Estado así como los artículos 9.3, 14, 31.1 y 38 de la Constitución.

Finalmente entiende que el gravamen carece de justificación objetiva y de impacto positivo alguno sobre el sector de las telecomunicaciones y que la cuota de la aportación a RTVE pagada por los operadores de telecomunicaciones es desproporcionada por lo que resulta confiscatoria.

SEGUNDO. - Es necesario a la hora de orientar el sentido de esta sentencia, que forzosamente deberá ser desestimatorio, partir de lo que resulta de la exposición de motivos de la ley 8/2009 en donde se toma en consideración que el cambio de modelo impuesto por la Ley 17/2006 de la radio y la televisión de titularidad estatal obligaba al cambio en el sistema de financiación renunciando a la financiación mediante publicidad y pasar a un sistema único de financiación basado en ingresos públicos, amortiguando situaciones de inestabilidad propias de los procesos de transición y consiguiendo que los efectos de la reducción publicitaria en RTVE se dejen sentir lo antes posible en el mercado televisivo. Y esa es la finalidad de la presente ley. (...)

Parece lógico que quienes resulten beneficiados por esta decisión sean también quienes soporten, en parte, esa carga económica. La imposición de una aportación razonable a las operadoras privadas para la financiación de la televisión pública es, por otro lado, una fórmula utilizada por otros países de nuestro entorno. (...)

No obstante, las operadoras privadas de televisión y telecomunicaciones no pueden hacerse cargo de la totalidad de los ingresos que la Corporación RTVE deja de percibir por su renuncia al mercado publicitario y a los contenidos de pago ya que, de ser así, no se conseguiría el efecto dinamizador del sector que también pretende esta medida. Por ello se ha optado por aplicar, al igual que en otros países de nuestro entorno, un porcentaje sobre los ingresos de los operadores del 3% para los de televisión comercial en abierto, del 1,5% para los operadores de televisión de pago y del 0'9% para los de telecomunicaciones.

TERCERO. - En relación a la cuestión que se plantea en el presente recurso, se han producido diversos pronunciamientos del Tribunal Constitucional que inadmitió las cuestiones planteada por esta Sala. Fue mediante el auto 90/20 de fecha 9 de Septiembre de 2020 (al que siguieron otros en el mismo sentido) y en los que se inadmitió el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad sobre la base de que es exigible que el precepto legal cuestionado supere los llamados juicios de aplicabilidad y relevancia, que se erigen en requisitos esenciales para impedir que la cuestión de inconstitucionalidad pueda quedar desvirtuada por un uso no acomodado a su naturaleza y finalidad. No se cumplirían los juicios de aplicabilidad y relevancia si el planteamiento de la cuestión se utiliza para obtener pronunciamientos que no son necesarios o que son indiferentes para la decisión del proceso en que se suscita.

Entiende que la actuación llevada a cabo por el órgano judicial se aparta de esa doctrina e incumple el juicio de aplicabilidad ( art. 35.1 LOTC). Sobre esta base entiende que la cuestión de inconstitucionalidad sólo sería admisible si se ha descartado la posibilidad de que la ley cuestionada sea incompatible con el Derecho de la Unión y, en consecuencia, inaplicable. Si lo que sucede es que alberga dudas sobre la compatibilidad de esa ley con el Derecho de la Unión, lo que habrá de hacer es plantear primero la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de suerte que solo cuando este haya descartado la incompatibilidad de la norma nacional con el Derecho comunitario cabrá plantear la cuestión de inconstitucionalidad (...) una vez que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha emitido un juicio positivo en la cuestión prejudicial sometida a su consideración, declarando que la norma legal nacional es compatible con el Derecho de la Unión Europea

Concluye el TC afirmando que "En suma, cuando la presente cuestión de inconstitucionalidad se plantea (14 de diciembre de 2017) no se cumple el juicio de aplicabilidad, por estar en ese momento pendiente de resolución la cuestión prejudicial promovida simultáneamente por el propio órgano judicial, como se ha indicado. No puede considerarse satisfecho por tanto el requisito de que el precepto legal cuestionado sea aplicable al caso ( art. 163 CE y 35.1 LOTC); faltando así una de las condiciones exigidas para la admisibilidad de la cuestión de inconstitucionalidad, lo que determina su inadmisión.

Tambien se pronunció el TJUE en los asuntos acumulados C-119/2018 y C-121/2018 concluyendo lo siguiente:

La Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que no están comprendidas en su ámbito de aplicación aportaciones financieras anuales, como la controvertida en los litigios principales, que se exigen a las empresas de telecomunicaciones que operan en España en un ámbito geográfico superior al de una comunidad autónoma y con la finalidad de contribuir a la financiación de la radío y televisión públicas.

En relación a la petición de nuevo planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, hay que decir, tal como hemos hecho en sentencias precedentes que el auto del TJUE aplica la posibilidad de dar respuesta a una cuestión prejudicial mediante simple auto motivado cuando pueda deducirse claramente de la jurisprudencia o no suscite ninguna duda razonable.

Entiende el TJUE que del artículo 5, apartado 3, de la Ley 8/2009 se desprende que solo resultan obligados al abono de la aportación controvertida los operadores que ya disponen de autorización general. Además, no es que, para mantener la autorización, los titulares de esta estén obligados a pagar dicha contribución durante todo el ejercicio de sus actividades económicas. Por otra parte, conforme al artículo 5, apartado 4, de la Ley 8/2009, se exige la aportación en función de la prestación del servicio de televisión y de la facturación de este a los consumidores finales.

Su razonamiento consiste en afirmar que: las aportaciones financieras como la controvertida, cuyo pago no es condición previa para obtener la autorización general y que van en definitiva a cargo del consumidor del servicio de televisión, no están comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva autorización.

No puede dejar de señalarse, tambien que el auto del TS de fecha 2 de Noviembre de 2022, dictado en el recurso 560/2022 (y otros que en dicho auto se citan) ha confirmado la inadmisión de los recursos de casación interpuestos contra las sentencias dictadas por esta Sala que confirmaban liquidaciones como las ahora recurrida

CUARTO. - También es importante referirse al pronunciamiento del Tribunal Supremo recogido en la sentencia dictada en el recurso 417/2010 en donde se impugnaba el reglamento de la ley: Real Decreto 1004/2010, de 5 de agosto, por el que se desarrolla la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española. (en el mismo sentido se han dictado las sentencias correspondientes a los recursos 411/2016, 455/2016 y otras más como la correspondiente al recurso 483/2010 dictado en relación a la impugnación planteada por la misma empresa ahora recurrente).

De dicha sentencia debemos extraer importantes enseñanzas que valoraremos a la hora de resolver sobre la pretensión que se plantea en este caso:

- En cuanto a la naturaleza de la aportación controvertida, no se duda de su carácter coactivo; es una prestación patrimonial publica, su finalidad es contribuir a la financiación de la Corporación RTVE, pero no se contempla en los Presupuestos Generales del Estado y que "en ningún caso puede mediatizar la legalidad de la aportación de los operadores (...) toda vez que ha sido introducida en una disposición con rango de ley.

- Se rechaza la vulneración de determinados preceptos: del art. 12 de la Directiva 2002/20/CE, de 7 de marzo de 2002. Del art. 8 de la Directiva 2002/21/CE, de 7 de marzo de 2002 ni del artículo 14.1 de la Directiva 2002/20/CE.

- En el FJ Octavo de la sentencia se insiste en que no puede admitirse que el artículo 5 de la Ley 8/2009 vulnere los artículos 9.3, 14, 31.1 y 38 de la Constitución.

· La aplicación del principio de seguridad jurídica en materia tributaria se limita a la problemática planteada en relación con la retroactividad de las normas que modifican el régimen tributario vigente en un determinado momento. En cualquier caso, como nos recuerda el Tribunal Constitucional en Sentencia núm.273/2000 de 15 de noviembre, " la seguridad jurídica, que no es un valor absoluto, ha de ceder ante otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos ( STC 82/1997, F. 13)".

· La Ley 8/2009 establece una aportación que tiene una justificación objetiva y razonable, como resulta de la justificación contenida en el preámbulo de la Ley.

· Entiende que se ha respetado en la ley 8/2009 el principio de capacidad económica y la proporcionalidad de la obligación de realizar aportaciones.

· La invocación del artículo 38 CE constituye un exceso puesto que la libertad de empresa comprende la libertad de decisión no sólo para crear empresas y, por tanto, para actuar en el mercado, sino también para establecer los propios objetivos de la empresa y dirigir y planificar su actividad en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado, que en ningún caso se ven afectadas por la imposición de una aportación obligatoria en los términos establecidos en la Ley 8/2009

QUINTO.- Además de lo dicho hasta ahora, resulta que los argumentos empleados por la recurrente en el escrito de demanda rector de este procedimiento han sido resueltos por el Tribunal Supremo en las sentencias dictadas con ocasión de la impugnación del RD 1004/2010 que desarrolla la ley 8/2009, por lo tanto, no procede sino referirnos a las sentencias dictadas con aquella ocasión y que llevaran, obviamente, a la desestimación del presente recurso contencioso administrativo.

Por lo que se refiere a la vulneración del articulo 12 de la Directiva 2002/20/CE .

Sobre esta cuestión se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo (casación 417/2010) en su FJ Quinto y, tras referirse a lo dicho por el TJUE en la sentencia de fecha 27 de Junio de 2013 (asunto c-71/12) llega a las siguientes conclusiones:

<<- Las tasas administrativas a las que se refiere el artículo 12 de la Directiva de Autorización tienen un carácter remunerativo, ya que, por una parte, sólo pueden imponerse por los servicios administrativos prestados por las autoridades nacionales de reglamentación -en particular, la autorización general o la concesión de un derecho de uso de radiofrecuencias o de números-, y, por otra parte, deben cubrir los costes administrativos ocasionados por dichos servicios.

- Un gravamen cuyo hecho imponible no esté relacionado con el procedimiento de autorización general de acceso al mercado, sino con la prestación de servicios de telecomunicaciones a los usuarios finales, que en definitiva vaya a cargo de tales usuarios, no está comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 12 de la Directiva de Autorización.

- Si el gravamen no se exige al operador de telecomunicaciones por el mero hecho de ser titular de una autorización general o de haber obtenido la concesión del derecho a utilizar radiofrecuencias o números, sino que está vinculado a la actividad del operador consistente en la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas a usuarios finales, no está incluido en el artículo 12 de la Directiva de Autorización.

- No cabe derivar de la sentencia de 8 de septiembre de 2005, Mobistar y Belgacom Mobile (C-544/03 y C-545/03), que todo tributo exigido a un operador de telecomunicaciones titular de una autorización o de un derecho a utilizar radiofrecuencias o números entra en el campo de aplicación de la Directiva de Autorización.

Siendo estos los parámetros de enjuiciamiento, la aportación prevista en el artículo 5 de la Ley 8/2009 para los operadores de telecomunicaciones, desarrollada en el artículo 4 del Real Decreto 1004/2010, no vulnera el artículo 12 de la Directiva de Autorización, por encontrarse fuera de su ámbito de aplicación. Ni tiene la naturaleza tributaria de tasa; ni recae sobre todos los operadores de telecomunicaciones inscritos en el Registro de Operadores de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, porque excluye a aquéllos cuyo ámbito geográfico de actuación no sea superior al de una Comunidad Autónoma; ni siquiera su exacción se anuda a la mera inscripción en el mencionado Registro, porque resulta imprescindible prestar servicios telefónicos, fijos o móviles, o proveer de acceso a Internet y, simultáneamente, algún servicio audiovisual u otro que incluya publicidad, y si bien no está legalmente prevista la repercusión del importe de esta aportación en los usuarios finales, para calcularla se excluyen los ingresos brutos "obtenidos en el mercado de referencia al por mayor", lo que implica su contracción a los ingresos brutos facturados "en el mercado de referencia al por menor", en definitiva, a los ingresos obtenidos de los usuarios finales.

Es de hacer notar que el presente recurso contencioso administrativo estuvo suspendido en tanto se pusiera término a la controversia suscitada a instancia de la entidad Distribuidora de Televisión Digital, S.A. ante las autoridades europeas, por lo que resulta oportuno realizar las siguientes consideraciones. La Comisión mediante Decisión de 20 de julio de 2010 declaró que la modificación del sistema de financiación de RTVE era compatible con el mercado interior de la Unión y precisó que este nuevo sistema excluía cualquier sobrecompensación de RTVE, sin que las medidas fiscales dispuestas fueran parte integrante del régimen de ayudas establecido en favor de la Corporación RTVE; contra la misma la citada entidad interpuso recurso de anulación, que fue resuelto desestimatoriamente por el Tribunal General en sentencia de 11 de julio de 2014, y contra esta interpuso recurso de casación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En sentencia de 10 de noviembre de 2016 el Tribunal de Justicia desestima el recurso de casación y confirma la sentencia del Tribunal General, al considerar que el Tribunal General no incurrió en ningún error de Derecho al estimar que las medidas fiscales no formaban parte del régimen de ayudas en favor de RTVE. Se desestima el recurso de casación en tanto que el importe de la ayuda se fija de acuerdo con los costes netos relacionados con el cumplimiento de la misión de servicio público, por lo que los ingresos por las medidas fiscales no tienen ninguna influencia directa en la cuantía o en la concesión de la ayuda otorgada a RTVE. La ayuda, pues, no depende directamente de los ingresos procedentes de las medidas fiscales de que se trata, por lo que no existe relación vinculante entre las medidas fiscales y la ayuda. Añade que una parte de los ingresos por el gravamen puede ser destinada a otros fines; así, el exceso de los ingresos fiscales puede reasignarse a un fondo de reserva o al Tesoro Público y, por lo tanto, finalmente, a los Presupuestos Generales del Estado. El Tribunal de Justicia precisa, además, que la inaplicabilidad de las medidas fiscales de que se trata no cuestiona la ayuda, pues el Estado Español debe completar la diferencia entre los ingresos económicos de que dispone RTVE y los costes en que ésta incurra para el cumplimiento de sus obligaciones de servicio público. Sobre la desventaja adicional alegada por Distribución de Televisión Digital, S.A. frente a sus competidores en los mercados en que ejerce sus actividades en competencia con RTVE, el Tribunal de Justicia considera que este mero hecho no es suficiente para demostrar que el gravamen forme parte integrante de la ayuda, y pone de relieve que la cuestión de si una exacción forma parte integrante de una ayuda financiada por un tributo no depende de la existencia de una relación de competencia entre el deudor de ese tributo y el beneficiario de la ayuda, sino únicamente de que el destino del tributo esté obligatoriamente vinculado a la ayuda de que se trate; en principio, los tributos no están comprendidos en el ámbito de aplicación de las normas sobre ayudas de Estado, la tesis de la entidad equivaldría a considerar que todo gravamen que se perciba en un ámbito sectorial y que recaiga sobre empresas que se encuentren en situación de competencia con el beneficiario de la ayuda financiada por ese gravamen está comprendido en las normas sobre ayudas de Estado.

En conclusión, que la imposición de cánones tanto de carácter general como individual está originada por la prestación de un servicio administrativo por parte de la Administración de que se trate, para garantizar la libertad de suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas a que están obligados los Estados Miembros en virtud del artículo 3 de la vigente Directiva " autorización" (Directiva 2002/20/CE).

La Ley 8/2009 no interfiere en el acceso de los operadores a la prestación de sus servicios.

El hecho que origina la aportación de la Ley 8/2009 no es la pretensión de comenzar a operar como prestador del servicio de telecomunicaciones. Muy al contrario, la aportación se abona por quien ya está operando; luego la misma no está ligada a la autorización para operar puesto que ésta debe necesariamente haberse otorgado previamente para que se pueda generar una obligación de pago. Además, la obligación no condiciona en modo alguno el acceso a la actividad o el desarrollo de las misma. El obligado al pago no lo es por ser operador de comunicaciones electrónicas, sino por prestar simultáneamente servicios audiovisuales o son publicidad, beneficiándose del nuevo régimen de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española. El incumplimiento de las obligaciones de abono de la aportación en modo alguno afectan al título del operador para desarrollar su actividad. Por tanto, la aportación no constituye en modo alguno una obligación que se añada a la tasa administrativa por el acceso a la actividad, ni cubre un similar o análogo concepto.

Así las cosas, no nos resulta necesario plantear cuestión prejudicial.>>

En relación a la cuestión de que la aportación a RTVE a cargo de determinados operadores de Telecomunicaciones constituye una ayuda al Estado a favor de otros operadores de telecomunicaciones, exentos de la aportación, en competencia directa tambien se ha pronunciado el Tribunal Supremo.

En relación a la naturaleza de esta aportación, la STS dictada en el recurso de casación 417/2010 es claro al afirmar que de dicha naturaleza no depende la legalidad de la aportación por lo que debe rechazarse el argumento de la parte recurrente.

Afirma el Tribunal Supremo que: <

Su finalidad es contribuir a la financiación de la Corporación de RTVE en tanto que presta el servicio público de radio y televisión pública estatal. Está, pues, afecta a la financiación de la Corporación de RTVE.

No se contempla en los Presupuestos Generales del Estado, es recaudada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (desde 2013 integrada en la Comisión Nacional del Mercado y la Competencia; desde 2015 la gestión y recaudación ha pasado a depender del Ministerio de Industria, Energía y Turismo).

Como categoría tributaria, y tal y como se anuncia en la propia Exposición de Motivos de la Ley ("se ajustan plenamente") viene sometida a los principios constitucionales tributarios que se recogen en el arto 31.1 de la CE y cuya exigencia descansa en la concurrencia de capacidad económica y en función de la capacidad económica. Ahora bien, dicho ajuste no cabe entenderlo en abstracto, sino a la vista de su configuración estructural.

Posee, pues, un contenido netamente funcional, en tanto que afecto a la finalidad pública vista; como se recoge en la Exposición de Motivos de la Ley y se desarrolla en sus arts. 5 y 6, la implantación de la aportación se conecta directamente con los beneficios que aporta a los llamados a satisfacerla, "Parece lógico que quienes resulten beneficiados por esta decisión sean también quienes soporten, en parte, esa carga económica"; desde un punto de vista subjetivo, beneficiados lo son los que obtendrán ingresos de la supresión del régimen de publicidad retribuida y la renuncia a contenidos de pago de la Corporación RTVE, identificados como los operadores de televisión y de telecomunicaciones en cuanto son los beneficiados por la citada decisión que tiene un contenido visto determinado y que delimita la carga tributaria impuesta; desde el punto de vista objetivo la aportación se vincula a los ingresos brutos de explotación obtenidos en las actividades y los servicios prestados por dichos operadores de los que proceden los referidos beneficios identificados en la propia Ley, de suerte que se establece una conexión inescindible entre los beneficios que la ley reconoce y la obligación de la aportación.

En cualquier caso, la naturaleza jurídica de la aportación es una cuestión que podrá tener cierto interés doctrinal, pero que en ningún caso puede mediatizar la legalidad de la aportación de los operadores de comunicaciones electrónicas que presten servicios audiovisuales o que incluyan publicidad, toda vez que ha sido establecida y regulada en todos sus elementos por una norma con rango de Ley. Por lo tanto, se trate o no de un tributo, la Ley 8/2009 tiene rango suficiente para crear la aportación debatida y la actora no niega la suficiencia de la norma de creación".>>

Vulneración del articulo 14.1 de la Directiva 2002/20 .

Sobre esta cuestión también se ha pronunciado la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en el recurso de casación 417/2010 y su respuesta es igual de contundente y permite rechazar los argumentos de la parte recurrente. Reproduciremos lo dicho en su FJ Séptimo.

<

Cuando el artículo 14.1 de la Directiva 2002/20/CE se refiere a las modificaciones de los derechos, condiciones y procedimientos relativos a las autorizaciones generales y los derechos de uso o derechos de instalación de recursos, lo está haciendo a los conceptos incluidos en la propia Directiva en sus artículos 3, 5,6 y 7, que regulan "los derechos, condiciones y procedimientos relativos a las autorizaciones generales y los derechos de uso o derechos de instalación de recursos". Basta una lectura de dichos preceptos para comprobar que nada tienen que ver con la Ley 8/2009 ni con el Real Decreto impugnado, porque el mencionado artículo 14.1 no resulta de aplicación.

En cualquier caso, para que fuera procedente el trámite de audiencia previsto en dicho precepto resultaría necesario que se produjera una modificación de los derechos, condiciones y procedimientos relativos a las autorizaciones generales y los derechos de uso o derechos de instalación de recursos e, incluso admitiendo que existe alguna modificación, habría sido producida por la Ley 8/2009, que crea la "aportación a realizar por los operadores de telecomunicaciones de ámbito geográfico estatal o superior al de una Comunidad Autónoma", y no por el Real Decreto impugnado, que se limita a establecer las disposiciones necesarias para el desarrollo y ejecución de la Ley, sin introducir novedad alguna. Es por ello que el procedimiento de elaboración del Real Decreto 1004/2010 no exigía el trámite de audiencia previsto en la Directiva 2002/20/CE.

Por último, ha existido un trámite de información pública en el que la recurrente ha tenido ocasión de "manifestar sus puntos de vista". El que el plazo no haya sido de cuatro semanas carece de relevancia, puesto que el propio precepto permite que sea inferior, lo que evidencia que no es un plazo esencial.

En definitiva, no se ha producido infracción alguna relativa al trámite de audiencia.>>

SEXTO. - También alega la parte recurrente en su demanda la supuesta infracción por el artículo 5 de la Ley 8/2009 de los artículos 9.3; 14; 31,1 y 38 de la Constitución.

La posible contradicción entre el artículo 5 de la Ley 8/2009, precisamente, con esos artículos de la Constitución, ha sido también tratada por la sentencia del Tribunal Supremo a la que nos venimos refiriendo y no procede en este momento sino reproducir lo dicho por aquella sentencia ya que se trata del mismo precepto cuestionado y los mismos preceptos de la Constitución que considera que están afectados.

<<1. Como dice el Abogado del Estado, la aplicación del principio de seguridad jurídica en materia tributaria se limita a la problemática planteada en relación con la retroactividad de las normas que modifican el régimen tributario vigente en un determinado momento. En cualquier caso, como nos recuerda el Tribunal Constitucional en Sentencia núm.273/2000 de 15 de noviembre, " la seguridad jurídica, que no es un valor absoluto, ha de ceder ante otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos ( STC 82/1997, F. 13)".

La sentencia del Tribunal Constitucional núm. 173/1996, de 31 de octubre, define la seguridad jurídica: " según constante doctrina de este Tribunal, es «suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable e interdicción de la arbitrariedad, sin perjuicio del valor que por sí mismo tiene aquel principio» ( SSTC 27/1981, 99/1987, 227/1988] y 150/1990)". La Ley 8/2009 respeta cumplidamente estos principios, por lo que ninguna objeción cabe realizar en relación con la seguridad jurídica de una norma con rango de Ley, debidamente publicada en el BOE, que no incurre en irretroactividad en grado alguno y que tiene una justificación objetiva y razonable.

2. Tampoco cabe apreciar ninguna infracción de los artículos 14 y 31.1 de la Constitución. En primer lugar, debemos señalar que la cita conjunta de ambos preceptos es incorrecta, ya que, como regla general, la igualdad en materia tributaria debe ser reconducida al artículo 31.1 CE y no al 14 CE. En este sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional, núm. 111/2001, de 7 de mayo, señala que

«Decíamos allí, y recordamos ahora sintéticamente, que «no toda proclamación constitucional del principio de igualdad es reconducible, sin más, a la efectuada por el art. 14 CE», pues «específicamente no lo es, en cuanto aquí interesa, la del principio de igualdad en materia tributaria 31 CE, como así lo ha declarado con rotundidad este Tribunal en diversas ocasiones» (SSTC 19/1989, de 31 de enero, 53/1993, de 15 de febrero, y 84/1993, de 15 de febrero)".

La demanda reconoce la necesidad de distinguir las diferencias entre personas o grupos de personas por razones subjetivas, a las que se refiere el art. 14 y, de otro lado, las que contempla en el art. 31.1 CE en relación con el principio de igualdad, basadas en razones objetivas. Sin embargo, no aclara si nos encontramos ante un supuesto de discriminación por razones subjetivas y objetivas, demostrando que se trata de una invocación meramente formal vacía de contenido.

La Exposición de Motivos de la Ley 8/2009 preveía que «Las nuevas figuras que establece la ley, se ajustan plenamente, como no podía ser menos, a los principios constitucionales sobre tributación, en especial el de igualdad de trato a los sujetos pasivos y el de la adecuación del gravamen a la capacidad económica de tales sujetos pasivos, así como el de legalidad en el establecimiento de los tributos y de las prestaciones patrimoniales de carácter público.

....el sistema que se establece toma en cuenta los ingresos de los sujetos pasivos y muy especialmente los que, de forma tanto directa como indirecta, habrán de percibir por la supresión del régimen de publicidad retribuida y por la renuncia a contenidos de pago en la Corporación RTVE. Estos beneficios concurren tanto en los operadores de televisión como en los de telecomunicaciones, todos los cuales ya actúan y van a seguir actuando en el mismo sector a través de las varias soluciones y medios técnicos ya existentes, así como a través de los que de inmediato se pondrán en funcionamiento, tales como la potenciación de la televisión de alta definición, la televisión en movilidad, la televisión digital terrestre de pago o la interactividad, todo lo cual está directamente vinculado a la ampliación de los servicios de banda ancha fija y móvil.

No obstante, las operadoras privadas de televisión y telecomunicaciones no pueden hacerse cargo de la totalidad de los ingresos que la Corporación RTVE deja de percibir por su renuncia al mercado publicitario y a los contenidos de pago ya que, de ser así, no se conseguiría el efecto dinamizador del sector que también pretende esta medida. Por ello se ha optado por aplicar, al igual que en otros países de nuestro entorno, un porcentaje sobre los ingresos de los operadores del 3% para los de televisión comercial en abierto, del 1,5% para los operadores de televisión de pago y del 0,9% para los de telecomunicaciones».

La propia Ley reitera que las aportaciones de los operadores de televisión y de telecomunicaciones de ámbito estatal y suprautonómico se fijan en atención a «el impacto económico favorable que de ello se derivará para dichas sociedades concesionarias y prestadoras del servicio de televisión» y «al impacto positivo para el sector de las telecomunicaciones que se deriva de la nueva regulación del sector televisivo y audiovisual y, en especial, por la ampliación de los servicios de banda ancha fija y móvil, así como la supresión de la publicidad y la renuncia a contenidos de pago o acceso condicional de la Corporación RTVE».

3. Sentado lo anterior, la Ley 8/2009 establece una aportación que tiene una justificación objetiva y razonable, como resulta de la justificación contenida en el preámbulo de la Ley.

Al efecto no puede obviarse que es doctrina constitucional que «lo que el art. 31.1 CE prohíbe es que, salvo que exista una justificación razonable, el legislador grave de manera diferente "idénticas manifestaciones de riqueza» ( SSTC 57/2005, de 14 de marzo, FJ 3; y 33/2006, de 13 de febrero, FJ 3)» ( STC 295/2006, FJ 5), lo que exige confirmar si el término de comparación aportado para ilustrar la desigualdad denunciada es homogéneo ( ATC 245/2009, FJ 4), porque «la igualdad ante o en la Ley impone al legislador el deber de dispensar un mismo tratamiento a quienes se encuentran en situaciones jurídicas iguales (...), con prohibición de toda desigualdad que, desde el punto de vista de la finalidad de la norma cuestionada, carezca de justificación objetiva y razonable o resulte desproporcionada en relación con dicha justificación» [entre muchas, SSTC 96/2002, de 25 de abril, FJ ,7 y 112/2006, de 5 de abril, FJ 5]» ( ATC 245/2009, FJ 4).

El establecimiento de una aportación a cargo de las empresas dedicadas a una determinada actividad, y no a otras, tiene una justificación objetiva y razonable: el correlativo beneficio que estas obtienen.

La limitación a los operadores de telecomunicaciones con un ámbito territorial concreto, el estatal o superior al de una Comunidad Autónoma, también encuentra justificación, toda vez que estos son los operadores beneficiados por la nueva regulación del sector televisivo. No puede obviarse que para que se encuentren obligados a realizar la aportación, en los operadores de televisión deben concurrir, además de la condición relativa al ámbito territorial, otras relativas a los servicios que prestan, que son los establecidos en la letra b) y simultáneamente algún servicio audiovisual u otro que incluya algún tipo de publicidad.

Es cierto que la aportación anual del 0,9 por 100 establecida en la Ley se Calculará sobre los ingresos brutos de explotación facturados en el año correspondiente, sin limitarlos a los obtenidos en la prestación de dichos servicios, pero esta circunstancia queda salvada por el tipo tan reducido que ha sido establecido, que garantiza que la aplicación sobre la totalidad de los ingresos no va a suponer una aportación indebida. En definitiva, el legislador optó por establecer un tipo muy reducido sobre los ingresos brutos de explotación en lugar de un tipo más elevado sobre los que derivan de los servicios específicamente previstos en la norma, simplificando la gestión de la aportación. A ello debe añadirse que la recurrente no acredita que tenga ingresos derivados de la prestación de servicios distintos de los que se mencionan en el artículo 4.1 de la disposición impugnada.

Estas mismas circunstancias evitan cualquier posible objeción en relación con la capacidad económica sometida a la aportación. A ello debe añadirse que el artículo 7 del Real Decreto impugnado garantiza la proporcionalidad de la obligación de realizar aportaciones.

Respecto a la vulneración del principio de capacidad económica considera la demandante que no cabe gravar una riqueza meramente ficticia. La aportación creada en los arts. 5 y 6 de la Ley 8/2009 en contrapartida de la renuncia a la publicidad y a los contenidos de pago por la Corporación, así como de la ampliación de los servicios de banda ancha fija y móvil, se realiza sobre la base de una riqueza ficticia, en tanto que ni los operadores de telecomunicaciones ni los prestadores de servicio de televisión perciben ingresos por la referida contrapartida.

Recordemos que ya el Tribunal Constitucional en su Sentencia 37/1987, reconocía que "es por tanto constitucionalmente admisible que el legislador establezca impuestos que, sin desconocer ni contradecir el principio de capacidad económica, estén orientados al cumplimiento de fines o a la satisfacción de intereses públicos que la Constitución preconiza o garantiza; y basta que dicha capacidad económica exista, como riqueza o renta real o potencial en la generalidad de los supuestos contemplados por el legislador al crear el impuesto, para que aquél principio constitucional quede a salvo", por tanto, que respecto de VODAFONE no se haya producido una riqueza real o potencial que gravar a los efectos de la implantación del gravamen y del principio de capacidad económica resulta de todo punto indiferente para examinar si la normativa establecida respeta o no el principio de capacidad económica, en tanto que ha de atenderse a la "generalidad de los supuestos", y no en relación y referencia en exclusividad a un caso concreto, como es el que trae a colación la parte recurrente pretendiendo que su caso sirva de medida para analizar si el gravamen creado en la Ley 8/2009 respeta o no dicho principio de capacidad económica.

En todo caso, la sujeción a la aportación se impone a los operadores de telecomunicaciones registrados, siempre que reúnan tres condiciones: (1ª) actuar en un ámbito geográfico superior al de una Comunidad Autónoma; (2ª) prestar servicios de telefonía, fija o móvil, y/o acceso a Internet; y (3ª prestar algún servicio audiovisual o cualquier otro servicio que incluya algún tipo de publicidad. 4. La invocación del artículo 38 CE constituye un exceso puesto que la libertad de empresa comprende la libertad de decisión no sólo para crear empresas y, por tanto, para actuar en el mercado, sino también para establecer los propios objetivos de la empresa y dirigir y planificar su actividad en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado, que en ningún caso se ven afectadas por la imposición de una aportación obligatoria en los términos establecidos en la Ley 8/2009 y desarrollados por el Real Decreto impugnado.>>

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , las costas procesales de esta instancia habrán de ser satisfechas por la parte recurrente.