Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 684/2022 de 19 de diciembre del 2023

PR IMERO. Objeto del recurso y posiciones de las partes.

Vodafone Enabler interpone recurso contencioso administrativo contra el fallo del TEAC de 26 de enero de 2022 desestimatorio de la reclamación 00/05260/2019 presentada contra la resolución dictada por la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, de 19 de julio de 2019 (expediente 2018-RECT-005-III), por la que se desestiman las solicitudes de rectificación de autoliquidaciones y de devolución de ingresos indebidos de los Modelos 790, código 103, correspondientes a pagos a cuenta de la aportación a la Corporación de Radio y Televisión Española prevista en el artículo 5 de la Ley 8/2009.

Trasladadas en los antecedentes las pretensiones de la recurrente, los motivos aducidos en su apoyo se agrupan metodológicamente en los fundamentos de la demanda ordenados en dos bloques argumentales.

En el primero se cuestiona la propia aportación creada por el artículo 5 de la Ley 8/2009 y desarrollada por el artículo 4 del Real Decreto 1004/2010 desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea, con el razonamiento de que constituye un "impuesto asimétrico" que discrimina a determinados operadores, como es el caso de la recurrente, por cuya razón resulta prohibido por ser contrario al artículo 107 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. La aportación asciende al 0,9% de los ingresos brutos de explotación facturados en el año de devengo, excluidos los obtenidos en el mercado de referencia al por mayor recaudados por los mencionados operadores de telecomunicaciones.

En el segundo bloque argumental, desde distintos enfoques, se sostiene que el artículo 5 de la Ley 8/2009 vulnera la Constitución por incumplir los principios de generalidad e igualdad, capacidad económica ( artículo 31.1 CE), infringiendo asimismo la libertad de empresa ( artículo 38 CE).

El abogado del Estado se opone a los motivos impugnatorios.

SEGUNDO. El criterio de la Sala. Sobre las ayudas de Estado y sobre la vulneración de los principios de generalidad e igualdad, capacidad económica ( artículo 31.1 CE ) y la libertad de empresa ( artículo 38 CE ).

El debate procesal suscitado en este recurso es prácticamente idéntico al que se trabó en el recurso 1232/2020, interpuesto por VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., en el cual, con remisión a las sentencias del Tribunal Supremo 48/2017, 1049/2017, 1050/2017 y 1052/2017, todas de 14 de junio de 20117 y 1084/2017 de 19 de junio, se dictó sentencia desestimatoria con fecha 9 de mayo de 2022. En consecuencia, el principio de igualdad en la aplicación de la ley obliga ahora a llegar a igual pronunciamiento con sustento en los mismos razonamientos jurídicos.

En todo caso, al respecto de que la aportación prevista en el artículo 5 de la Ley 8/2009 objeto de debate constituye una ayuda de Estado a favor de otros operadores exentos de la aportación en competencia directa, prohibida por el artículo 107 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, ha de tenerse en cuenta la sentencia TJUE de 10 de noviembre de 2016 (recurso de casación C-449/14) dictada en el recurso de casación interpuesto por DTS Distribuidora de Televisión Digital, S.A. solicitando la anulación de la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 11 de julio de 2014, (T 533/10) desestimatoria del recurso interpuesto para la anulación de la Decisión 2011/1/UE de la Comisión, de 20 de julio de 2010, relativa al régimen de ayudas C-38/09 (ex NN 58/09) que España tenía previsto ejecutar en favor de la Corporación de Radio y Televisión Española, alcanzó la conclusión contraria. Y no cambian las cosas, por el argumento esgrimido por la recurrente de que ese pronunciamiento no sería aplicable porque la ayuda se produciría aquí por no gravar a los competidores que según la recurrente se encuentran en igual situación.

Pero la jurisprudencia del TJUE es que «los deudores de un tributo no pueden invocar que la exención de que disfrutan otras empresas constituye una ayuda de Estado para eludir el pago de dicho tributo u obtener su devolución» y, por otra parte, los tributos no están comprendidos, en principio, en el ámbito de aplicación de las normas sobre ayudas de Estado, salvo que ellos mismos supongan una financiación (por todas TJUE de 3 de marzo de 2021 (asunto C-220/19).

Por ello, no se considera procedente plantear el reenvío prejudicial como nos solicita la recurrente.

Sobre la vulneración de los artículos. 9.3, 14, 31.1 y 38 de la CE por el artículo 5 de la Ley 8/2009, idénticos argumentos a los esgrimidos por la actora han sido desestimados por el Tribunal Supremo en la sentencia de 14 de junio de 2017 dictada en el recurso 401/2010 interpuesto contra el Real Decreto 1004/2010, de 5 de agosto, por el que se desarrolla la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española (FFJJ undécimo a decimoséptimo) a los que nos remitimos en nuestra sentencia de 4 de mayo de 2021 (recurso 86/2014. FJ 7)) rememorada en otras posteriores.

La explicación de la decisión del Tribunal Supremo se contiene en el fundamento octavo, al que pertenecen las siguientes consideraciones, que consideramos más relevantes para el caso que nos ocupa:

«OCTAVO.- No puede admitirse que, como se dice de adverso en el fundamento de derecho de la demanda, el artículo 5 de la Ley 8/2009 vulnere los artículos 9.3 , 14 , 31.1 y 38 de la Constitución .

[...]

2. Tampoco cabe apreciar ninguna infracción de los artículos 14 y 31.1 de la Constitución . En primer lugar, debemos señalar que la cita conjunta de ambos preceptos es incorrecta, ya que, como regla general, la igualdad en materia tributaria debe ser reconducida al artículo 31.1 CE y no al 14 CE . En este sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional, núm. 111/2001, de 7 de mayo , señala que

«Decíamos allí, y recordamos ahora sintéticamente, que «no toda proclamación constitucional del principio de igualdad es reconducible, sin más, a la efectuada por el art. 14 CE ", pues «específicamente no lo es, en cuanto aquí interesa, la del principio de igualdad en materia tributaria 31 CE, como así lo ha declarado con rotundidad este Tribunal en diversas ocasiones» (SSTC 19/1989, de 31 de enero , 53/1993, de 15 de febrero , y 84/1993, de 15 de febrero )".

La demanda reconoce la necesidad de distinguir las diferencias entre personas o grupos de personas por razones subjetivas, a las que se refiere el art. 14 y, de otro lado, las que contempla en el art. 31.1 CE en relación con el principio de igualdad, basadas en razones objetivas. Sin embargo, no aclara si nos encontramos ante un supuesto de discriminación por razones subjetivas y objetivas, demostrando que se trata de una invocación meramente formal vacía de contenido.

La Exposición de Motivos de la Ley 8/2009 preveía que «Las nuevas figuras que establece la ley, se ajustan plenamente, como no podía ser menos, a los principios constitucionales sobre tributación, en especial el de igualdad de trato a los sujetos pasivos y el de la adecuación del gravamen a la capacidad económica de tales sujetos pasivos, así como el de legalidad en el establecimiento de los tributos y de las prestaciones patrimoniales de carácter público.

... el sistema que se establece toma en cuenta los ingresos de los sujetos pasivos y muy especialmente los que, de forma tanto directa como indirecta, habrán de percibir por la supresión del régimen de publicidad retribuida y por la renuncia a contenidos de pago en la Corporación RTVE. Estos beneficios concurren tanto en los operadores de televisión como en los de telecomunicaciones, todos los cuales ya actúan y van a seguir actuando en el mismo sector a través de las varias soluciones y medios técnicos ya existentes, así como a través de los que de inmediato se pondrán en funcionamiento, tales como la potenciación de la televisión de alta definición, la televisión en movilidad, la televisión digital terrestre de pago o la interactividad, todo lo cual está directamente vinculado a la ampliación de los servicios de banda ancha fija y móvil.

No obstante, las operadoras privadas de televisión y telecomunicaciones no pueden hacerse cargo de la totalidad de los ingresos que la Corporación RTVE deja de percibir por su renuncia al mercado publicitario y a los contenidos de pago ya que, de ser así, no se conseguiría el efecto dinamizador del sector que también pretende esta medida. Por ello se ha optado por aplicar, al igual que en otros países de nuestro entorno, un porcentaje sobre los ingresos de los operadores del 3% para los de televisión comercial en abierto, del 1,5% para los operadores de televisión de pago y del 0,9% para los de telecomunicaciones».

La propia Ley reitera que las aportaciones de los operadores de televisión y de telecomunicaciones de ámbito estatal y suprautonómico se fijan en atención a «el impacto económico favorable que de ello se derivará para dichas sociedades concesionarias y prestadoras del servicio de televisión» y «al impacto positivo para el sector de las telecomunicaciones que se deriva de la nueva regulación del sector televisivo y audiovisual y, en especial, por la ampliación de los servicios de banda ancha fija y móvil, así como la supresión de la publicidad y la renuncia a contenidos de pago o acceso condicional de la Corporación RTVE».

3. Sentado lo anterior, la Ley 8/2009 establece una aportación que tiene una justificación objetiva y razonable, como resulta de la justificación contenida en el preámbulo de la Ley.

Al efecto no puede obviarse que es doctrina constitucional que «lo que el art. 31.1 CE prohíbe es que, salvo que exista una justificación razonable, el legislador grave de manera diferente "idénticas manifestaciones de riqueza» ( SSTC 57/2005, de 14 de marzo, FJ 3 ; y 33/2006, de 13 de febrero , FJ 3)» ( STC 295/2006 , FJ 5), lo que exige confirmar si el término de comparación aportado para ilustrar la desigualdad denunciada es homogéneo ( ATC 245/2009 , FJ 4), porque «la igualdad ante o en la Ley impone al legislador el deber de dispensar un mismo tratamiento a quienes se encuentran en situaciones jurídicas iguales (...), con prohibición de toda desigualdad que, desde el punto de vista de la finalidad de la norma cuestionada, carezca de justificación objetiva y razonable o resulte desproporcionada en relación con dicha justificación» [entre muchas, SSTC 96/2002, de 25 de abril, FJ,7 y 112/2006, de 5 de abril , FJ 5]» ( ATC 245/2009 , FJ 4).

El establecimiento de una aportación a cargo de las empresas dedicadas a una determinada actividad, y no a otras, tiene una justificación objetiva y razonable: el correlativo beneficio que estas obtienen.

La limitación a los operadores de telecomunicaciones con un ámbito territorial concreto, el estatal o superior al de una Comunidad Autónoma, también encuentra justificación, toda vez que estos son los operadores beneficiados por la nueva regulación del sector televisivo. No puede obviarse que para que se encuentren obligados a realizar la aportación, en los operadores de televisión deben concurrir, además de la condición relativa al ámbito territorial, otras relativas a los servicios que prestan, que son los establecidos en la letra b) y simultáneamente algún servicio audiovisual u otro que incluya algún tipo de publicidad.

Es cierto que la aportación anual del 0,9 por 100 establecida en la Ley se Calculará sobre los ingresos brutos de explotación facturados en el año correspondiente, sin limitarlos a los obtenidos en la prestación de dichos servicios, pero esta circunstancia queda salvada por el tipo tan reducido que ha sido establecido, que garantiza que la aplicación sobre la totalidad de los ingresos no va a suponer una aportación indebida. En definitiva, el legislador optó por establecer un tipo muy reducido sobre los ingresos brutos de explotación en lugar de un tipo más elevado sobre los que derivan de los servicios específicamente previstos en la norma, simplificando la gestión de la aportación. A ello debe añadirse que la recurrente no acredita que tenga ingresos derivados de la prestación de servicios distintos de los que se mencionan en el artículo 4.1 de la disposición impugnada.

Estas mismas circunstancias evitan cualquier posible objeción en relación con la capacidad económica sometida a la aportación. A ello debe añadirse que el artículo 7 del Real Decreto impugnado garantiza la proporcionalidad de la obligación de realizar aportaciones.

Respecto a la vulneración del principio de capacidad económica considera la demandante que no cabe gravar una riqueza meramente ficticia. La aportación creada en los arts. 5 y 6 de la Ley 8/2009 en contrapartida de la renuncia a la publicidad y a los contenidos de pago por la Corporación, así como de la ampliación de los servicios de banda ancha fija y móvil, se realiza sobre la base de una riqueza ficticia, en tanto que ni los operadores de telecomunicaciones ni los prestadores de servicio de televisión perciben ingresos por la referida contrapartida.

Recordemos que ya el Tribunal Constitucional en su Sentencia 37/1987 , reconocía que "es por tanto constitucionalmente admisible que el legislador establezca impuestos que, sin desconocer ni contradecir el principio de capacidad económica, estén orientados al cumplimiento de fines o a la satisfacción de intereses públicos que la Constitución preconiza o garantiza; y basta que dicha capacidad económica exista, como riqueza o renta real o potencial en la generalidad de los supuestos contemplados por el legislador al crear el impuesto, para que aquél principio constitucional quede a salvo", por tanto, que respecto de VODAFONE no se haya producido una riqueza real o potencial que gravar a los efectos de la implantación del gravamen y del principio de capacidad económica resulta de todo punto indiferente para examinar si la normativa establecida respeta o no el principio de capacidad económica, en tanto que ha de atenderse a la "generalidad de los supuestos", y no en relación y referencia en exclusividad a un caso concreto, como es el que trae a colación la parte recurrente pretendiendo que su caso sirva de medida para analizar si el gravamen creado en la Ley 8/2009 respeta o no dicho principio de capacidad económica.

En todo caso, la sujeción a la aportación se impone a los operadores de telecomunicaciones registrados, siempre que reúnan tres condiciones: (1ª) actuar en un ámbito geográfico superior al de una Comunidad Autónoma; (2ª) prestar servicios de telefonía, fija o móvil, y/o acceso a Internet; y (3ª prestar algún servicio audiovisual o cualquier otro servicio que incluya algún tipo de publicidad.

4. La invocación del artículo 38 CE constituye un exceso puesto que la libertad de empresa comprende la libertad de decisión no sólo para crear empresas y, por tanto, para actuar en el mercado, sino también para establecer los propios objetivos de la empresa y dirigir y planificar su actividad en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado, que en ningún caso se ven afectadas por la imposición de una aportación obligatoria en los términos establecidos en la Ley 8/2009 y desarrollados por el Real Decreto impugnado».

Y en términos muy semejantes, bajo el título "vicios de Inconstitucionalidad", se pronuncia el fundamento jurídico séptimo de la STS de 14 de junio de 2017 (recurso 483/2010), en el recurso directo interpuesto igualmente contra el Real Decreto 1004/2010 y, del mismo modo, los argumentos de esa sentencia, de los que reproducimos los párrafos más relevantes para nuestro propósito, son aplicables a este recurso. Citamos:

«[...]

B.- Para decidir sobre infracción del principio de capacidad económica atribuida al nuevo sistema de financiación de RTVE, examinaremos la doctrina del TC sobre el contenido y alcance de tal principio, para proyectarla luego sobre el régimen legal y reglamentario diseñado para la aportación cuestionada.

a) La doctrina del TC sobre el principio de capacidad económica puede resumirse en los siguientes términos:

1º) El tributo es una prestación patrimonial coactiva que se satisface, directa o indirectamente, a los entes públicos, y que, por imperativo del art. 31.1 C.E ., sólo puede exigirse cuando existe capacidad económica.

2º) Es constitucionalmente admisible que el legislador establezca impuestos que, sin desconocer o contradecir el principio de capacidad económica, estén orientados al cumplimiento de fines o a la satisfacción de intereses públicos que la Constitución preconiza o garantiza.

3º) De acuerdo con la doctrina constitucional de la normalidad de los casos, basta con que dicha capacidad económica exista, como riqueza o renta real o potencial, en la generalidad de los casos o los supuestos normales contemplados por el legislador al crear el tributo, para que el principio constitucional quede a salvo.

4º) En ningún caso podrá el legislador establecer un tributo tomando en consideración actos o hechos que no sean exponentes de riqueza real o potencial, o, lo que es lo mismo, en aquellos supuestos en los que la capacidad económica gravada por el tributo sea, no ya potencial, sino inexistente, virtual o ficticia.

5º) Por todo ello, la prestación tributaria no puede hacerse depender de situaciones que no sean expresivas de capacidad económica.

6º) El TC distingue el principio de capacidad económica como fundamento, y el principio de capacidad económica como medida.

En el primer sentido, el principio impide, en todo caso, que el legislador establezca tributos, sea cual fuere la posición que los mismos ocupen en el sistema tributario, de su naturaleza real o personal, e incluso de su fin fiscal o extrafiscal, cuya materia u objeto imponible no constituya una manifestación de riqueza real o potencial, esto es no le autoriza a gravar riquezas meramente virtuales o ficticias y, en consecuencia inexpresivas de capacidad económica.

Por consiguiente, el principio de capacidad económica, como fundamento del tributo, es exigible en cada uno de los tributos que integran el sistema tributario.

Por el contrario, el mismo principio como medida de la imposición, es exigible para el conjunto del sistema tributario. En definitiva, "aun cuando el principio de capacidad económica implica que cualquier tributo debe gravar un presupuesto de hecho revelador de riqueza, la concreta exigencia de que la carga tributaria se module en la medida de dicha capacidad solo resulta predicable del sistema tributario en su conjunto", de manera que "solo cabe exigir que la carga tributaria de cada contribuyente varíe en función de la intensidad de la realización del hecho imponible en aquellos tributos que por su naturaleza y caracteres resulten determinantes en la concreción del deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos que establece el artículo 31.1 CE ".

Con ello quiere decirse que el rigor con el que puede exigirse el respeto al principio de capacidad económica no es igual en los impuestos subjetivos que en los objetivos, en los directos que en los indirectos, en los impuestos que en las tasas. Cada tributo desempeña una función distinta en el conjunto del sistema tributario y, por su diferente estructura y naturaleza, es necesario establecer un canon específico para cada tributo en relación con el respeto y cumplimiento del principio de capacidad económica.

b) La proyección de tal doctrina a las previsiones normativas-legal y reglamentaria- analizadas nos lleva a excluir la existencia de la denunciada infracción del principio de capacidad económica, entendido como fundamento de la aportación y referido a una manifestación tributaria que no participa de la naturaleza de la imposición subjetiva.

El sistema que establecen toma en cuenta los ingresos de los sujetos pasivos y muy especialmente los que, de forma tanto directa, como indirecta habrían de percibir por la supresión del régimen de publicidad retribuida y por la renuncia a contenidos de pago de la Corporación RTVE. Y el cuestionamiento que hace la parte sobre su existencia no alcanza, a juicio de la Sala, a desvirtuar su potencial producción en la generalidad de los casos, sin que, por una parte, pueda fundamentarse la inconstitucionalidad en la contemplación de supuestos excepcionales o patológicos ( ATC 71/2008 ), ni tampoco en que no exista una exacta correlación entre el importe de la aportación y el incremento real o potencial de ingresos derivados de las dos referidas renuncias por RTVE -a la publicidad y a contenidos de pago-.

2.- El artículo 31.1 CE reconoce también el principio de igualdad en el sostenimiento de los gastos públicos y prohíbe aquellas desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y suficientemente razonables de acuerdo con criterios generalmente aceptados.

A.- La demandante sostiene que se infringe dicho principio de igualdad por una doble razón: porque las empresas que, en su caso, podrían ser beneficiarias del nuevo sistema de supresión de publicidad, serían, a lo sumo, los operadores privados de televisión en abierto, y, sin embargo se consideran, también, sujetos pasivos de la aportación, siendo por ello tratados de manera discriminatoria, los operadores de televisión en acceso condicional y los operadores de telecomunicación; y porque se eximen de pago de la aportación a los operadores de telecomunicaciones y concesionarios de servicios de comunicación audiovisual regionales u operadores regionales.

B.- El examen de la infracción denunciada debe pasar necesariamente por analizar si las diferencias de tratos que identifica la parte demandante están justificadas y resultan razonables; análisis que necesariamente debe de partir del contexto que se ha delimitado anteriormente al tratar sobre el principio de capacidad económica y el alcance del gravamen.

Al efecto no puede obviarse que es doctrina constitucional que "lo que el art. 31.1 CE prohíbe es que, salvo que exista una justificación razonable, el legislador grave de manera diferente "idénticas manifestaciones de riqueza" ( SSTC 57/2005, de 14 de marzo, FJ 3 ; y 33/2006, de 13 de febrero , FJ 3)» ( STC 295/2006 , FJ 5), lo que exige confirmar si el término de comparación aportado para ilustrar la desigualdad denunciada es homogéneo ( ATC 245/2009 , FJ 4), porque "la igualdad ante o en la Ley impone al legislador el deber de dispensar un mismo tratamiento a quienes se encuentran en situaciones jurídicas iguales (...), con prohibición de toda desigualdad que, desde el punto de vista de la finalidad de la norma cuestionada, carezca de justificación objetiva y razonable o resulte desproporcionada en relación con dicha justificación" [entre muchas, SSTC 96/2002, de 25 de abril, FJ,7 y 112/2006, de 5 de abril , FJ 5]» ( ATC 245/2009 , FJ 4).

Conforme a la doctrina constitucional, por tanto, quedan al margen del análisis criterios de oportunidad o conveniencia, en tanto que ha de examinarse si la imposición de la aportación a los operadores de telecomunicaciones cuyo ámbito geográfico de actuación supere el de una Comunidad Autónoma, es irracional o desproporcionada en relación con los beneficios que las medidas de reducción de la publicidad y renuncia al acceso condicionado adoptadas le aporta a unos operadores, en relación con los que desarrollan su actividad y prestan el servicio en un espacio inferior al delimitado legalmente.

Resulta relevante el hecho de que la aportación se establece para compensar los ingresos que RTVE obtendría de no haberse adoptado las medidas referidas, y, desde luego, entender que, operando la Corporación RTVE en todo el territorio español, sólo se consideren particularmente beneficiadas de la supresión del régimen de publicidad retribuida y de la renuncia a los contenidos de pago, las operadoras de telecomunicaciones cuyo ámbito geográfico de actuación supere el territorio de una Comunidad Autónoma, ofrece una justificación objetiva y racional. Incluso siguiendo el hilo conductor que acompaña el razonamiento de la parte recurrente respecto de lo que ha sucedido en el sector de las telecomunicaciones, resulta razonable que si como se recoge en la Exposición de Motivos el cambio de sistema pretende dinamizar el sector, aun cuando todos los operadores compitan en el mismo sector, es razonable que se quiera favorecer a los operadores más pequeños para su entrada o consolidación en el mercado. Se podrá alegar legítimamente y con fundamento, como hace la parte demandante, que caben otras soluciones, incluso más oportunas o adecuadas, pero como se ha indicado estos criterios quedan al margen del análisis sobre la desigualdad propuesto que ha de hacerse bajo los criterios antes vistos.

Además, la exclusión decidida no es irracional, abriendo a las Comunidades Autónomas la posibilidad de establecer una aportación semejante sobre los operadores de telecomunicaciones de ámbito autonómico con el objeto de financiar, en su caso, la correspondiente televisión autonómica.

Tampoco resulta justificada la desigualdad preconizada respecto de que se haya excluido de la operación otros prestadores de servicio que pudieran beneficiarse con las medidas, puesto que la corrección técnica de esas otras exclusiones puede fácilmente cuestionarse, pero la decisión de legislador de hacer recaer la aportación sobre los operadores de telecomunicaciones que prestan los principales servicios minoristas de telecomunicación que reciben los hogares -telefonía, fija y móvil, y acceso a Internet- siempre que además presten servicios audiovisuales o de cualesquiera otros que incluyan algún tipo de publicidad, no puede ser calificada como irracional o desproporcionada, si el objetivo es gravar los ingresos obtenidos en fase minorista de los usuarios finales de los servicios de telecomunicaciones, en sintonía con " otros países de nuestro entorno", como dice la Exposición de Motivos de la Ley 8/2009, aludiendo en particular a Francia.

3.- El artículo 31.1 CE consagra el principio de la no confiscatoriedad que la demandante entiende también vulnerado.

A.- Considera infringido dicha exigencia constitucional, en la medida en que las nuevas aportaciones operan sobre los ingresos brutos de los operadores.

En su planteamiento, el efecto confiscatorio se produce porque no se toma en consideración el margen de beneficio real obtenido por los operadores, sino que se aplica sobre la facturación total, estableciéndose un sistema que no solo no excluye del cálculo de las aportaciones los beneficios obtenidos por otras actividades, sino que, al operar sobre los ingresos brutos, los operadores tienen que hacer frente al pago de importantes cantidades, con independencia de que puedan surgir saldos negativos.

B.- El principio invocado de no confiscatoriedad, según la doctrina del TC, obliga a no agotar la riqueza imponible-sustrato, base o exigencia de toda imposición- lo que tiene lugar si mediante la aplicación de las diversas figuras tributaria se llega a privar al sujeto pasivo de sus rentas y propiedades, con lo que se estaría desconociendo, por la vía fiscal indirecta la garantía prevista en el artículo 33.1 [el derecho a la propiedad privada].

El propio TC ha venido considerando que el principio de que se trata es un límite del sistema tributario en su conjunto, de difícil utilización cuando se trata de enjuiciar un tributo individualmente considerado ( SSTC 150/1990, de 4 de noviembre , 14/1998, de 22 de enero y 233/1999, de 16 de diciembre ). Es cierto que, en pronunciamientos más recientes ( SSTC 26/2017, de 16 de febrero y 37/2017, de 1 de marzo ), ha extendido el significado y alcance del principio, admitiendo que su control de constitucionalidad se extienda también sobre cada tributo individualmente considerado, al exigir que el efecto de la no confiscatoriedad no se produzca en ningún caso, pero en la regulación contemplada de las aportaciones para la nueva financiación de RTVE no se aprecia que comporte el efecto extremo de la privación de la renta que constituye la riqueza imponible.

[...]».

No podemos concluir nuestra respuesta al debate sin mencionar dos resoluciones del Tribunal Supremo inadmitiendo sendos recursos de casación al respecto de la discutida constitucionalidad del artículo 5 de la Ley 8/1990.

En efecto, por Providencia de 9 de febrero de 2022, ha inadmitido el recurso de casación núm. 6488/2021 preparado contra nuestra sentencia de 13 de julio de 2021 dictada en el recurso 43/2014. En el escrito de preparación, la operadora de telecomunicaciones allí recurrente consideraba que concurría el interés casacional objetivo previsto en el artículo 88.2 d) de la LJCA, en tanto que nuestra sentencia resolvía un debate sobre la validez constitucional de una norma con rango de Ley sin que la improcedencia de plantear la pertinente cuestión de inconstitucionalidad apareciera suficientemente esclarecida y, encima, después de haber elevado formalmente una cuestión de inconstitucionalidad sobre aspectos idénticos, la cual resultó inadmitida por un defecto procesal.

Pero a este respecto, en la providencia de inadmisión, se expresa que el recurso carece de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, puesto que «ya se ha pronunciado en sentencia de 14 de junio de 2017 (recursos contencioso-administrativos 401/2010, 455/2010 y 475/2010) sobre la exacción controvertida en las que rechazó la pretensión del planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad sobre la norma que la establece».

En similares términos, la providencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2022, inadmite el recurso de casación 5888/2021 preparado contra nuestra sentencia de 4 de marzo de 2021, que desestimó el recurso 86/2014, interpuesto por Vodafone España SAU sobre solicitudes de rectificación y devolución de ingresos indebidos por las liquidaciones practicadas en aplicación del artículo 5 de la Ley 8/2009. Además, y esto es especialmente relevante, en este recurso el el Tribunal Supremo inadmitido el incidente de nulidad planteado en relación con la referida providencia, en el que la recurrente alegaba que «la Sala había ignorado que el Tribunal Constitucional ha modificado radicalmente su doctrina en relación con la aplicación a los diferentes tributos del principio de capacidad económica entendido como medida de imposición», lo que es rechazado por la providencia cuya nulidad se pretendía.

Sobreseída así la polémica al respecto de la necesidad de plantear la cuestión al Tribunal Constitucional, no cabe apreciar que pueda reabrirse sobre la base de entender que se ha producido un cambio de concepción del Tribunal Constitucional sobre el principio de capacidad económica en su vertiente de medida de la imposición a raíz de su sentencia 182/2021.

Cabe añadir todavía que al planteamiento de la actora sobre tal cambio de concepción del Tribunal Constitucional que suscitaría nuevas dudas sobre la eventual contradicción de la regulación con el principio de capacidad económica, por nuestra parte ya dimos respuesta en la sentencia de 21 de febrero de 2022 (recurso 615/2017). Dijimos entonces, y repetimos ahora que «[l]a STC resuelve un caso concreto, que no admite parangón con el presente: como apunta la Abogacía del Estado "no estamos en un caso en el que se tomen en consideración valores o parámetros irreales, que es el supuesto considerado por la STC. En ésta, la ley enjuiciada es tachada de inconstitucional porque establecía una medición o método de valoración utilizando parámetros irreales. No es el caso de la exacción del presente recurso, donde la base es una magnitud real y objetiva: los ingresos brutos de explotación facturados en el año correspondiente, excluidos los obtenidos en el mercado de referencia al por mayor"».

En consecuencia, como no tenemos duda de que la aportación controvertida pudiera estar en contradicción con el principio de capacidad económica, no es procedente plantear cuestión de inconstitucionalidad.

TE RCERO. Resolución de las pretensiones deducidas en el proceso y costas procesales.

Por las razones expuestas, el recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado y no apreciando dudas de hecho ni de derecho, procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas causadas en esta instancia de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 LJCA si bien, haciendo uso de la facultad prevista en el número 3 del referido artículo la Sala limita el alcance cuantitativo de la condena en costas, que no podrá exceder, por todos los conceptos, de la cifra máxima de 4.000 euros por la intervención del abogado del Estado atendida la facultad de moderación conferida por la Ley y habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas..