Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 597/2021 de 19 de mayo del 2023

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución dictada el día 17 de noviembre de 2020 por el Ministro del Interior en el expediente NUM000 que resuelve:

"DENEGAR EL DERECHO DE ASILO ASÍ COMO LA PROTECCIÓN SUBSIDIARIA, A Alfredo, nacional de Colombia."

En el expediente administrativo consta lo siguiente:

Presenta su solicitud de protección internacional en Ibiza el día 8 de agosto de 2020, habiéndose producido su llegada a España el día 4 de marzo de 2020.

Dice llamarse Alfredo, nacido el día NUM001 de 1987 en Cartagena, Colombia, de nacionalidad colombiana.

Como causa de persecución alega lo siguiente: ha sido desplazado y amenazado de manera grave. Al trasladarse en 2019 por su empresa en otra zona del país, fue extorsionado para no ser robado la mercancía, que no era suya sino de la empresa. Se resistió y fue asaltado. Tuvo que esconderse y le acusaron de ser espía del ejército, y por la suma de actos de violencia física y psíquica de amenazas no pudo volver a trabajar, de manera que contacta con una tia que tiene en España para que le ayude. Se traslada a Ibiza y solicita asilo porque no puede regresar a su país de origen ya que su vida corre peligro.

Se admite a trámite y se comunica al ACNUR el día 10 de agosto de 2020.

El informe de fin de instrucción es negativo.

La Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, prevista en el artículo 23 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, en su reunión celebrada el día 05/11/2020 contando con la asistencia de todos sus miembros y del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), ha examinado, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la citada Ley, el expediente relativo a la solicitud de protección internacional formulada el día 10/08/2020, por Alfredo , nacional de Colombia

SEGUNDO-. La Constitución dispone que " La ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España".

Esa Ley a la que la Constitución remite es hoy la 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria, que se aplica en la resolución impugnada. En el artículo 2 se establece:

" El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967."

Tales requisitos son a tenor de lo dispuesto en los artículos 1 de la Convención y I.2 del Protocolo):

«Q ue debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él».

Por otra parte el artículo 3 de la propia Ley 12/2009 (al que se remitía el 2 arriba reproducido) dispone que:

" La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9."

El artículo 6 de la norma pretende objetivar, por otra parte, la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean en efecto "fundados", con exclusión por tanto de cualesquiera otros de relevancia menor.

El artículo 7 de la Ley perfila, a su vez, los motivos por los que el agente perseguidor puede actuar para que la persecución existente sea en efecto incardinable en la condición de refugiado. Por fin, en los artículos 13 y 14 de la repetida Ley describen quiénes pueden ser agentes de persecución y, en su caso, de protección.

TERCERO.- En el escrito de demanda, la parte actora alega resumidamente lo siguiente: comienza por recordar los hechos que se encuentran en el origen del recurso, y el contenido de la petición de protección internacional.

Alega Vulneración derechos de los recurrentes, en el artículo 9 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, consta como derecho de las personas solicitantes "poner en conocimiento del ACNUR, la petición", en el presente expediente, consta comunicación al ACNUR, pero no existe informe emitido por dicho organismo, lo cual consideremos una vulneración de los derechos de los solicitantes, pues se ha prescindido de dicho trámite, que consideramos relevante e importante a la hora de valorar las circunstancias que han sido manifestadas por los solicitantes. Por su parte, el CAPÍTULO IV de la citada Ley dispone: Intervención del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR). Artículo 34 Intervención en el procedimiento de solicitud....

existe una irregularidad en el expediente no habiéndose realizado según los trámites que la ley dispone, adoleciendo de nulidad. Tal y como dispone la legislación, una vez tramitada una petición de protección internacional se debe poner en comunicación del ACNUR, a los efectos esté presente e incluso elabore un informe. En el presente procedimiento se ha puesto en conocimiento, pero no existe informe, lo que consideramos una vulneración de los derechos de los solicitantes, así como una irregularidad de la administración que en ningún momento debe perjudicar a la solicitante."

En cuanto al fondo del asunto, " Hace referencia la resolución de denegación que los grupos sociales a efectos de poder recibir protección internacional debe compartir algún rasgo social, lo cual en el presente caso sucede. El rasgo que comparten los perseguidos no solo es el estar extorsionados, sino, ser ciudadanos que no pertenecen a ningún grupo, ciudadanos trabajadores, y por este motivo son perseguidos, pero sí comparten rasgos todos ellos: - Trabajadores, autónomos o pequeños empresarios. - No pertenecer a ningún grupo dentro de su país. - No usan armas......El señor Alfredo ha denunciado unos hechos que son ciertos, y que por desgracia son hechos que suceden en su país de origen."

Alega que en todo caso procede la protección subsidiaria.

El Abogado del Estado pone de relieve lo siguiente: el recurrente, alegó en su solicitud de asilo como causas para su concesión: haber recibido la extorsión y maltrato de grupos paramilitares de las FARC a finales de febrero de 2019, cuando trabajaba como recaudador del servicio de gas en su país: Colombia, razón por la que decide venir a España pues una tía suya vive en Ibiza.

En cualquier caso, lo cierto es que las alegaciones realizadas resultan genéricas e imprecisas, y no ha acreditado ni siquiera indiciariamente que exista una persecución contra el solicitante, de manera que pueda temer por su vida o por el libre ejercicio de sus derechos fundamentales.

El recurrente hace referencia a unos supuestos hechos que no se pueden considerar suficientes para el otorgamiento del estatuto de refugiado, ya que se trata de hechos ajenos a los previstos en la legislación como causas posibles de asilo recogidas en la Convención de Ginebra de 1951. No se alega ninguna persecución por parte de las autoridades de su país, sino que se trata más bien de actos relacionados con la delincuencia organizada, que nada tienen que ver con razones de raza, nacionalidad, religión, opinión política o pertenencia a un grupo social determinado sin que quepa considerar como grupo social susceptible de protección al de miembros de grupo de delincuencia organizada. El grupo social a los efectos de la Convención de Ginebra de 1951 debe compartir algún rasgo en común que haga a ese grupo.

La tramitación de la solicitud cumple todos los requisitos.

No concurre la causa de nulidad que alega la demanda en la que se considera que se ha omitido como tramite preceptivo el informe del ACNUR sobre la solicitud de asilo. Como se desprende de la lectura de los artículos 34 y 35 de la ley de asilo, no se regula la necesidad de un informe preceptivo del ACNUR como trámite del procedimiento, sino que lo preceptivo es comunicar al ACNUR la existencia de la petición y ser convocada en las sesiones de la CIAR, lo que sí ha sido cumplido en el presente caso.

No concurren los requisitos que la ley exige para la protección subsidiaria.

Pone de relieve la ausencia de razones humanitarias que justifiquen la permanencia en España.

CUARTO-. El sistema europeo común de asilo, que se basa en la plena y total aplicación de la Convención de Ginebra y en la garantía de que ninguna persona sea repatriada a un país en el que sufra persecución, según se estipula en el artículo 78 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y en el artículo 18 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, se desarrolla, esencialmente, en la Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida.

El artículo 4 de la mencionada Directiva 2004/83/CE, de 29 de abril de 2004, en su apartado 3, determina la obligación de los Estados miembros de evaluar las solicitudes de protección internacional de asilo, en los siguientes términos:

"3. La evaluación de una solicitud de protección internacional se efectuará de manera individual e implicará que se tengan en cuenta:

a) todos los hechos pertinentes relativos al país de origen en el momento de resolver sobre la solicitud, incluidas la legislación y la reglamentación del país de origen y el modo en que se aplican;

b) las declaraciones y la documentación pertinentes presentadas por el solicitante, incluida la información sobre si el solicitante ha sufrido o puede sufrir persecución o daños graves;

c) la situación particular y las circunstancias personales del solicitante, incluidos factores tales como su pasado, sexo y edad, con el fin de evaluar si, dadas las circunstancias personales del solicitante, los actos a los cuales se haya visto o podría verse expuesto puedan constituir persecución o daños graves;

d) si las actividades en que haya participado el solicitante desde que dejó su país de origen obedecieron al único o principal propósito de crear las condiciones necesarias para presentar una solicitud de protección internacional, con el fin de evaluar si tales actividades expondrán al solicitante a persecución o daños graves en caso de que volviera a dicho país;

e) si sería razonable esperar que el solicitante se acogiese a la protección de otro país del que pudiese reclamar la ciudadanía. ".

Y el artículo 10 de la referida Directiva establece criterios respecto de la valoración de los motivos de persecución aducidos, en los siguientes términos:

« 1. Al valorar los motivos de persecución, los Estados miembros tendrán en cuenta los siguientes elementos:

a) el concepto de raza comprenderá, en particular, consideraciones de color, origen o pertenencia a un determinado grupo étnico;

b) el concepto de religión comprenderá, en particular, la profesión de creencias teístas, no teístas y ateas, la participación o la abstención de participar en cultos formales en privado o en público, ya sea individualmente o en comunidad, así como otros actos o expresiones de opinión de carácter religioso, o formas de conducta personal o comunitaria basadas en cualquier creencia religiosa u ordenadas por ésta;

c) el concepto de nacionalidad no se limitará a la ciudadanía o a su falta, sino que comprenderá, en particular, la pertenencia a un grupo determinado por su identidad cultural, étnica o lingüística, sus orígenes geográficos o políticos comunes o su relación con la población de otro Estado;

d) se considerará que un grupo constituye un determinado grupo social si, en particular:

- los miembros de dicho grupo comparten una característica innata o unos antecedentes comunes que no pueden cambiarse, o bien comparten una característica o creencia que resulta tan fundamental para su identidad o conciencia que no se les puede exigir que renuncien a ella, y

- dicho grupo posee una identidad diferenciada en el país de que se trate por ser percibido como diferente por la sociedad que lo rodea.

En función de las circunstancias imperantes en el país de origen, podría incluirse en el concepto de grupo social determinado un grupo basado en una característica común de orientación sexual. No podrá entenderse la orientación sexual en un sentido que comporte actos considerados delictivos por la legislación nacional de los Estados miembros. Podrían tenerse en cuenta aspectos relacionados con el sexo de la persona, sin que ellos por sí solos puedan dar lugar a la presunción de aplicabilidad del presente artículo;

e) el concepto de opiniones políticas comprenderá, en particular, la profesión de una opinión, idea o creencia sobre un asunto relacionado con los agentes potenciales de persecución mencionados en el artículo 6 y con sus políticas o métodos, independientemente de que el solicitante haya o no obrado de acuerdo con tal opinión, idea o creencia.

2. En la valoración de si un solicitante tiene fundados temores a ser perseguido será indiferente el hecho de que posea realmente la característica racial, religiosa, nacional, social o política que suscita la acción persecutoria, a condición de que el agente de persecución atribuya al solicitante tal característica. ».

Como se recordó en el fundamento jurídico segundo, el artículo 13.4 de la Constitución española reconoce el derecho de asilo como derecho de configuración legal, al disponer que « la ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España», cuya regulación debe ser aplicada e interpretada de conformidad con los Tratados internacionales ratificados por España en esta materia.

QUINTO-. Debemos señalar que en el procedimiento ordinario no es preceptiva la existencia de informe de ACNUR, a diferencia de lo que sucede en el procedimiento en frontera del artículo 21 de la Ley 12/2009 en el que ACNUR emite una opinión en relación con la demanda de protección.

Existen dos obligaciones diferenciadas por parte de la Administración en relación con el ACNUR. Una, de conformidad con el art. 34 de la Ley 12/2009 de comunicar a ACNUR la presentación de la solicitud de protección internacional, pudiendo esta presentar informes. Y la segunda, prevista en el art. 35 de la Ley de convocar al representante en España del ACNUR para asistir a la reunión de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2014 ha señalado que " no existe la obligación jurídica de requerir informe al ACNUR sobre el tema de fondo y unirlo al expediente, ni este tiene por qué emitirlo obligatoriamente. Basta con que se le comunique la presentación de la solicitud y se le facilite la participación en el procedimiento si lo considera oportuno, quedando en manos del propio ACNUR la decisión de si procede o no presentar un informe individualizado en relación con la solicitud de asilo examinada. Así resulta con toda evidencia de lo dispuesto concordadamente en los artículos 34 y 35 de la Ley de Asilo 12/2009 , que dicen respectivamente que el ACNUR "podrá informarse de la situación de los expedientes, estar presente en las audiencias a la persona solicitante y presentar informes para su inclusión en el expediente" y que "será convocado a las sesiones de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio" (como en este caso ocurrió), pero en ningún momento obligan al ACNUR a emitir informe individualizado para cada caso".

SEXTO-. Entrando a conocer del fondo del asunto, con base en las consideraciones legales expuestas en el fundamento jurídico segundo, y vistos los concretos hechos y pruebas practicadas en este recurso, la Sala considera que el mismo no puede prosperar.

De la documentación obrante en el expediente no resulta acreditado, ni aun de forma indiciaria, que el solicitante de asilo haya sufrido persecución personal e individualizada en su país por alguno de los motivos previstos en la Convención de Ginebra de 1951.

La valoración a efectuar en este contexto jurídico de la situación de Colombia es válida para el conjunto de la región, con situaciones todavía más graves como es el caso de Venezuela.

Si se entendiera, lo que no es el caso, acreditada la existencia de una genérica situación de conflicto en el país de origen del solicitante, tal circunstancia debería ponerse en conexión con la situación personal del mismo, ya que en caso contrario el clima general de inseguridad permitiría a todos los habitantes o residentes en ese país acogerse a la protección internacional, con independencia de su concreta situación de hecho y de las alternativas existentes.

Esta es la conclusión que cabe alcanzar a la vista de la reiterada doctrina establecida por el Tribunal Supremo al respecto (baste citar, por todas, la STS de 31 de octubre de 2014).

Como razona la Administración " El agente supuestamente responsable de la persecución se trata de un actor tercero no estatal, siendo el Estado colombiano el competente para conocer la situación alegada y eventualmente para proceder a la protección de los solicitantes. En este contexto, las autoridades colombianas no son indiferentes ante la actuación de los delincuentes comunes. Por el contrario, el Estado colombiano destina cuantiosos recursos humanos y materiales para la persecución y el enjuiciamiento de los responsables, estableciendo diversos cauces para que sus ciudadanos soliciten protección a sus autoridades."

Las acciones descritas por el ahora recurrente como causa de persecución se identifican con actuaciones de naturaleza delictiva procedentes de una banda organizada. Los agentes perseguidores deben ser considerados, en consecuencia, agentes terceros en la comisión de acciones delictivas y no componentes de las autoridades del país.

A este respecto, tanto el artículo 13 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, como el artículo 6 de la Directiva 2011/95/UE, de 13 de diciembre, determinan que podrán ser agentes de persecución individuos u organizaciones no estatales si puede demostrarse que el Estado o los partidos y organizaciones que controlan el Estado no pueden o no quieren proporcionar la protección contra la persecución o daños graves. Siendo el Estado colombiano el competente para conocer la situación alegada, la información de país de origen muestra que las autoridades de ese país no son indiferentes ante la actuación de estos grupos armados organizados. Por el contrario, los poderes públicos destinan cuantiosos recursos humanos y materiales para la persecución y el enjuiciamiento de los responsables, estableciendo diversos cauces para que los ciudadanos soliciten protección a las autoridades. No se puede afirmar, en consecuencia, que el Estado colombiano no pueda o no quiera ofrecer protección a las víctimas de la acción criminal, como exige el art. 13 c) de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, para que un agente tercero no estatal pueda constituir un agente de persecución.

No cabe, en consecuencia, con todo lo expuesto, apreciar la concurrencia en la recurrente de las condiciones establecidas en la referida Convención de Ginebra y en la Ley de Asilo para ser beneficiario de la protección internacional derivada del derecho asilo.

SÉPTIMO-. La Sala considera que no procede el otorgamiento de la protección subsidiaria prevista en el art. 4 de la Ley.

Dicho precepto establece que el derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que: a) no reúnen los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas; b) pero existen motivos fundados para creer que si dichas personas regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10; c) no pueden o no quieren a causa de dicho riesgo, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de la misma Ley.

No cabe, en consecuencia con todo lo expuesto, apreciar la concurrencia en el recurrente de las condiciones establecidas en la referida Convención de Ginebra y en la Ley de Asilo para ser beneficiario de la protección internacional derivada del derecho asilo. La valoración conjunta de las actuaciones y los datos que ofrece el expediente, que no se desvirtúan en el presente procedimiento, determinan la desestimación del recurso, sin que las razones expuestas en la demanda permitan llegar a diferente conclusión.

OCTAVO-. En virtud de lo dispuesto en el artículo139 LRLCA, en la redacción posterior a la reforma operada por la ley 37/2011, procede efectuar condena al pago de las costas procesales a la parte actora, que ha visto íntegramente desestimado su recurso. Y haciendo uso de la facultad prevista en el número tercero del precepto citado, habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas en el recurso, se fija en 1.000 euros la cantidad máxima que, por todos los conceptos, puede alcanzar la fijación de las costas procesales.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,