PRIMERO. Se plantea en el presente recurso jurisdiccional, la impugnación del acuerdo de la Subsecretaria del Interior, actuando por delegación del Ministro del Interior, de 15 de enero de 2021 por el que se deniega el derecho de asilo así como la protección subsidiaria a los recurrentes, referidos en el encabezamiento de la presente resolución.
En la resolución impugnada tras exponerse la situación general de Venezuela en lo que respecta a los hechos específicos que afectan al actor se expresa:
"En primer lugar, procede señalar que no existen en Venezuela leyes de ningún nivel normativo que prohíban o persigan la homosexualidad sino todo lo contrario, ya que el sistema legal venezolano prohíbe la discriminación por razón de la orientación sexual:
La propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 establece la igualdad ante la ley en su artículo 21. Aunque no incluye expresamente la prohibición de discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género, en el año 2008 la Resolución N° 190 de la Sala Constitucional del TSJ aclaró que la Constitución también prohibía la discriminación por razones de orientación sexual. Se prevé, además, que en la próxima reforma de la Constitución y del Código Civil Venezolano se introduzca la legalización de las uniones entre personas del mismo sexo.
Desde 2012, la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 21 prohíbe expresamente la discriminación laboral basada en la orientación sexual, entre otros motivos.
Desde 2010 la Ley Orgánica del Poder Popular, en su artículo 4 , afirma que el Poder Popular está diseñado para asegurar la vida y el bienestar de las personas, garantizar la igualdad de condiciones para todos desarrollar libremente su personalidad, sin discriminación por motivos de orientación sexual (entre otras razones).
En este mismo sentido, desde 2011 la Ley para la Regularización y Control de los Arrendamientos de Vivienda prohíbe, entre otros, la discriminación por motivos de orientación sexual.
En segundo lugar, en el plano institucional, la Defensoría del Pueblo es el organismo venezolano encargado de velar los derechos humanos en Venezuela mientras que el Ministerio Público, es el responsable de garantizar en los procesos judiciales el respeto a los derechos y garantías constitucionales, así como a los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.
En cuanto al entorno social, acorde con información disponible, el colectivo LGTBI no sufre persecución y se encuentra relativamente bien integrado en el conjunto de la sociedad. Según las estadísticas publicadas por el INE en 2011, en Venezuela hay entre 4.000 y 6.000 parejas del mismo sexo. Respecto de la percepción social de la homosexualidad en el país, según una encuesta realizada por ILGA en 2017, el 69% de los venezolanos encuestados está de acuerdo con que las personas homosexuales tengan los mismos derechos y sólo un 17% de los encuestados cree que estas personas deben ser criminalizadas. La información de país de origen consultada, señala que es posible que el entorno familiar, vecinal y social de una persona LGTBI protagonice conductas homófobas que eventualmente pudieran ser consideradas como episodios de persecución, protagonizados en tal caso por agentes terceros de identidad diferenciada.
En relación con las concretas alegaciones del recurrente se expresa:
"Má s allá de la mayor o menor credibilidad de lo relatado por el solicitante, en lo que respecta a su posicionamiento político debe señalarse que, en el actual contexto venezolano, el solo hecho de identificarse como opositor o de ser percibido como tal resulta insuficiente de cara a apreciar una verdadera razón de protección internacional. Y en relación con la agresión sexual que expresa haber sufrido se indica: "Por último, el solicitante refiere que lo que motivó finalmente su salida de Venezuela en diciembre de 2017 fue la agresión sexual que habría sufrido 3 meses antes, de la que indica no acordarse de nada por haber perdido el conocimiento pero de la que sospecha habrían sido responsables los mismos agentes de la guardia nacional que le habían amenazado por su participación política. No obstante, nada indica razonablemente que los hechos pudieran obedecer a una persecución susceptible de protección internacional antes que a acciones de naturaleza delictiva ordinaria o común que tienen su cauce de respuesta en el derecho penal general. Así, la agresión que el solicitante alega haber sufrido constituiría pues una actividad criminal procedente de particulares, situación que se producen en cualquier Estado, y que, en caso de ser cierta sería una actuación totalmente reprobable y constitutiva de delito. Sobre la misma circunstancia se añade:
"Así, de lo relatado por el solicitante no es posible inferir qué personas de su entorno habrían sido las responsables de los insultos y agravios alegados, de qué forma se habrían enterado de su orientación sexual, y el tipo de relación que tendrían con el solicitante o el contexto concreto en el que se habrían producido los actos discriminatorios referidos en su país. Por tanto, partiendo del contexto referido y, analizando el relato genérico y poco conciso del solicitante, puede razonablemente concluirse que lo que describe son actos reprobables en el ámbito familiar y social pero que no pueden considerarse a la luz de la información de país de origen y de las circunstancias vitales del solicitante una discriminación de tal naturaleza y gravedad que pueda ser considerado persecución protegible".
También se deniega que concurran los requisitos para el otorgamiento de la protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre.
En las alegaciones del recurrente, frente a lo razonado en la resolución recurrida, se hacen consideraciones generales sobre la actual situación de Venezuela y se alega que su relato es verosímil y que por las propias circunstancias alegadas en dicho relato ello es suficiente para justificar la solicitud de protección solicitada.
SEGUNDO. Como preceptos de aplicación se ha de aludir al art. 2 de la Ley 12/2009, de 13 de octubre del derecho de asilo y de la protección subsidiaria que expresa: " El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967". Y el art. 3 de la Ley 12/2009 que: " La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9".
En el presente caso, la parte actora se basa, en consideraciones generales sobre la situación en Venezuela, expresando, por un lado, que en el año 2017 la Guardia Nacional le habría detenido, por su condición de opositor al régimen, y por otro lado, que habría sido objeto de agresiones sexuales por los mismos elementos vinculados al Gobierno de Venezuela por su condición de homosexual. Ello le llevó a pasar a residir en Perú, donde moró con permiso legal durante más de un año, y tras entablar una relación homosexual habría sido objeto de agresiones, lo que le llevó a venir a España y demandar el derechos de asilo objeto de la presente revisión jurisdiccional.
A tenor de las circunstancias alegadas, carentes de toda prueba, a parte de su carácter difuso, realizadas sucesivamente entres los países de Venezuela y Perú, ha de entenderse que el recurrente no ha acreditado tener un perfil de haber sido perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a un grupo social, de género u orientación sexual. Ni siquiera tiene actividad alguna que evidencie un perfil político.
Es por ello que su petición no tiene encuadre en el derecho de asilo. Estamos ante la denuncia de supuestos de carácter genérico, y ha de tenerse en cuenta que se requiere un mínimo de prueba sobre la situación denunciada, como se ha expresado en la sentencia de esta Sala, Sección cuarta, en sentencia de 24 de julio de 2019 dictada en el recurso 571/2018 -que sigue los fundamentos de otras precedentes-, con forme a la cual no estará de más significar que, en relación con la prueba sobre la concurrencia de elementos que permiten conceder la protección internacional, el art 18.2.b) de la ley 12/2009 alude a la obligación de aportar lo antes posible documentación de la que dispongan sobre su " edad, pasado... identidad, nacionalidad o nacionalidades, lugares de anterior residencia, y motivos por los que se solicita la protección". En la misma línea, el art. 4 de la Directiva 2011/95/UE establece que el solicitante debe aportar " lo antes posible todos los elementos necesarios para fundar su solicitud", haciéndose referencia a las " declaraciones del solicitante y a toda la documentación de la que disponga".
Al respecto, en el Manual de Procedimientos y Criterios para Determinar la Condición de Refugiado se indica que " corresponderá en primer lugar al propio solicitante comunicar los hechos pertinentes del caso". Esto es, corresponde al recurrente la carga de exponer y aportar el máximo de pruebas de las que disponga y respalden su solicitud. Y a continuación se dispone que el examinador debe apreciar la validez de las pruebas y su crédito; haciéndose también referencia a la dificultad que pueden tener los solicitantes de asilo a la hora de aportar pruebas que respalden su solicitud y a la necesidad de que la Administración adopte una posición activa por tal causa. Así se dice que " aun cuando en principio la carga de la prueba incumbe al solicitante, el deber de averiguar y evaluar todos los hechos pertinentes corresponde a la vez al solicitante y al examinador". Incluso se hace referencia al juego del " beneficio de la duda en determinados casos".
Estas pautas, por lo demás, inspiran el art. 4.5 de la Directiva 2011/95/UE y, por lo tanto, deben ser tenidas en cuenta por esta Sala (en este sentido, SAN, 2ª de 26 de junio de 2018 (rec. 328/2017).
En esta misma línea, nuestro Tribunal Supremo sostiene que " la jurisprudencia consolidada de este Tribunal Supremo interpreta la normativa sobre Asilo en el sentido de que de la misma se infiere un criterio de atenuación de la carga de la prueba, pero no una exoneración total de ésta. Ciertamente, para la concesión del asilo bastan indicios suficientes de que el solicitante tiene fundado temor de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas. Bastan, pues, los indicios suficientes; pero estos han de existir, y es carga del recurrente aportarlos " - STS de 21 de marzo de 2005 (Rec. 6847/2011)-. En la misma línea la STS de 23 de septiembre de 2005 (Rec. 3508/2002), en la que se insiste en que la carga de la prueba " corresponde al que solicita el asilo, quien ha de acreditar de forma satisfactoria que tiene temor de ser perseguido por razón de raza, etnia, religión, pertenencia a grupo social determinado o por actividades políticas, acorde con lo que decíamos en el Fundamento primero, y viene manteniendo la Sala en reiteradas sentencias, y en el mismo sentido viene pronunciándose el Tribunal Supremo. Así en sentencia de esta Alto Tribunal de 11 de noviembre de 1999 , se recoge "... para que se resuelva favorablemente la petición de asilo, bastará que aparezcan indicios suficientes, según la naturaleza de cada caso, para deducir que se da alguno de los supuestos previstos en los números 1 a 3 del art. 3 de la Ley. El precepto reconoce las dificultades que pueden existir para obtener una prueba plena que demuestre que una persona es objeto de persecución, o tiene fundados temores de serlo, por razones de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas o, en general, de las restantes causas... Pero ello no significa que sean bastantes las simples alegaciones del solicitante para considerar que existen los indicios que la Ley requiere, pues en tal caso sería obligado conceder el asilo pedido en todos los supuestos, si las declaraciones del solicitante, parte interesada en que se atienda su petición, tuvieran un respaldo probatorio, aunque el mismo fuese de carácter puramente indiciario...".
Y bien, ya se dijo antes que un argumento importante para la denegación ha consistido en que las alegaciones de los solicitantes son " genéricas e imprecisas en la explicación y descripción de los hechos", lo que ahora como se ha visto mantiene la Sala, ante la falta de aportación siquiera de unos indicios suficientes.
TERCERO: En cuanto a la protección subsidiaria el artículo 4 de la Ley 12/2009 establece lo siguiente:
«El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley .».
En sentencia de la Sección Octava de 19 de octubre de 2019, recurso 1263/2017, y en sentencia 18 de mayo de 2020, recurso 979/2018, en relación a la protección subsidiaria, se dice:
«Esta segunda manifestación de la protección internacional es específica de la Unión Europea y ajena al sistema de la Convención de Ginebra, sin perjuicio de su vínculo con el artículo 3 del CEDH.
El nivel de protección que garantiza al beneficiario es sustancialmente igual, aunque no idéntico, al del asilo. De su definición legal contenida en el artículo 2 f) de la Directiva de reconocimiento y en el artículo 4 de la Ley 12/2009, se desprende que no es necesario que el peticionario de la protección subsidiaria acredite su estar incurso en uno de los motivos de persecución de los enumerados en el artículo 7 de la Directiva de reconocimiento (10 de la Ley 12/2009), siendo ésta la diferencia esencial con el asilo.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18 de la Directiva de reconocimiento, la concesión de este estatuto se realizará con arreglo a las mismas reglas que para el asilo, salvo sus propias especificaciones.
La necesaria valoración individual de una solicitud de protección subsidiaria, prevista en el artículo 4, apartado 3, de la Directiva de reconocimiento, puede tomar en consideración el destino efectivo de peticionario en el marco de la extensión geográfica de la situación de violencia indiscriminada y la existencia, en su caso, de un indicio serio de riesgo real como el mencionado en el artículo 4, apartado 4, de la Directiva, indicio respecto al cual la exigencia de una violencia indiscriminada, requerida para poder acogerse a la protección subsidiaria, puede ser menos elevada.
La protección subsidiaria completa el sistema de salvaguarda de los refugiados, identificando a las personas realmente necesitadas de protección internacional y ofreciéndoles un estatuto apropiado. Su concesión se justifica cuando el peticionario acredita que tiene motivos fundados para creer que correría un riesgo real de sufrir un "daño grave" en caso de que fuera expulsado al país de origen de que se trate ( STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto M Bodj C-542/13, apartado 30).
Los tres supuestos que integran el "daño grave" referido se enumeran de forma taxativa y exclusiva en el artículo 15 de la Directiva de reconocimiento y 10 de la Ley 12/2009, siendo su tratamiento por la jurisprudencia distinto para el caso c) de ambos preceptos. Dicho apartado c) considera "daño grave", que justifica la concesión de la protección subsidiaria, "las amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física de un civil motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto armado internacional o interno".
Por su parte, el Tribunal Supremo en sentencia, entre otras, de 28 de marzo de 2017, advierte que el artículo 4 de la Ley 12/2009 parte de la base de que para otorgar la protección subsidiaria no tienen por qué existir los mismos requisitos de la obtención del asilo, pues, de otra forma, la protección subsidiaria sería una figura superflua. Dice en este sentido que «[s]i para la concesión del derecho de asilo se necesita la concurrencia de unos determinados requisitos de persecución, de naturaleza del agente perseguidor y del motivo de la persecución, el derecho a la protección subsidiaria podrá ser concedido cuando alguno de esos tres requisitos no se cumpla o esté ausente, no obstante lo cual exista riesgo de alguno de los daños graves que describe el artículo 10 de la propia ley; es decir, podrá ser concedida, dados por supuestos esos daños, cuando no exista la misma persecución que se exige para el derecho de asilo o cuando la persecución no esté basada en los motivos previstos para éste o, en fin, cuando el agente perseguidor sea alguien distinto al exigido por la ley para la concesión del derecho de asilo [...]».
En el presente caso, nada se ha interesado en la demanda sobre protección subsidiaria y, como se ha expuesto, no se ha acreditado la existencia de tal riesgo de daños graves, por lo que carecería de fundamento la adopción de la medida interesada de protección.
CUARTO. A tenor de los razonamientos precedentes la demanda ha de ser íntegramente desestimada.
QUINTO. En cuanto a las costas, previene el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, en la redacción aplicable a este procedimiento que "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". Y en el presente caso, desestimado el recurso, sin que existan dudas de hecho o de derecho, procede su imposición a la parte actora.
En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 1.000 euros.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
