Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 249/2019 de 19 de septiembre del 2023

PRIMERO. Se plantea en el presente recurso jurisdiccional, la impugnación del acuerdo expresado en el encabezamiento de la Subsecretaria del Interior, actuando por delegación del Ministro del Interior, de 23 de octubre de 2018 por el que se deniega a la recurrente el derecho de asilo así como la protección subsidiaria .

En la resolución impugnada se desprende la siguiente motivación para la denegación de asilo propugnada por el actor:

" El solicitante, abandonó su país de origen en septiembre de 2016 cuando tenía 32 años de edad, 34 en la actualidad, y según todas las informaciones disponibles sobre el país de origen solo se está reclutando a personas de edades comprendidas entre los 20 y 27 años que no hubieran realizado el servicio militar, y que no se encuentren exentos del servicio militar por alguna de las causas establecidas en el Artículo 18 de la Ley ucraniana sobre el servicio militar de 1992, o sus modificaciones de abril de 2014 o julio de 2015. También se está convocando a oficiales y sargentos reservistas que hubieran servido en el ejército, especialistas militares y soldados reservistas con experiencia en guerra, mujeres que puedan servir como médicos, enfermeras o especialistas técnicas y todos aquellos que no hubieran obtenido una exención. Es importante puntualizar que el solicitante ha abandonado su país de origen sin que las autoridades militares, que deben autorizar la salida del país de ciudadanos ucranianos que puedan estar en edad militar, realizando el servicio militar, o que hubieran sido citados para incorporarse al servicio militar, hubieran impedido la salida ya que éstas tienen que emitir un permiso que debe ser mostrado al abandonar el país.

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En cualquier caso, y aun aceptando que la posibilidad de que ser reclutado por el ejército ucraniano fuera posible, se considera que los motivos esgrimidos por los solicitantes para explicar su temor no caben dentro de los supuestos previstos en los artículos 7 y 6.2.e.) de la Ley 12/2009 puesto que el mismo no se debe a que dicho cumplimiento conlleve el tener que perpetrar posibles delitos de los comprendidos en las cláusulas de exclusión previstas en el artículo 8 de la Ley.

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El solicitante no alega en su solicitud ninguna de las razones previstas en dicho documento, y el ACNUR señala que "una persona no es claramente un refugiado si su única razón para desertar o evadir el servicio militar es una simple aversión al servicio militar del Estado o un temor al combate" (párrafo 31) limitándose el solicitante a afirmar que tenía miedo de ser reclutado, sin que de sus alegaciones se puedan extraer unas mínimas razones éticas, ideológicas o religiosas. En relación a lo que se viene exponiendo, el hecho de desertar o ser considerado prófugo del servicio de armas, en el país de origen, no es por sí solo motivo de concesión de la condición de refugiado o del otorgamiento de algún tipo de protección. Así lo ha afirmado el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, como las de 28-07-2001 , 06-11-2006 , 20- 12-2007 y 16-06-2009 , en cuanto "Partiendo, pues, de la base de que no hay en el relato del actor más que la negativa a cumplir sus obligaciones militares, hemos de recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada que la mera condición de desertor o prófugo del servicio de armas no constituye, sin más, causa que justifique el reconocimiento de la condición de refugiado, siendo esta una razón suficiente para inadmitir a trámite la solicitud de asilo conforme a lo dispuesto por el invocado artículo 5.6.b) ( sentencias de esta Sala Tercera de 29 de abril y 23 de mayo de 2005 -recursos de casación nº 7102/2001 y 1353/2002 - y 28 de febrero , 16 de marzo y 6 de noviembre de 2006 - recs. nº 452/2003 , 1087/2003 y 3370/2003 , entre otras muchas). En este sentido, hemos dicho en esas y en otras sentencias que si en el país de origen del solicitante el servicio militar es obligatorio, no puede pretender que este Tribunal Supremo favorezca el incumplimiento de ese deber cívico; no habiéndose alegado, por lo demás, que el castigo que pueda conllevar para el actor esa deserción o negativa a reincorporarse al servicio militar implique un trato degradante o inhumano de tal entidad que pueda justificar una reconsideración de la cuestión."

Las alegaciones del recurrente discrepan de las contenidas en la resolución recurrida y así se expresa, en lo atinente a la negativa a la prestación del servicio militar, que es la causa de la motivación de la resolución recurrida, y la auténtica con enjundia que es objeto de análisis, lo siguiente:

"En efecto, en primer lugar, Ucrania es un país en el que existe persecución verosímil respecto del relato del hoy recurrente y que es reconocida por parte del propio Informe fin de Instrucción y Resolución que impugnamos aquí, respecto de aquellas personas que llamados a filas se niegan a incorporarse por cuestiones de conciencia, éticas o incluso de corte político, tal y como afirma le ocurrió al hoy recurrente ya que se reconoce por la demandad que tal conducta es penada desde 2014 especialmente, y por Ley, con penas efectivas de cárcel de entre tres a cinco años".

Como razonamientos jurídicos se expresa la normativa general de aplicación sobre el derecho de asilo, y la consideración de que a tenor de la situación de Ucrania, que describe, las circunstancias fácticas en que se encuentra el actor serían subsumibles en aquella normativa, lo que le haría acreedor a la obtención de la protección solicitada.

SEGUNDO. En la sentencia de esta Sala de 29 de junio pasado, recurso 653/2021, se analizaba una situación análoga en todo a la suscitada en el presente procedimiento por lo que hemos de reproducir los argumentos que se expresaban en aquella sentencia, en la que se decía:

"El recurrente es nacional de Ucrania y basó su petición de asilo en su negativa a ser reclutado pero dicha petición se formuló antes de la invasión de Ucrania por Rusia y de que se desatara la guerra que aún persiste al momento de dictar la presente sentencia.

Vista la situación bélica existente actualmente en el país de origen del recurrente y aunque la Abogacía del Estado no ha presentado escrito indicando que procedía el allanamiento parcial, como si ha hecho en otros recursos en los que la petición ha sido posterior a la guerra, es necesario, por razones de economía procesal referirnos en primer lugar a la protección subsidiaria.

El art. 4 de la Ley 12/2009, de 13 de octubre reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria establece que: "El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley, y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley."

Estos daños graves que se pretenden evitar con la protección subsidiaria son: "a) la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno" (artículo 10).

A diferencia de lo resuelto en otras ocasiones por esta Sala, en el supuesto de autos sí que existen indicios racionales de los que concluir que el actor se encuentre en peligro de sufrir tales daños en caso de regresar a su país, pues existe un riesgo real de peligro para la vida del recurrente dada la situación de guerra generalizada existente en el país, que por ser un hecho notorio no puede ser obviado por este Tribunal, por lo que concurriría el supuesto c) del art. 10 de la Ley de Asilo.

En las actuales circunstancias la alternativa de huida interna no garantiza la seguridad de las personas, razón por la que se aprecia la existencia de elementos necesarios para la concesión del estatuto para la protección subsidiaria al recurrente, conforme hemos considerado en la últimas sentencias de la Sala valorando la nueva situación provocada por el conflicto generalizado que vive Ucrania (así, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 16 marzo 2022, Rec. 259/2020; Sección 4ª, Sentencia de 26 abril 2022, Rec. 506/2020; Sección 8ª, Sentencia de 28 marzo 2022, Rec. 808/2020; Sección 5ª, Sentencia de 4 mayo 2022, Rec. 233/2021; Sección 1ª, Sentencia de 10 marzo 2022, Rec. 2463/2019; Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, Sentencia de 18 mayo 2022, Rec. 1738/2020).

Mas recientes las sentencias de la Sección Tercera dictada en el recurso 712/2022 o de la Sección Primera dictada en el recurso 1339/2020".

Procede en consecuencia conceder la protección subsidiaria a los recurrentes, destinatarios ambos cónyuges de la resolución recurrida.

TERCERO. En cuanto a las costas, previene el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, en la redacción aplicable a este procedimiento que "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". Y en el presente caso, existiendo solo una estimación parcial en cuanto a la petición subsidiaria, otorgando la protección anteriormente expresada, no procede su imposición a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,