Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 1221/2018 de 19 de septiembre del 2023

PRIMERO. - ACTO RECURRIDO Y HECHOS RELEVANTES .

Se recurre la resolución de 7 de noviembre de 2018 de la Ministra de Política Territorial y Función Pública, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, formulada por Carolina por los daños y perjuicios derivados de la valoración de los méritos por la Administración, en el concurso convocado por la Orden HAP/712/2013, de 18 de abril.

Son hechos acreditados en tanto documentados en el expediente, sin objeción por los litigantes:

1º que por sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo Cinco de 3 de octubre de 2014 se estimó recurso tramitado como procedimiento abreviado con nº 67/2014 interpuesto por la Sra. Carolina contra resolución AP/A/0057/2014 LS , de 10 de marzo de 2014, de la Secretaria General Técnica, por delegación del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la Orden HAP/2311/2013, de 25 noviembre, por la que se resolvía el concurso de méritos convocado para la adjudicación de la plaza identificada concretamente con el numeral NUM000, esto es, plaza de Ayudante de Extranjería, NUM001, con destino en la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra.

2º en el tercero de sus fundamentos jurídicos se expone la razón de decidir en favor de la recurrente, al acreditarse que la Comisión de Valoración, , nombrada por Resolución de la Directora General de Coordinación de la Administración Periférica del Estado el 12 de julio de 2013, baremó de manera distinta sin justificación alguna los mismos méritos en relación a dos puestos de trabajo sujetos a idénticas bases de valoración, lo que lleva a la Magistrada a reputar arbitraria la valoración efectuada. Por más señas, añade la sentencia que los méritos relativos al puesto referentes a los señalados en el orden de convocatoria con los números NUM002 y NUM000, son los mismos ,sin embargo, se valoran de forma diferente; con 8,67 puntos los del puesto n° NUM002 y con 9,12 puntos los del puesto n° NUM000.De acuerdo con el oficio de la Subdirección General de Personal de la Administración Periférica de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas de fecha 25 de enero de 2016 esta diferencia se debe a que la vocal representante de la Organización Sindical USO otorgó 5 puntos a la recurrente en el procedimiento de selección del puesto NUM002 ,sin entrar a valorarlos tratándose de puesto NUM000. Los criterios de baremación de los méritos relativos al puesto se concretaban en la acreditación de experiencia en: 1) tramitación de procedimientos administrativos en materia de extranjería 2) utilización de la aplicación informática de extranjería 3)en puestos de información y atención al público d)en registro de documentos, técnicas de archivo 4) clasificación y tratamiento de la documentación 5)en la utilización de tratamiento de textos, hojas de cálculo y bases , a sumar al conocimiento acreditado de la lengua oficial de la Comunidad Autónoma.

3º se confiere a la estimación del recurso el siguiente alcance :"...Por todo lo dicho se estima el presente recurso, si bien no cabe acceder a lo solicitado por la parte actora en orden a la concesión de una puntuación de 9,50 en el apartado referente a los méritos relativos al puesto al estar vedada tal posibilidad a esta juzgadora; y si disponer la retroactividad de las actuaciones a fin de que por la Comisión de Valoración se proceda a valorar nuevamente los méritos relativos al puesto tanto de la actora como de la adjudicataria". Se rechazó por la sentencia aceptar como precedente el valor asignado en el proceso de adjudicación del denominado puesto n° 206,al no estar ante un término válido de comparación ,por recogerse en la orden de convocatoria una valoración distinta a los mismos méritos

4º el día 19 de diciembre de 2014 se reúne la Comisión de Valoración, para dar cumplimiento al requerimiento señalado en el encabezamiento, que pasa a efectuar una nueva baremación, que en lo que atañe a los méritos relativos al puesto se salda puntuando los de la ahora recurrente en 9,12 puntos, por contraposición a los 9,43 puntos que se otorgan a su rival, lo que arroja una puntuación total de 21,87 frente a los 22,18 puntos de la primera adjudicataria, dándose la circunstancia de que los méritos generales de ambas pretendientes se valoran idénticamente , en 12,7 puntos.

5º la diferencia entre las dos candidatas, conforme al acta que se extiende, se debe a que Carolina presenta un certificado de méritos en una gran variedad de ámbitos, teniendo en cuenta el perfil del puesto, el mérito certificado de la "Experiencia en puestos de información y atención al público' no refleja que sea en materia de extranjería, como se recoge en la descripción del puesto. Por otra parte, D Modesta, acredita un nivel superior en el conocimiento de la lengua oficial de la Comunidad Autónoma, con un Curso Superior de Lenguaje Administrativo Gallego.

6º promovido incidente de ejecución de sentencia, se resuelve por auto de 26 de mayo de 2015, que apreciando ciertas incoherencias que detalla (en materia de tratamiento de textos, hojas de cálculo y bases de datos frente a las distintas certificaciones adjuntadas por la actora en relación a la materia a valorar y antes indicada. La actora presenta certificación sobre archivo y d documentación y nada de ello aporta la adjudicataria; en materia de conocimiento de la lengua oficial de la CCAA, también se aporta por la recurrente certificado de curso de perfeccionamiento) concluye, sin pretensión alguna de suplir la actuación de la Comisión de Valoración, que ésta ha cumplido la sentencia a ejecutar, por lo que ordena una nueva valoración

7º el día 9 de septiembre de 2015 se reúne de nuevo la Comisión de Valoración, que realizada la media aritmética de las puntuaciones otorgadas por todos los vocales, otorga a la Sra. Carolina, por los méritos relativos al puesto hechos valer, 9,56 puntos, que resulta insuficiente en comparación con los diez puntos redondos que se otorgan a la Sra. Modesta , dado que también en esta ocasión los méritos generales se valoran en 12,7 puntos.

8º la Comisión justifica que en determinados apartados en que la Sra. Carolina no reciba la máxima puntuación exponiendo: a) en relación a la experiencia en tramitación de procedimientos administrativos en materia de extranjería " El certificado de funciones aportado por la Sra. Carolina especifica que en el puesto que desempeña realiza tramitación de procedimientos administrativos en materia de extranjería y en otras materias como educación y agricultura. Por lo que la presidenta, la secretaría, los tres vocales destinados en la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas (REP1, REP2, REP3) y el vocal representante de la organización sindical CSIF, ante la falta de exclusividad en la materia de extranjería consideran que no se puede valorar el mérito con el 100% de la puntuación y le otorgan 2,50 puntos. La representante de la Subdelegación del Gobierno (DG/SG) y el de la Organización Sindical UGT, consideran por el contrario que tiene suficientemente acreditada la experiencia y le valoran con 3,00 puntos. "b) en relación a la experiencia en puestos de información y atención al público que " En el sexto lugar del certificado de funciones aportado por la Sra. Carolina aparece recogido dicho mérito con el literal "Experiencia en puestos de información y atención al público", valorándolo con 2,00 puntos todos los vocales excepto la representante de la Subdelegación del Gobierno (DG/SG) al considerar que ante las distintas materias reflejadas en el certificado, no se puede garantizar que la información y atención al público sea en materia de extranjería, por lo que le valora con 1,50 puntos".

9º disconforme con esta valoración, la Sra. Carolina promueve nuevo incidente de ejecución resuelto por auto 31 de marzo de 2016, que procede a su anulación sobre la base de las consideraciones siguientes: "en relación a la adjudicataria, Dª Modesta, todos los miembros que puntúan, le otorgan la máxima puntuación, cuando no sucedió así en el proceso del concurso. Por el contrario, a la recurrente, CCOO no la valora, cuando antes le concedía 10 puntos. CSIF antes no la valoraba y ahora le concede 9,50 puntos. UGT, le concedía 6 puntos y ahora 10. Tales hechos; unido a lo expuesto anteriormente, en orden a que, aparentemente los méritos de la actora son mayores que los de la adjudicataria, nos lleva a considerar que la sentencia no se puede considerar correctamente ejecutada. No se da razón de por qué los vocales aludidos dan distinta puntuación en una primera y una segunda baremación; o pasan de valorar a no valorar. Tal actuar de algunos de los miembros de la Comisión de Valoración, se considera no adecuado a los fines de ejecutar correctamente la sentencia antes reseñada, con la consecuencia de que la Jugadora acuerda que sea una nueva Comisión de Valoración la que lleve a cabo la baremación.

10º constituida nueva Comisión, se constituye en sesión de fecha 10 de mayo de 2016 con el fin de dar cumplimiento definitivo al fallo judicial. Una vez realizada la media aritmética de las puntuaciones otorgadas por todos los vocales, los méritos relativos al puesto de la Sra. Carolina reciben una puntuación de 9,94, que sumada a los 12,75 puntos obtenidos en el apartado de méritos generales (12,75 +9,94). arroja una valoración total de 22,69 puntos ,recogiendo el acta de la reunión" se produce cierta unanimidad en las puntuaciones otorgadas por todos los vocales, la única discrepancia se produce en la valoración del mérito 3, este mérito aparece recogido en el sexto lugar del certificado de funciones aportado por la Sra. Carolina con el literal "Experiencia en puestos de información y atención al público", valorándolo con 2,00 puntos todos los vocales excepto el representante de la Subdelegación del Gobierno (DG/SG) al considerar que ante las distintas materias reflejadas en el certificado, no se puede garantizar que la información y atención al público sea en materia de extranjería, por lo que le valora con 1,50 puntos" .

11º los méritos ajustados al puesto de la Sra. Modesta merecen la misma puntuación, matizando el acta que "En este caso también se produce cierta unanimidad en las puntuaciones otorgadas por todos los vocales, la única discrepancia se produce en la valoración del mérito 4, este mérito aparece recogido en el cuarto punto del certificado de funciones aportado por la Sra. Modesta, valorándolo con 1,00 punto todos los vocales, excepto, la representante de la Organización Sindical CSIF al considerar que el certificado de funciones aportado por la recurrente es más enriquecedor por recoger más méritos. Sumando esta puntuación a los 12,75 puntos obtenidos en el apartado de méritos generales (12,75 +,9,94) se alcanza un total de 22,69 puntos.

12º dado que también la Sra. Modesta obtiene un total de 22,69 puntos (12,75 +9,94), se hace necesario dirimir el empate acudiendo a lo establecido en el artículo 44.4.del Real Decreto 364/1995,al que por demás se remitían las bases de la convocatoria, que en este caso se resuelve tomando como criterio de mejor derecho el grado personal consolidado de cada una de las aspirantes, en beneficio de la Sra. Carolina, por tener consolidado a la finalización del plazo de presentación de solicitudes el grado 17, igual al del nivel del puesto recurrido, y superior al reconocido a la Sra. Modesta(16. inferior al del nivel del puesto recurrido. Por Decreto de 23 de junio de 2016 se tiene por ejecutada en su totalidad la sentencia y por Orden HAP/1276/2016, de 19 de julio se adjudica a la recurrente el puesto de trabajo convocado con número de orden NUM000 .

SEGUNDO. - CONCURRENCIA DE LOS PRESUPUESTOS DETERMINANTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL. VALORACIÓN DEL TRIBUNAL.

La Sala no cuestiona, sino que admite que la anulación de una resolución administrativa no presupone el derecho a la indemnización, del mismo modo que comparte la idea de que se excluye la antijuridicidad del daño soportado por el particular cuando la actuación de la Administración se mantiene en unos márgenes de apreciación no sólo razonables sino razonados. No es cuestionable que la sentencia dictada en el procedimiento abreviado 67/2014 no reconoce el derecho al puesto invocado por la recurrente, al limitarse el fallo a un pronunciamiento ut procedatur, que ordenó la retroacción de actuaciones con el fin de que en ejecución se llevase a cabo una nueva baremación , al presumirse que la primera estaba incursa en arbitrariedad. Y tal como se desarrollaron las actuaciones tendentes a la ejecución de la sentencia parcialmente estimatoria de su recurso, puede admitirse que la valoración de los méritos de la recurrente no estaba exenta de dificultades intrínsecas, motivadas por la paridad de los méritos de ambas aspirantes, la recurrente y la primera adjudicataria del puesto, la Sra. Modesta. Revela la dificultad de la tarea de baremar los méritos alegados el hecho de que, a la postre, fuese necesario recurrir a criterios legales supletorios para dirimir el empate de las puntuaciones asignadas a cada una de las aspirantes al puesto.

Cuestión distinta es la que se refiere al tempus de la ejecución, donde la Sala sí aprecia una demora imputable a la Administración ejecutante, como demuestra e que dos valoraciones tuviese que ser anuladas judicialmente antes de llegar a la definitiva. El simple transcurso del tiempo no permite enjuiciar en toda su extensión el retraso sufrido, si no se pone de relieve que la sustitución de la Comisión de Valoraciones originaria por otra distinta, por expreso mandato del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo, en un claro ejemplo de lo que el artículo 108.1b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa denomina "adoptar las medidas necesarias para que el fallo adquiera la eficacia que, en su caso, sería inherente al acto omitido ", pero el dato más relevante es que su adopción responde a la convicción judicial de la existencia de una convicción judicial acerca de una resistencia sibilina de la Administración a cumplir fielmente el fallo, valorando justamente los méritos de la recurrente, hasta el punto de que cabe presumir que sin esta medida el resultado final del proceso hubiera sido otro bien distinto.

Juzgamos que se ha impuesto a la recurrente una demora antijurídica en la ejecución, cuya naturaleza lesiva se explica en la medida en que le impidió desarrollar ordenadamente el proyecto vital que pasaba por su traslado a Pontevedra.

La Sala entiende que la recurrente no tiene el deber de soportar el tiempo invertido en la ejecución del fallo desde que comienza la obligación de ejecutar la sentencia ex artículo 104.2 LJCA hasta la fecha en que se considera totalmente ejecutada, a la vista de la baremación de méritos efectuada por la nueva Comisión de Valoración constituida en sesión de 10 de mayo de 2016.

Lo que determina sin más la anulación judicial resolución recurrida, procediendo a fijar la indemnización debida a la recurrente de acuerdo con los cálculos que se expresan en el siguiente fundamento jurídico.

TERCERO. - EXTENSIÓN DEL DAÑO INDEMNIZABLE. INDEMNIZACIÓN DEBIDA A LA RECURRENTE.

En coherencia con las razones para decidir de la Sala, no es posible reconocer en toda la extensión solicitada la indemnización por gastos de alojamiento indebidamente soportados, dada la forma en que se calcula, sin perjuicio de corregirla en los términos siguientes.

Recordemos que en su reclamación patrimonial, a la que se remite la demanda, la Sra. Carolina manifiesta haber residido en Pamplona en Pamplona en el período comprendido entre el 18 de marzo de 2008 y el 31 de diciembre de 2015, habiendo abonado desde enero de 2014 hasta el últimes mes año siguiente una renta mensual de 400 €, con lo que la suma reclamada asciende a 9.600 €. Si como día inicial de la estimación de daños que presenta la recurrente elige la fecha (enero 2014) en que habría tomado posesión de la plaza en la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, el dies ad quem ( diciembre de 2015) coincide con aquella en que la Sra. Carolina reconoce haber comenzado a disfrutar una comisión de servicios en la misma capital de provincias gallega.

Como se ha explicado líneas arriba, la lesión antijurídica soportada por la recurrente debe referirse temporalmente a la fecha en que, en ejecución de sentencia, se pone de manifiesto el incumplimiento por la Administración condenada de la obligación de proceder a una valoración no arbitraria de sus méritos, sin que resulten relevantes ni la fecha de resolución del concurso en vía administrativa ni tampoco la de la sentencia, en la medida en que se limitó ut procedatur, a mandar que se valorasen aquellos correctamente.

La demora en obtener una limpia ejecución del fallo judicial constituye el fundamento de la responsabilidad patrimonial declarada por la Sala, de ahí que deba atenderse a los hechos registrados en la esfera personal de la recurrente desde el 19 de diciembre de 2014 en que tuvo lugar la reunión de la Comisión de Valoración celebrada al efecto de dar cumplimiento a la sentencia.

Luego únicamente las rentas del arrendamiento devengadas desde esta fecha hasta diciembre de 2015 pueden tomarse en consideración, lo que equivale a reconocer el derecho al reembolso de las doce mensualidades de este último año entero.

Habiendo acreditado la recurrente disponer de una vivienda equipada en la localidad de Marin, cuyo uso devenga igualmente consumos de calefacción, luz y agua ,los gastos por servicios derivados de habitar la finca arrendada en Pamplona, por redundantes y al ser legalmente en todo caso de cuenta del arrendatario, también son indemnizables, puesto que de haberse ejecutado correctamente la sentencia, la recurrente habría sido liberada en fecha anterior de su pago.

Puesto que se reclama un total de 2450,57€ por un período de 24 meses (Calefacción : 1.300, 87€;luz : 864,56 €; agua Mancomunidad: 285,14 €), la cantidad indemnizable resulta de aplicar una regla proporcional, con el fin de indemnizar exclusivamente los consumos soportados desde diciembre de 2014 a diciembre de 2015.

La indemnización por este concepto asciende a 1225,28 €

La reclamación de gastos de guardería de su hijo menor, nacido en 2012, se ampara en la consideración de que en Galicia a la la recurrente le habría sido posible prescindir de este servicio, al contar con una extensa red familiar. La Sala juzga razonable presumir que la Sra. Carolina habría contado con el favor de sus familiares para el desempeño de esta tarea, pues la experiencia común da por sentado que el auxilio entre parientes puede alcanzar la intensidad que presupone la demanda, sin limitarse necesariamente a actos esporádicos o espaciados en el tiempo y la aplicación de la regla proporcional anterior conduce a reconocer por este concepto la suma de 1.520 €.

La Sala juzga fundamentada la reclamación de daños morales, cuya indemnización es necesaria con el fin de reparar, primero el impacto emocional sufrido por la recurrente, primero al ver como su proyecto vital se encontraba en peligro como consecuencia de la indebida ejecución de la sentencia, y en segundo lugar, el desarraigo familiar soportado ilícitamente y fija la indemnización en 5.000 €, cantidad a tanto alzado que consideramos digna y suficiente.

Lo que eleva la indemnización debida a la recurrente a 7.745 €.

CUARTO. - COSTAS PROCESALES.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la estimación parcial del recurso obliga a que cada parte procesal satisfaga sus costas.