Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 1485/2021 de 02 de noviembre del 2023

PRIMERO: Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso administrativo la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 8 de enero de 2021, por la que se desestima el Recurso Especial en materia de Contratación presentado contra la Resolución del Órgano de Contratación de 3 de noviembre de 2020, que acuerda excluirla porque no justifica la solvencia económica y financiera de conformidad con lo previsto en el PCAP, respecto de la adjudicación del contrato de "Servicio limpieza IES Virgen de la Victoria. Expte 2020/005", por procedimiento abierto.

SEGUNDO: De l expediente administrativo resulta que:

Con fecha 12 de agosto de 2020, se publicó en la Plataforma de Contratación del Sector Público el anuncio de licitación del "Servicio limpieza IES Virgen de la Victoria. Expte 2020/005", por procedimiento abierto.

El objeto del contrato es la prestación del servicio de limpieza del IES Virgen de la Victoria dependiente del Ministerio de Educación y Formación Profesional en la Ciudad de Melilla, sito en la C/Maanan Benaisa Minúm. El servicio para el que se propone la contratación es necesario para mantener en el centro educativo unas medidas higiénico-sanitarias óptimas respetando el medio ambiente, que permita el desarrollo de sus funciones en las condiciones más favorables. El contrato tiene un valor estimado de 504.472, 80 € y un plazo de duración de 12 meses, estando prevista la prórroga del contrato hasta un máximo de 4 años más.

Finalizado el plazo de presentación de proposiciones, en fecha 9 de septiembre de 2020, presentaron ofertas los siguientes licitadores:

- OHL SERVICIOS-INGESAN

- EULEN SA - CONSULTING E INSTALACIONES MELILLA SLU

- HERCULES SERVICIOS GENERALES DE INTEGRACION SL

- REFORMAS MUSTAFA SL

- SOCIEDAD COOPERATIVA ESTOPIÑAN.

En sesión celebrada en fecha 23 de septiembre de 2020, la mesa de contratación procede a la apertura y clasificación de la documentación administrativa, acordando la admisión de las empresas EULEN SA y OHL SERVICIOS-INGESAN, que presentan toda la documentación y son admitidas.

Las empresas CONSULTING E INSTALACIONES MELILLA SLU, HÉRCULES SERVICIOS GENERALES DE INTEGRACIÓN SL y SOCIEDAD COOPERATIVA ESTOPIÑÁN no aportan Compromiso de adscripción de medios que van a destinar al servicio, por lo que se le conceden tres días naturales desde el envío del requerimiento para su presentación.

Asimismo, la empresa REFORMAS MUFASA, SL no presenta Compromiso de adscripción de medios que va a destinar y el documento DEUC no está completo, por lo que se le conceden tres días para su presentación.

En fecha 29 de septiembre de 2020, reunida la mesa de contratación, se procede a estudiar la documentación presentada por las licitadoras en el plazo de subsanación.

La Mesa resuelve, respecto de CONSULTING E INSTALACIONES MELILLA SLU, y HÉCULES SERVICIOS GENERALES DE INTEGRACIÓ SL a la vista de la documentación remitida, se tiene por subsanada la incidencia; si bien, respecto de SOCIEDAD COOPERATIVA ESTOPIÑÁN no se tiene por subsanada la incidencia, debido a que el Compromiso de Adscripción no es expreso y detallado, limitándose a hacer una referencia genérica a la cláusula 3.2. PCAP, por lo que resulta excluida de la licitación.

Por último, respecto de la empresa REFORMAS MUFASA SL, se tiene por subsanada la incidencia. En la misma sesión de fecha 29 de septiembre de 2020 se procede a la apertura de los criterios evaluables automáticamente, siendo aportada la documentación a los técnicos para su correspondiente evaluación.

En sesión de fecha 13 de octubre de 2020, la mesa de contratación de acuerdo con la evaluación de las propuestas aportadas por los licitadores, concluye la lista ordenada de manera decreciente de puntuación de acuerdo con las puntuaciones obtenidas por los licitadores en las diferentes fases, resultando clasificada en primer lugar la recurrente, HERCULES SERVICIOS GENERALES DE INTEGRACIÓN, SL, que obtuvo la mayor puntuación, por lo que se le requirió, a efectos de adjudicación para que en el plazo máximo de 10 días hábiles presentara la documentación a que hace referencia el artículo 150.2 LCSP.

Cumplimentado el trámite, en sesión de fecha 29 de octubre de 2020, tras la comprobación de la documentación presentada se concluye que no es suficiente y para ello se concede un plazo de tres días naturales a HERCULES SGI, para que aporte la siguiente documentación:

" Cuentas anuales aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil o en el registro oficial en que deba estar inscritas, cuyo volumen anual de negocios en el ámbito que se refiere el contrato, referido al año de mayor volumen de negocio de los tres últimos concluidos, sea de al menos de una vez y media el presupuesto de licitación".

Se puso de manifiesto que la documentación presentada por la mercantil HERCULES SGI para acreditar su solvencia económico-financiera era la declaración del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2019, en lugar de "sus cuentas anuales aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil o en el registro oficial en que deba estar inscrito", tal y como preveía la cláusula 3.2. del PCAP.

Además, se observó que la cifra de negocios que constaba para el año 2019 en la citada declaración era de 102.586, 00 €, inferior, a los 151.341, 84 € requeridos por la citada cláusula del PCAP como umbral mínimo de solvencia.

La mesa acordó concederle un plazo de tres días naturales desde la comunicación a la empresa licitadora, que se realizó el día 29 de octubre de 2020, siendo la documentación a aportar:

"Cuentas anuales aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil o en el registro oficial en que deban estar inscritas cuyo volumen anual de negocios en el ámbito que se refiere el contrato, referido al año de mayor volumen de negocio de los tres últimos concluidos, sea de al menos una vez y media el presupuesto de licitación".

La empresa recurrente, en fecha 2 de noviembre de 2020, presenta la documentación para la subsanación.

La mesa de contratación, en sesión de fecha 3 de noviembre de 2020, vista la documentación aportada en trámite de subsanación por la empresa propuesta para la adjudicación acuerda excluirla porque " no justifica su solvencia económica y financiera de conformidad con lo previsto en el PCAP, señalando en este momento que " recurría a la integración de su solvencia con medios ajenos, en base a lo previsto en el artículo 75 LCSP , lo que, a juicio de la mesa de contratación es extemporáneo ya que no se hizo constar tal circunstancia en el DEUC al tiempo de presentar la oferta, ni se aportaron en ese momento las declaraciones responsables a que hace referencia el artículo 140.1.c) LCSP ."

Aportó, sin embargo: i. compromiso entre la mercantil MULTISERVICIOS BUILDARNA SL, y la mercantil HÉRCULES SERVICIOS GENERALES DE INTEGRACIÓN, SL, por el que la primera "cede sus cuentas anuales" a la segunda; ii. certificado del Registro mercantil de depósito de las cuentas anuales de la mercantil Multiservicios Buildarna SL, referido al ejercicio 2019, pero sin aportar dichas cuentas anuales; iii. Certificado del Impuesto sobre Sociedades y de la Renta de No Residentes del ejercicio 2019 de la mercantil Multiservicios Buildarna, SL; iv. DEUC de la mercantil Multiservicios Buildarna, SL; y, v. Certificado ROLECE de la mercantil Multiservicios Buidarna SL, en el que constan; datos de la entidad, domicilio social, ausencia de prohibiciones para contratar inscritas, órgano de administración y objeto social.

Una vez excluida la empresa mejor valorada, se decide que se le solicite la documentación a la siguiente empresa mejor valorada, en este caso, es la empresa Consulting e Instalaciones Melilla, S.L.U., para lo cual dispone de diez (10) días hábiles para ser presentada desde que se le comunique el requerimiento.

Con fecha 11 de noviembre de 2020, HERCULES SERVICIOS GENERALES DE INTEGRACION S.L., presenta recurso especial contra el acuerdo de la mesa de contratación por el que se acuerda excluirla de la adjudicación del contrato de "Servicio limpieza IES Virgen de la Victoria. Expte 2020/005".

Solicita la anulación del acuerdo de exclusión y que se declare tener por acreditada la solvencia económica y financiera de HERCULES SERVICIOS GENERALES DE INTEGRACIÓN S, con base en las siguientes alegaciones:

-Que en el momento de presentar la oferta en fecha 9 de septiembre contaba con la solvencia económica y financiera acreditada posteriormente integrada por tercero, como lo demuestra que contaba con el DEUC firmado por MULTISREVICIOS BUILDARNA SAL en fecha 8 de septiembre de 2020.

-Que el acuerdo de exclusión no niega que HERCULES contara con la solvencia económica y financiera en el momento de la presentación de la oferta, sino que la exclusión se motiva única y exclusivamente en entender como defecto insubsanable " que no se hizo constar tal circunstancia en el DEUC al tiempo de presentar la oferta, ni se aportaron en ese momento las declaraciones responsables a que hace referencia el artículo 140.1.c)".

El error, por tanto, consiste en la falta de aportación de una declaración responsable junto con la documentación administrativa general, que no en la oferta, relativa al cumplimiento de los requisitos previos de solvencia, que en ningún caso puede constituir causa de exclusión.

-Que el DEUC no forma parte de la oferta, sino que es un mecanismo de simplificación del procedimiento de contratación, por lo que si en el trámite del artículo 150.2. LCSP se acredita la solvencia en el momento de la presentación de la oferta, la misma no puede ser excluida.

-Que el error de no marcar en el DEUC la opción de integración por medios externos de la solvencia económico y financiera y aportar el DEUC de tercero es meramente formal al contar en la fecha de presentación de la oferta con el compromiso escrito del tercero con fecha fehaciente de cesión de tales capacidades para esa concreta licitación e incuso con el propio DEUC del tercero firmado.

-Que, de hecho, el Pliego no exige en el momento de la presentación de las proposiciones otra cosa que el DEUC del tercero en el sobre de documentación general, no exigiendo el compromiso escrito del artículo 75 LCSP.

-Que el artículo 75 LCSP únicamente impone su acreditación al licitador que presente su mejor oferta mediante la aportación del compromiso escrito en el trámite del artículo 150.2. LCSP.

El órgano de contratación emite Informe en fecha 16 de noviembre de 2020. solicitando la desestimación del recurso especial en materia de contratación, alegando que:

La empresa recurrente, en el DEUC declaró responsablemente que no acudiría a los medios de otros entes para acreditar su solvencia, ni económico-financiera, ni técnica profesional. Tampoco figuraba en su DEUC el nombre de ninguna empresa con la que pretendiera integran su solvencia, por lo que el contenido de la información declarada en el DEUC era coherente en su conjunto.

Tampoco aportó entre la documentación administrativa ni el DEUC de otras empresas ni referencia alguna a la integración de su solvencia con medios ajenos. Sin embargo, comprobada la ausencia del compromiso de adscripción de medios materiales y humanos exigido en el PCAP, se le concedió un plazo de 3 días naturales para que procediera a subsanar la documentación administrativa.

-Que, si bien la mesa de contratación no analizó en el trámite de subsanación de aportación de documentos para la adjudicación la suficiencia de la documentación aportada para acreditar la solvencia con integración de medios ajenos, no significa que la considere correcta.

Añade que de la documentación aportada resulta la insuficiencia para poder integrar la solvencia de HÉRCULES SERVICIOS INTEGRALES, S.L., con la de MULTISERVICIOS BUIDARNA SL por los siguientes motivos:

"i. Que el compromiso aportado únicamente alcanza la "cesión de las cuentas anuales" pero la integración de la solvencia económica con medios ajenos exige acreditar la disponibilidad efectiva de estos medios, lo que no se satisface con la mera aportación de las cuentas anuales;

ii. Que la documentación aportada es insuficiente para acreditar la solvencia financiera, puesto que MULTISERVICIOS BUILDARNA SL ha aportado un certificado de inscripción de sus cuentas anuales del ejercicio 2019 pero no ha aportado las cuentas anuales;

iii. Insuficiencia de documentación acreditativa de la ausencia de prohibición para contratar;

iv. . Ausencia de acreditación fehaciente de la fecha de la firma del DEUC y del compromiso."

La resolución recurrida resuelve que:

La recurrente, declaró en el DEUC que no se basaba en la capacidad de otras entidades para satisfacer los criterios de selección (doc. nº 43 del expediente) y no realizó mención en la documentación administrativa al recurso a la integración de su solvencia con medios externos, ni siquiera en el momento en que se le requirió en esta fase para que procediera a la subsanación de la falta de aportación del compromiso de adscripción de medios, al que se refería también la cláusula 5.1.1 en el apartado b).

El órgano de contratación no pudo requerir en este momento la aportación de la documentación relativa a la integración de medios externos, puesto que tenía conocimiento a la vista de lo declarado en el DEUC de que por la empresa no se iba a emplear esta opción.

En este caso ya se le dieron a la recurrente hasta dos trámites de subsanación del DEUC, específicamente, además, en relación con la adscripción de medios inicialmente y posteriormente en fase del artículo 150.2 LCSP para que aportara la documentación acreditativa de la solvencia económica y financiera, sin que hasta este último momento hiciese referencia alguna a la cuestión relativa a la integración de la solvencia por medios externos, aun habiendo tenido que revisar si, efectivamente, cumplía con los requisitos de solvencia.

Es decir, en este caso no es que se pretenda que, apreciado un error en el DEUC se permita su subsanación, sino que se otorgue una subsanación sobre la propia subsanación realizada por el licitador.

En este caso no se trata de un simple error excusable en su cumplimentación, sino una declaración expresa de que no se acudiría a la capacidad de otras entidades, pese a que el PCAP obligaba a consignar este dato en la documentación administrativa (acompañando de ciertas obligaciones formales), siendo plenamente consciente desde el principio de que no acudía a medios externos, como muestra el hecho de que no es hasta el momento de cumplimentación de la subsanación que se le concede por no haber acreditado su solvencia económica y financiera conforme al trámite previsto en el artículo 150.2 LCSP, cuando introduce ex novo documentación atinente a la integración de su solvencia.

TERCERO: En la demanda, la entidad recurrente admite que cuando el 29 de octubre de 2020, la Mesa acuerda la subsanación de la justificación de la solvencia económica y financiera la justifica con la integración con medios externos prevista en el art. 75 LCS aportando la documentación de MULTISERVICIOS BUILDARNA.

Considera que el error de no marcar en el DEUC la opción de la integración por medios externos de la solvencia económico y financiera y no aportar el DEUC del tercero es meramente formal al contar en la fecha de presentación de la oferta con el compromiso escrito del tercero con fecha fehaciente de cesión de tales capacidades para esa concreta licitación e incluso con el propio DEUC del tercero firmado

El pliego no exige en el momento de la presentación de proposiciones otra cosa que el DEUC del tercero en el sobre de documentación general, ni siquiera exige en ese momento el compromiso escrito del art. 75 LCSP, que debe aportarse en el trámite del art. 150.2 LCSP, como efectivamente se hizo. Por tanto, la única omisión es la de una declaración responsable exigida por agilidad en el momento inicial de calificación sobre un requisito previo cuya posesión material se acreditó en el momento legalmente oportuno por el titular de la oferta más ventajosa propuesto para adjudicación

Reconoce que existió un error en las declaraciones responsables preliminares incluidas en la documentación administrativa general al no consignar que el medio de acreditación de la solvencia económica sería mediante la integración con tercero- de hecho precisamente por ese error en la rutinaria confección inicial del DEUC, no marcando la casilla de integración por tercero de la solvencia cuando ése era el medio utilizado por estar previamente convenido con el tercero para participar en esa concreta licitación, el gestor interno de mi representada encargado de la documentación en las licitaciones no se percató en el trámite del 150.2 LCSP de que en ese expediente se había utilizado por volumen de negocio la integración de la solvencia económica mediante el compromiso de tercero-aportando la documentación justificativa correcta acreditativa del cumplimiento del requisito material de solvencia económica en el trámite concedido para subsanación.

La oferta más ventajosa económicamente no puede ser excluida si en el trámite del art. 150.2 LCSP, como es el caso, en el trámite de subsanación, se acredita la existencia material de solvencia económica en el momento de presentación de ofertas sin que ello suponga alteración de la oferta u obtención de ventaja respecto de los competidores y que la empresa cuente materialmente con todos los requisitos previos para la licitación.

Rechaza que se pretenda la subsanación de la subsanación porque los trámites de subsanación fueron concedidos para defectos distintos, en momentos procedimentales diferentes y para requisitos de selección distintos; así:

A. La primera subsanación no se refiere al DEUC sino a la falta de inclusión en archivo 1 de documentación general del compromiso de adscripción de medios, se requiere en el trámite de calificación administrativa de la documentación, afecta a cuatro de los seis licitadores y es cumplimentado debidamente por Hércules SGI y otras dos empresas. Así, obra en el expediente acta de la sesión de calificación de 20 de septiembre- DOC. 13-, subsanación por mi representada- DOC. 48- y admisión por la Mesa en sesión de 29 de septiembre- DOC. 14-

B. La segunda subsanación se produce tras la propuesta de adjudicación a la oferta admitida más ventajosa, en el trámite del art. 150.2 LCSP y se refiere a la justificación material de la solvencia económica. Nada tienen que ver una subsanación con otra.

CUARTO: El Abogado del Estado, se opone al recurso e interesa su desestimación asumiendo los razonamientos de la resolución recurrida.

QUINTO: Una vez expuestos los planteamientos de ambas partes podemos anticipar que el recurso no puede prosperar.

Hay que recordar que la documentación presentada por HERCULES SGI para acreditar su solvencia económico-financiera fue la declaración del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2019, en lugar de "sus cuentas anuales aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil o en el registro oficial en que deba estar inscrito", como exigía la cláusula 3.2. del PCAP.

Además, la cifra de negocios que constaba para el año 2019 en la citada declaración era de 102.586, 00 €, inferior, a los 151.341, 84 € requeridos por la citada cláusula del PCAP como umbral mínimo de solvencia.

Por lo tanto, a la actora la requieren para que subsane el requisito relativo a su solvencia en función de la opción por la que se había decantado a la hora de acreditar su solvencia y por eso la piden que aporte " Cuentas anuales aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil o en el registro oficial en que deba estar inscritas, cuyo volumen anual de negocios en el ámbito que se refiere el contrato, referido al año de mayor volumen de negocio de los tres últimos concluidos, sea de al menos de una vez y media el presupuesto de licitación".

Sin embargo, en lugar de aportar esa documentación lo que hace es acudir a la integración de su solvencia con medios ajenos, en base a lo previsto en el artículo 75 LCSP sin que, como exige el artículo 140 de dicha Ley, hubiera aportado inicialmente la declaración responsable que debe incluir la correspondiente clasificación, en su caso, o que cumple los requisitos de solvencia económica, financiera y técnica o profesional exigidos, en las condiciones que establezca el pliego de conformidad con el formulario normalizado del documento europeo único de contratación a que se refiere el artículo siguiente.

La empresa recurrente, en el DEUC declaró responsablemente que no acudiría a los medios de un tercero para acreditar su solvencia económico-financiera, ni técnica profesional. Tampoco figuraba en su DEUC el nombre de ninguna empresa con la que pretendiera integran su solvencia, por lo que el contenido de la información declarada en el DEUC era coherente en su conjunto.

Tampoco aportó entre la documentación administrativa ni el DEUC de otras empresas ni referencia alguna a la integración de su solvencia con medios ajenos. Sin embargo, comprobada la ausencia del requisito relativo a las cuentas anuales y al volumen de negocio exigido en el PCAP puesto que había elegido justificar su solvencia con sus propios medios, se le concedió un plazo de 3 días naturales para que procediera a subsanar la documentación administrativa relativa a ese requisito.

Ahora bien, la posibilidad de subsanación procede con el alcance y en los términos que autoriza el art. 81.2 del Reglamento de Contratación cuando dice que:

"2. Si la mesa observase defectos u omisiones subsanables en la documentación presentada, lo comunicará verbalmente a los interesados. Sin perjuicio de lo anterior, las circunstancias reseñadas deberán hacerse públicas a través de anuncios del órgano de contratación o, en su caso, del que se fije en el pliego, concediéndose un plazo no superior a tres días hábiles para que los licitadores los corrijan o subsanen ante la propia mesa de contratación".

Por lo tanto, la subsanación tiene un alcance limitado referido a defectos materiales de la documentación aportada o a completar la documentación ya presentada.

Sin embargo, no estamos en ese supuesto pues la propia empresa recurrente, en la demanda, reconoce que HERCULES cometió un error no marcando la casilla de integración por tercero de la solvencia cuando ése era el medio utilizado por estar previamente convenido con el tercero para participar en esa concreta licitación. Su gestor, encargado de la documentación en las licitaciones no se percató en el trámite del 150.2 LCSP de que en ese expediente se había utilizado por volumen de negocio la integración de la solvencia económica mediante el compromiso de tercero-aportando la documentación justificativa correcta acreditativa del cumplimiento del requisito material de solvencia económica en el trámite concedido para subsanación.

Lo cierto es que la empresa HERCULES formuló su oferta declarando en el DEUC que:

hará valer la solvencia exigida con medios propios, sin acudir a los de terceros.

Por lo tanto, la Mesa de Contratación no advirtió contradicción en la documentación aportada por HERCULES que obligase a solicitarla alguna aclaración al respecto, ni podía pensar que, en realidad, la intención de HERCULES era recurrir a la capacidad de otras empresas.

Al indicar HERCULES en su DEUC que "no" se basaba en la capacidad de otras empresas, estaba configurando el ámbito de acreditación del cumplimiento de sus requisitos de admisión en esos términos, por lo que la aportación en un momento posterior de la documentación relativa a una empresa que no había declarado al efecto en la oferta, supone una alteración de esta.

Prueba de ello es que HERCULES no planteó esta cuestión durante el plazo de 10 días para aportar la documentación requerida, sino que dentro de ese plazo y dando cumplimiento a su oferta presentó la documentación de solvencia propia, que fue la designada en su oferta.

La primera vez en que la entidad recurrente suscita esta cuestión es en el recurso especial en materia de contratación, al darse cuenta de que la solvencia propia es insuficiente para alcanzar la solvencia exigida cuando el órgano de contratación excluye su oferta de la licitación.

En realidad, la actuación de HERCULES lo que revela es la discrepancia entre la declaración responsable contenida en el formulario DEUC que refleja el cumplimiento de los requisitos previos que acreditan la actitud para contratar de los licitadores y la documentación presentada en el trámite de presentación y verificación previsto para el primer clasificado una vez concluida la valoración de las ofertas.

Esa discrepancia entre la voluntad declarada y la querida, que la actora achaca a un error, excede de la posibilidad de subsanación que contemplan las normas citadas como antes hemos visto y además, porque, de admitirse extemporáneamente, conforme al art. 150.2 de la LCSP una vez propuesta la adjudicación del contrato, vulneraría los principios de igualdad de trato y no discriminación, respecto de aquellos licitadores que, habiendo cumplimentado correctamente el DEUC, a diferencia de la recurrente, se ajustaron a los requisitos del PCAP en tiempo y forma, o fueron excluidos por no hacerlo.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso y confirmar las resoluciones recurridas.

SEXTO: De conformidad con el art. 139-1 de la LRJCA de 13 de julio de 1998, dada la desestimación del recurso deben imponerse las costas a la parte recurrente.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la Constitución: