Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 1943/2021 de 02 de noviembre del 2023

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se interpone contra la resolución del Almirante Jefe de Estado Mayor de la Armada de 7 de junio de 2021, desestimatoria del recurso de reposición deducido contra la resolución 632/16843/20 de fecha 30 de octubre de 2020, por la que se publica el orden de escalafón del Alférez de Navío D. Romualdo en la promoción 420 del Cuerpo General de la Armada.

El informe de la Asesoría Jurídica del Cuartel General de la Armada al que se remite la citada resolución de 7 de junio de 2021 a efectos de la motivación exigida por el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 30 de octubre, recoge en primer lugar las alegaciones formuladas por el interesado señalando que:

«1 .- El recurrente alega, en primer lugar, que debido a un diagnóstico médico que le fue realizado "hipotiroidismo primario" (Noviembre 2020), no alcanzó las marcas mínimas establecidas según la legislación vigente para obtener apto en las dos primeras convocatorias de las pruebas físicas correspondientes al 5º curso de formación.

2.- En segundo lugar, el recurrente alega que ante la situación sobrevenida de COVID 19 y mediante el RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 se suspendieron las clases presenciales en la Escuela Naval Militar. Los alumnos se trasladaron a sus domicilios y además quedó limitada la libre circulación de las personas y la práctica deportiva en la vía pública, por lo que le resultó de extrema dificultad preparar y mejorar la condición física. Que posteriormente tras un periodo de entrenamiento presencial desde el 1 de septiembre de 2020, consiguió alcanzar las marcas mínimas establecidas. Quedando escalafonado por Resolución 632/16843/20, con el puesto núm NUM001.

3.- Alega el interesado, que de haber superado las pruebas en alguna de las convocatorias ordinarias hubiera resultado en el puesto NUM000 del escalafón, y no en el NUM001 de su promoción.

4.- Que debido a la excepcionalidad del Covid 19, y dado que ha superado el nivel mínimo exigido en su plan de estudios, solicita se haga extensiva y se tenga a bien aplicar la cláusula de garantía docente dictada por la Resolución 455/07410/20 con el fin de recuperar el número de orden de escalafón correspondiente si el egreso se hubiera realizado en las fechas en la que lo realizaron sus compañeros. Que le sea otorgada la misma antigüedad que al resto de compañeros de la promoción 420 del Cuerpo General, siendo la fecha de esta el 1 de julio de 2020 y todos los efectos económicos que de ella deriven».

Y a continuación la desestimación del recurso se funda sustancialmente en la siguiente argumentación:

«Por el Almirante Director de Enseñanza Naval se emitió Informe de fecha 03/03/21, por el que, de forma detallada expone, sobre el escrito impugnatorio del AN Romualdo, los motivos por los que ha llegado a su actual escalafonamiento, y que se resumen en los siguientes seis apartados:

I. En relación con el Hipotiroidismo primario: El interesado no ha considerado los problemas médicos expuestos como un impedimento para su preparación física hasta después de egresar. El informe que acompaña a la instancia data de noviembre de 2020. Sin embargo, mientras fue alumno no presentó ningún informe médico al respecto pese a ser solicitado por el Servicio de Sanidad de la ENM.

II. En relación a la preparación física: El impacto de la suspensión de las clases presenciales de E.F. en los alumnos de 5° fue mínimo respecto al plan de estudio previsto dado que desde el 23 de marzo de 2020 hasta el 09 de julio de 2020 estaba programado el embarque en prácticas en buques de la Flota.

III. En relación a los niveles mínimos de Instrucción y Adiestramiento (I+A): El seguimiento y supervisión que el alumno ha recibido de la Sección de Educación Física de la Escuela Naval Militar ha sido constante desde que suspendió la 3º convocatoria de 2019-2020. Desde el 1 de agosto de 2020 recibió por correo planes específicos de preparación y a partir del 1 de septiembre de 2020, a la vista de su baja condición física y escasa preparación, recibió tutorización presencial diaria e individualizada.

V. Todo parece indicar que el interesado no cuidó suficientemente su preparación personal durante el periodo de verano tras suspender la 2° y 3° convocatoria de 2019- 2020 pese a recibir desde el 1 de agosto planes de acondicionamiento físico por parte de la Sección de Educación Física de la Escuela Naval Militar, lo cual le llevó a superar las marcas mínimas solamente en la segunda convocatoria del mes de octubre de 2020.

VI. En cuanto a la aplicación de la cláusula de la garantía docente. El interesado no ha sido caso positivo ni contacto estrecho por COVID-19, y por tanto no se le debe aplicar el criterio general de respetar su antigüedad al egreso caso superar el nivel mínimo recogido en el punto 3 de la Resolución 455/07410/20, de 25 de mayo, del Subsecretario de Defensa. Este punto establece que "Como criterio general se tendrá en cuenta no perjudicar los posibles casos y contactos por COVID de los alumnos en su incorporación al centro de enseñanza o durante su permanencia, de modo que puedan recibir la enseñanza esencial en fecha en la que su estado de salud lo permita. Caso de superar el nivel exigido se respetará su antigüedad de egreso como si hubiera realizado en las fechas en que la realizaron sus compañeros". En cuanto a esta cláusula y tal como el interesado manifiesta en el párrafo 15 de su escrito "el que suscribe no ha padecido la enfermedad ni ha estado en contacto con casos confirmados", por lo que su caso cae fuera de la aplicación d este artículo."»

SEGUNDO.- En su escrito de demanda el actor reitera esencialmente las argumentaciones esgrimidas en el recurso de reposición formulado contra la resolución 632/16843/20 de fecha 30 de octubre de 2020, añadiendo, en síntesis, que existe un precedente directo en 2013 de un alumno de quinto año de la Escuela Naval Militar que no es egresado por suspender inglés, si bien meses más tarde, cuando aprueba el examen, recibe despacho conservando la antigüedad que tenía en el momento del egresamiento del resto de su promoción, adjuntando documentación al respecto.

Señala que la propia resolución impugnada se contradice en sus explicaciones cuando señala que " mientras fue alumno no presentó ningún informe médico al respecto pese a ser solicitado por el Servicio de Sanidad de la ENM", hecho que - dice- no es cierto ya que " el expediente médico estaba registrado, incluía en el mismo las dosis de medicación que recibía y el Teniente Coronel Dr. Justo como responsable del mismo, le controlaba periódicamente ".

Asimismo aduce que no se puede comparar ni justificar la libertad de movimientos para hacer deporte en un barco con un confinamiento domiciliario debido a la pandemia, sin que sea cierta la afirmación de que "el seguimiento y supervisión que el alumno ha recibido de la sección de Educación Física de la Escuela Naval Militar ha sido constante desde que suspendió la 3ª convocatoria de 2019-2020", como lo demuestra -dice- con los documentos adjuntos a la demanda.

Igualmente destaca que se vieron alteradas todas las competencias, no sólo la educación física, y que la afirmación de que " el interesado no cuidó suficientemente su preparación", se contradice con lo expuesto en la resolución respecto de que no se vieron alteradas las marcas mínimas de la referida educación.

Y con invocación esencial del artículo 23.2 de la Constitución, se incorporan a continuación en el escrito de demanda transcripciones parciales de diversas sentencias.

Por su parte, la Administración demandada insta la desestimación del recurso deducido de adverso remitiéndose sustancialmente al informe del Almirante Director de Enseñanza Naval obrante en el expediente administrativo y sosteniendo que no puede admitirse, a la vista de los informes emitidos, que el recurrente se viera imposibilitado para superar las pruebas a consecuencia de los acontecimientos alegados, siendo otras las circunstancias que condujeron a la superación tardía de las pruebas físicas.

TERCERO.- En el presente caso el recurso no puede prosperar en la medida en que las alegaciones formuladas por el actor no desvirtúan los razonamientos de la resolución desestimatoria del recurso de reposición interpuesto ni, en definitiva, ponen de manifiesto la concurrencia de infracción alguna del ordenamiento jurídico en la resolución del Almirante Jefe de Estado Mayor de la Armada 632/16843/20 de fecha 30 de octubre de 2020 por la se publica su orden de escalafón en la promoción 420 del Cuerpo General de la Armada.

Así, en cuanto al diagnóstico de hipotiroidismo primario, lo cierto y relevante es que no consta -ni se acredita- que el interesado formulase escrito o solicitud alguna en orden a exponer la posible influencia de tal diagnóstico en la realización de las pruebas físicas, o impedimento concreto al respecto.

Es más, el propio informe médico que se aporta con la demanda -y se acompañó al recurso de reposición- está fechado el día 12 de noviembre de 2020, posterior, por tanto, a la resolución de 30 de octubre de 2020, sin que, frente a los informes obrantes en autos, el actor haya propuesto ni aportado elemento probatorio en orden a avalar sus afirmaciones sobre el conocimiento directo y control de tal hipotiroidismo por parte del Servicio de Sanidad.

En cualquier caso, en línea con lo antes expuesto, en el informe del Almirante Director de Enseñanza Naval obrante en el expediente administrativo se consigna que el interesado nunca estuvo rebajado por un cuadro de hipotiroidismo y nunca manifestó impedimentos para la normal preparación y ejecución de las pruebas físicas.

Por otra parte, aduce el recurrente que ante la situación derivada de la pandemia de COVID-19 resultó de una extrema dificultad preparar y mejorar la condición física a fin de obtener el apto en las dos convocatorias ordinarias que le restaban, pero lo cierto es que, precisamente, dicha situación y su influencia en la formación afectó a todos los integrantes de la promoción, y no sólo al actor, debiendo notarse en este punto que, no obstante sus alegaciones, se consigna en el reseñado informe del Almirante Director de Enseñanza Naval que el mismo suspendió " la 1ª convocatoria de las pruebas físicas del curso 2019-2020 efectuadas por toda la 5ª brigada (alumnos de 5º Curso de la ENM), a la cual pertenecía el interesado, en noviembre de 2019", y, por lo tanto, con anterioridad al estado de alarma que invoca.

Y sin que tampoco puedan prosperar las alegaciones relativas a que " no se puede comparar ni justificar la libertad de movimientos para hacer deporte en un barco con un confinamiento domiciliario debido a la pandemia" o a que se vieron alteradas todas las competencias y no sólo la educación física pues, al margen ya de cualquier otra consideración, las restricciones y modificaciones en la formación como consecuencia de la COVID-19 afectaron por igual a todos los integrantes de la promoción, por lo que el actor no puede pretender, por tal única circunstancia, un tratamiento diferente y singularizado respecto de los compañeros del quinto curso de la Escuela Naval en que se integraba.

Nótese además que, si bien aduce que no es cierto que el seguimiento y supervisión recibida de la sección de Educación Física de la Escuela Naval Militar haya sido constante desde que suspendió la tercera convocatoria de 2019-2020, remitiéndose al efecto a los correos que aporta, sin embargo, estos últimos revelan en todo caso el mantenimiento de contactos e instrucciones en orden a realizar los entrenamientos, sin que por lo tanto desvirtúen que, como se reseña en el informe que venimos examinando, " a la vista de la condición física que el alumno presentó tras su incorporación a la ENM en septiembre 2020, la Sección de E.F. hubo de proporcionarle atención personalizada, atención que normalmente no tiene ningún alumno en la ENM. Pese a ello, volvió a suspender las pruebas el 15 octubre en 1º convocatoria y no es hasta el 20 de octubre en 2ª convocatoria cuando las superó".

Sin olvidar que no consta formulada impugnación alguna del resultado obtenido en las distintas convocatorias en las que el interesado no superó las pruebas físicas, ni contra la resolución por la que sus compañeros egresaron de la Escuela Naval, fijándose el respectivo orden de escalafonamiento.

Es con posterioridad a la superación por el recurrente del Plan de Formación cuando pretende un cambio en el orden de escalafonamiento asignado al mismo; cambio que, como resulta de lo expuesto, carece de sustento normativo, debiendo notarse que si bien señala que existe un precedente directo en 2013, sin embargo, además de que el principio de igualdad sólo opera dentro de la legalidad, lo cierto es que la documentación aportada se refiere a la superación de prueba de inglés, sin que de la misma pueda extraerse la necesaria identidad sustancial de situaciones a efectos de configurar un término válido de comparación.

Téngase finalmente en cuenta que, como se razona acertadamente en la resolución impugnada, no resulta aplicable la cláusula de la garantía docente que invoca el demandante, y ello desde el momento que no se discute que no ha sido caso positivo, ni contacto estrecho, por COVID-19. Y en este sentido consigna en el propio recurso de reposición que " el que suscribe no ha padecido la enfermedad ni ha estado en contacto con casos confirmados".

En definitiva, no se constata vulneración alguna de los artículos 14 y 23.2 de la Constitución que se invocan en sede de demanda, sino, por el contrario, el tratamiento correspondiente conforme a las normas aplicables a todos los integrantes de la promoción 420 del Cuerpo General de la Armada, y sin que, por lo demás, constituyan obstáculo a la conclusión expuesta los extractos de sentencias que se insertan en el escrito de demanda sin exponer el interesado su concreta conexión con el caso de autos, ni las consecuencias que de su cita pretendan extraerse.

De lo que se sigue la íntegra desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, han de imponerse las costas a la parte que ve rechazadas sus pretensiones.

Por todo lo expuesto

Fallo